Bundesgerichtshof:
Urteil vom 24. September 2013
Aktenzeichen: I ZR 64/11

(BGH: Urteil v. 24.09.2013, Az.: I ZR 64/11)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 17. März 2011 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 9. April 2009 abgeändert.

Die Klage aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und aus Wettbewerbsrecht wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

Die Parteien sind rechtlich und wirtschaftlich unabhängige Unternehmen, die seit mehreren Jahrzehnten unter der Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg KG" den Einzelhandel mit Bekleidung betreiben. Die Klägerin mit Sitz in Hamburg ist mit ihren Filialen im Norden Deutschlands tätig. Die Beklagte, die ihren Sitz in Düsseldorf hat, betreibt Kaufhäuser im Westen, Süden und in der Mitte Deutschlands. Zwischen den Parteien besteht eine Abrede, nach der das Bundesgebiet in zwei Wirtschaftsräume aufgeteilt ist - die Wirtschaftsräume Nord und Süd - und eine Partei am Standort der anderen Partei keine Bekleidungshäuser eröffnet.

Die Beklagte ließ in der Beilage "Glamour Extra - Sex and the City" der Zeitschrift "Glamour", Ausgabe Dezember 2008, bundesweit Werbung verbreiten. Diese enthielt unter der Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg" und der Ortsangabe "Düsseldorf" folgenden Hinweis:

"Es gibt zwei unabhängige Unternehmen Peek & Cloppenburg mit ihren Hauptsitzen in Düsseldorf und Hamburg. Dies ist ausschließlich eine Werbung (teilweise heißt es in den Hinweisen "Promotion" statt "Werbung") der Peek & Cloppenburg KG Düsseldorf, deren Standorte Sie der letzten Seite dieser Beilage entnehmen können."

Die letzte Seite der Beilage enthielt einen inhaltlich entsprechenden Hinweis mit der Aufstellung von Standorten der Beklagten. Die Werbung war (stark verkleinert) wie folgt gestaltet:

Seite 11 der Beilage Seite 27 der Beilage Seite 41 der Beilage Seite 60 der Beilage Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe durch die auch im norddeutschen Raum erschienene Werbung die zwischen den Parteien im Hinblick auf ihre Unternehmensbezeichnung bestehende Gleichgewichtslage gestört. Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten auch als irreführend und wegen Verschleierung des Werbecharakters beanstandet und geltend gemacht, die Beklagte habe mit der Werbung gegen die vertraglich vereinbarte Aufteilung der Wirtschaftsräume verstoßen.

Die Klägerin hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in Printmedien die Kennzeichnung "Peek & Cloppenburg" gemäß nachfolgender Darstellungen 1.

2.

3.

zu verwenden, wenn dies wie in dem diesem Antrag auszugsweise beigefügten Heft "Glamour Extra - Sex and the City" geschieht und wenn die Printmedien in den Bundesländern Schleswig-Holstein, Hamburg, Bremen, Niedersachsen, Mecklenburg-Vorpommern, im Wirtschaftsraum Nordhessen, gekennzeichnet durch die Städte Kassel und Göttingen, im Wirtschaftsraum Ost-Westfalen, gekennzeichnet durch die Städte Münster, Bielefeld und Paderborn, im Wirtschaftsraum Ost-Sachsen, gekennzeichnet durch die Städte Dresden und Chemnitz, sowie im Wirtschaftsraum des nördlichen Sachsen-Anhalts, gekennzeichnet durch die Stadt Magdeburg, vertrieben werden.

Die Klägerin hat weiter einen Auskunftsanspruch (Klageantrag zu II) verfolgt und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung (Klageantrag zu III) begehrt.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Gründe

I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch sowie den Auskunftsanspruch und die Schadensersatzpflicht nach § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 19 Abs. 1 MarkenG, § 242 BGB bejaht. Dazu hat es ausgeführt:

Die Beklagte habe in den beanstandeten Anzeigen ihr Unternehmenskennzeichen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen unbefugt benutzt. Durch die Werbung im norddeutschen Raum habe sie die Verwechslungsgefahr zwischen den gleichlautenden Unternehmenskennzeichen der Parteien erheblich gesteigert und die kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage 6 gestört. Ein Interesse an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens könne der Beklagten zwar nicht versagt werden. Jedoch habe sie nicht alles Erforderliche und Zumutbare getan, um der Erhöhung der Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Der Hinweis auf die verschiedenen Unternehmen mit der identischen Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg" reiche nach der gesamten Gestaltung der Anzeigen nicht aus, um einer fehlerhaften Zuordnung der Werbung im norddeutschen Raum zur Klägerin effektiv zu begegnen.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

1. Die Klage ist nicht wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Dem Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt genug zu bezeichnen, ist die Klägerin in der Revisionsinstanz dadurch nachgekommen, dass sie angegeben hat, in welcher Reihenfolge sie ihre Ansprüche auf die verschiedenen, im vorliegenden Rechtsstreit verfolgten Streitgegenstände (prozessualen Ansprüche) stützt.

a) Im Streitfall liegen unterschiedliche Streitgegenstände vor, soweit die Klägerin aus ihrem Unternehmenskennzeichen und wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens gegen die Beklagte vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 31 = WRP 2012, 716 - OSCAR). Der von der Klägerin geltend gemachte vertragliche Anspruch bildet einen weiteren Streitgegenstand, weil die vertraglich vereinbarte Aufteilung des Bundesgebiets in zwei Wirtschaftsräume, in denen die jeweils andere Partei keine Bekleidungshäuser betreiben darf, etwaige Unterlassungsansprüche der Klägerin im Verhältnis zu den in Rede stehenden gesetzlichen Verbotsansprüchen erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 14 = WRP 2013, 499 - Peek & Cloppenburg III). Dagegen liegt nur ein Streitgegenstand vor, soweit die Klägerin die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage sowohl auf einen Verstoß gegen das Irreführungsverbot nach §§ 3, 5 Abs. 2 UWG wegen Verwechslungsgefahr 11 zwischen den Unternehmenskennzeichen der Parteien als auch auf eine Verschleierung des Werbecharakters der Anzeigen nach §§ 3, 4 Nr. 3 UWG stützt. Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage die konkrete Verletzungsform grundsätzlich den Streitgegenstand bildet, wenn mit der Klage ein entsprechendes Unterlassungsbegehren verfolgt wird (BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 24 - Biomineralwasser). Der Unterlassungsantrag ist gegen die beanstandete Werbung und damit gegen die konkrete Verletzungsform gerichtet. Darauf, dass die Unlauterkeitstatbestände der Irreführung durch Hervorrufen einer Verwechslungsgefahr mit dem Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers nach § 5 Abs. 2 UWG und der Verschleierung des Werbecharakters einer Anzeige im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG einen unterschiedlichen Tatsachenvortrag erfordern, kommt es nicht an (vgl. BGHZ 194, 314 Rn. 17 und 19 - Biomineralwasser).

b) Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 9. September 2013 klargestellt, dass sie ihre Ansprüche in erster Linie auf ihre Rechte aus dem Unternehmenskennzeichen, in zweiter Linie auf Ansprüche aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und zuletzt auf die Abgrenzungsvereinbarung stützt.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens zu, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien wegen der seit Jahrzehnten unbeanstandet nebeneinander benutzten Unternehmenskennzeichen "Peek & Cloppenburg KG" eine kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage besteht, auf die die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen anzuwenden sind (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 16 und 20 14

= WRP 2010, 880 - Peek & Cloppenburg I; BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 17 - Peek & Cloppenburg III).

b) Nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen muss der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender Verwechslungsgefahr grundsätzlich dulden. Der Inhaber des Kennzeichenrechts muss eine Störung der Gleichgewichtslage durch den Inhaber des anderen Kennzeichenrechts allerdings in aller Regel nur dann hinnehmen, wenn dieser ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - I ZR 207/08, GRUR 2011, 835 Rn. 16 = WRP 2011, 1171 - Gartencenter Pötschke; Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 40 = WRP 2013, 785 - Völkl).

c) Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat zu Recht angenommen, dass vorliegend aufgrund der bundesweiten Werbung der Beklagten von einer Störung der kennzeichenrechtlichen Gleichgewichtslage auszugehen ist (dazu aa) und die Beklagte ein schutzwürdiges Interesse an der Verbreitung der streitgegenständlichen Werbung im gesamten Bundesgebiet hat (dazu bb). Dagegen hält die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen ergriffen, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken, der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (dazu cc).

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte durch die beanstandete Werbung im norddeutschen Raum unter Verwendung ihres Unternehmenskennzeichens "Peek & Cloppenburg" die Verwechslungsgefahr zu Lasten der Klägerin erhöht und die bestehende kennzeichen-17 rechtliche Gleichgewichtslage gestört hat (vgl. BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 20 f. - Peek & Cloppenburg III).

bb) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte ein schutzwürdiges Interesse an der fraglichen bundesweiten Werbung hat. Die Beklagte ist ein in Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Nordrhein-Westfalen, Hessen, Sachsen-Anhalt, Sachsen und Thüringen tätiges Handelsunternehmen. Eine Beschränkung der Werbung auf den räumlichen Tätigkeitsbereich ist bei einem derartigen Unternehmen von vornherein nicht zumutbar.

(1) Die Revisionserwiderung macht für ihren gegenteiligen Standpunkt geltend, bei einem regional begrenzt tätigen Unternehmen sei eine Printwerbung über den eigentlichen Tätigkeitsbereich hinaus unüblich. Dadurch entstünden hohe Insertionskosten, die überflüssig seien. Die Beklagte könne erheblich werbewirksamer in Tageszeitungen werben. Zudem habe sie selbst bestätigt, soweit es möglich sei, Werbung im Wirtschaftsraum Nord zu vermeiden.

Daraus ergibt sich kein fehlendes Interesse der Beklagten an bundesweiter Werbung.

Die Beklagte ist als Handelsunternehmen im Bekleidungsbereich mit Niederlassungen in neun Bundesländern und damit in einem erheblichen Teil Deutschlands tätig. Daraus ergibt sich ein anerkennenswertes Interesse an einer Werbung in Medien, die bundesweit vertrieben werden. Zu den potentiellen Kunden der Beklagten rechnen auch Verbraucher, die im norddeutschen Raum wohnen und zumindest gelegentlich in einen Ort fahren, in dem die Beklagte eine Filiale betreibt. Diese Verkehrskreise muss die Beklagte mit ihrer Werbung erreichen können. Zudem kann der Beklagten - ebenso wie umgekehrt der Klägerin - auch deshalb eine Printwerbung wie die vorliegend in Rede stehende nicht untersagt werden, weil sie die Möglichkeit haben muss, Imagewerbung im 20 gesamten Bundesgebiet zu betreiben. Deshalb kommt es schon im Ansatz auf die Gegenrüge der Revisionserwiderung nicht an, mit der sie geltend gemacht hat, in der fraglichen Zeitschrift sei eine auf die Regionen mit Standorten der Beklagten beschränkte Werbung möglich.

(2) Der Revisionserwiderung verhilft auch nicht der Verweis auf das Privatgutachten B. von Dezember 2004 zum Erfolg. Danach sollen Bei- lagen und Beihefter in überregionalen Zeitschriften für die Parteien im Hinblick auf Reichweite und Wirkung der Werbung keine besseren Ergebnisse erzielen als eine entsprechende Werbung in regionalen Abonnementzeitungen. Aus diesem Ergebnis - seine Richtigkeit unterstellt - folgt nicht, dass der Beklagten eine Beschränkung ihrer Werbung auf Regionalzeitungen zuzumuten ist und sie kein schützenswertes Interesse an Werbemaßnahmen in bundesweit erscheinenden Printmedien hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte in Wahl und Ausgestaltung ihres Marketingskonzepts in den durch das Recht gezogenen Grenzen grundsätzlich frei und diese Freiheit auch grundgesetzlich durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet ist.

cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, dass die Beklagte das Erforderliche und Zumutbare unternommen hat, um einer Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte müsse, um der zwangsläufigen Zuordnung der Werbung der Beklagten im norddeutschen Raum zum Unternehmen der Klägerin zu begegnen, auf die verschiedenen Unternehmen besonders auffällig, unmissverständlich und unübersehbar hinweisen. Diesen Anforderungen genügten die Hinweise der Beklagten in der beanstandeten Werbung nicht. Diese seien zu zurückhaltend gestaltet, um einer Fehlzuordnung des Firmenlogos effektiv entgegenzuwirken. Die Anzeigen würden vom Durchschnittsverbraucher eher flüchtig betrachtet. Die Wahrnehmung der Anzeigen auf den Seiten 11 und 60 der Beilage werde durch großformatige 24 Modellfotos bestimmt. Die Anzeige Seite 27 der Beilage beinhalte im Wesentlichen Fließtext mit Überschriften, Zwischenüberschriften, ein Filmlogo und die Abbildung einer Handtasche. Die weiteren kleingedruckten Hinweise unterhalb des Firmenlogos der Beklagten und der Angabe "Düsseldorf" seien gestalterisch derart untergeordnet, dass der Verkehr sie bei flüchtiger Betrachtung nicht zur Kenntnis nehme. Das Interesse des durchschnittlichen Betrachters gelte nicht der Lektüre eines kleingedruckten Hinweises. Ein solches Interesse müsse vielmehr nachdrücklich geweckt werden. Die graphische Zuordnung des Textes zum Unternehmenslogo ändere daran nichts. Der flüchtige Betrachter könne den Text nicht mit einem Blick erfassen. Ein Hinweis reiche nur aus, wenn er am Blickfang teilhabe und dadurch den herausgestellten Angaben zugeordnet sei. Ein deutlicherer Hinweis sei der Beklagten auch zumutbar.

(2) Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zu strenge Maßstäbe an die erforderlichen und der Beklagten zumutbaren Maßnahmen angelegt, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr durch die beanstandete bundesweite Werbung weitestgehend entgegenzuwirken. Der aufklärende Hinweis muss nicht besonders auffällig gestaltet sein. Er muss in seiner Bedeutung auch nicht der Werbebotschaft selbst entsprechen.

In der Rechtsprechung des Senats zum Recht der Gleichnamigen ist anerkannt, dass aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung zu bestimmen ist, was im Einzelfall erforderlich und zumutbar ist, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu verringern. Das wird häufig durch unterscheidungskräftige Zusätze zum Unternehmenskennzeichen geschehen. In geeigneten Fällen können als milderes Mittel aber auch aufklärende Hinweise genügen (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 2002 - I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de). Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine bereits bestehende kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage ohne Ausweitung des Tätigkeitsbereichs 27 und Wirkungskreises durch Werbemaßnahmen in bestimmten Medien gestört wird. Der danach erforderliche Hinweis muss hinreichend deutlich machen, welchem Unternehmen die Werbung zuzuordnen ist. Dazu muss er leicht erkennbar, deutlich lesbar, inhaltlich zutreffend, seinem Sinn nach ohne weiteres erfassbar und geeignet sein, dem unzutreffenden Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße zu begegnen (vgl. BGH, GRUR 2010, 738 Rn. 37 - Peek & Cloppenburg I; GRUR 2013, 397 Rn. 25 - Peek & Cloppenburg III).

(3) Nach diesen Maßstäben hat der Senat in den zwischen den Parteien bereits ergangenen fünf Entscheidungen vom 24. Januar 2013 (BGH, GRUR 2013, 397 - Peek & Cloppenburg III; I ZR 58/11, 59/11, 61/11 und 65/11) angenommen, dass die den vorliegend in Rede stehenden Texten graphisch und inhaltlich entsprechenden aufklärenden Hinweise, die jenen Verfahren zugrunde lagen, ausreichend sind, um der Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken.

Die Texte sind entgegen der Annahme des Berufungsgerichts leicht erkennbar, deutlich lesbar und in ausreichender Schriftgröße gehalten. Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang nicht die Modewerbung mit den abgebildeten Personen (Anzeigen S. 11 und 60 der Beilage) oder der Fließtext mit weiteren Abbildungen (Anzeige S. 27 der Beilage). Abzustellen ist vielmehr auf die Angabe der Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg". Dieser ist der aufklärende Hinweis leicht erkennbar zugeordnet. Die Schrift ist ausreichend groß und kontrastreich gestaltet. Durch die unmittelbare Nähe zur Angabe "Peek & Cloppenburg" und die Umrahmung ihres Unternehmenslogos mit Ortsangabe und aufklärendem Text wird der Blick des Lesers der Anzeige auch unmittelbar auf den kurzgefassten Text gelenkt. Eine weitergehende Hervorhebung der aufklärenden Hinweise ist der Beklagten nicht zuzumuten. Andernfalls bestünde die Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Wirkung der Werbung der Beklagten, weil die Werbebotschaft durch den aufklärenden Text in den Hinter-29 grund gedrängt würde. Das braucht die Beklagte aus Rechtsgründen nicht hinzunehmen.

Diesem Ergebnis steht nicht das von der Klägerin vorgelegte demoskopische Gutachten der I. GmbH von Juli 2007 entgegen, das sich zu der Wer- bung verhält, die Gegenstand des Verfahrens I ZR 58/11 vor dem Senat war. Diese Werbung ist grundlegend anders gestaltet als die Anzeigen des vorliegenden Verfahrens. Das Gutachten der I. GmbH gibt schon deshalb für die Frage, wie der durchschnittliche Leser die im Streitfall zu beurteilende Werbung auffasst, nichts her. Zudem ist das Ergebnis des Gutachtens auch nicht geeignet, die Position der Klägerin zu stützen. Von Bedeutung kann - wenn überhaupt - allenfalls die Antwort auf die Frage P 6 des Gutachtens sein. Diese bezieht sich auf den aufklärenden Hinweis in der Werbung des Verfahrens I ZR 58/11 und lautet: "Haben Sie diesen Block bemerkt und gelesen, oder ist er Ihnen nicht aufgefallen€". Hier haben lediglich 24,9% der angesprochenen Verkehrskreise - das sind die an Mode und Bekleidung Interessierten - angegeben, dass ihnen der Textblock nicht aufgefallen ist oder sie nicht wussten, dass dieser zu der Anzeige gehört. Alle anderen Befragten haben den Block mit dem aufklärenden Hinweis bemerkt. Darauf, ob sie den Text ganz, halb, wenig, fast nicht oder nicht gelesen haben, kommt es nicht entscheidend an.

Demgegenüber sind die Ergebnisse der Fragen P 2 bis P 5 des Gutachtens der I. GmbH, auf die die Revisionserwiderung ebenfalls abhebt, nicht entscheidungserheblich. Für die Bedeutung des aufklärenden Hinweises ist es ohne Belang, ob ein im Rahmen der Erstellung des Meinungsforschungsgutachtens Befragter nach Ansicht der Anzeige, die dem Verfahren I ZR 58/11 zugrunde liegt, auf die Frage P 2 "Was war in der Anzeige zu sehen oder zu lesen€ Nennen Sie mir bitte alles, woran Sie sich erinnern können, auch wenn Sie meinen, es sei nicht so wichtig." auf den aufklärenden Hinweis nicht eingeht. Gleiches gilt für die Frage P 3 "Haben Sie in dieser Anzeige auch eine besondere Information bemerkt oder ist das nicht der Fall€" und die anschlie-31 ßenden Zusatzfragen P 4 und P 5. Die in jenem Verfahren zu beurteilende Anzeige betraf eine Werbung für Hemden, die die Beklagte vertrieb, und in der sie das Testergebnis der Stiftung Warentest herausstellte. Entsprechend richteten die Befragten ihre Antworten auf die gestellten Fragen ein. Die vorstehenden Fragen waren ungeeignet, um zu ermitteln, ob der Verkehr durch die Anzeige über das werbende Unternehmen irregeführt wird oder die aufklärenden Hinweise unter Berücksichtigung der Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen ausreichten.

Die Revisionserwiderung kann auch nichts für die Klägerin Günstiges aus der Zusammenfassung des I. -Gutachtens ableiten. Diese beruht auf den Antworten auf die für die Entscheidung nicht maßgeblichen Fragen oder stellt - zu Unrecht - bei der Frage P 6 auf alle Befragten und darauf ab, ob diese den Text gelesen haben.

Die dem Gutachten C. zugrundeliegende Werbung "Mode für Mei- len" enthält - anders als die im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehende Werbung - keinen Hinweis darauf, dass es zwei unabhängige Unternehmen Peek & Cloppenburg mit Hauptsitzen in Düsseldorf und Hamburg gibt. Dieser Unterschied ist für das Verständnis des aufklärenden Textes von entscheidender Bedeutung.

Auch inhaltlich ist der aufklärende Zusatz nicht zu beanstanden. Die Beklagte weist in ihm darauf hin, dass es zwei voneinander unabhängige Unternehmen mit der Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" gibt, die ihren jeweiligen Hauptsitz in Düsseldorf und Hamburg haben und welchem dieser Unternehmen die fragliche Werbung zuzuordnen ist. Der Hinweis trifft inhaltlich zu; seine Bedeutung ist ohne weiteres zu erfassen und er ist im gesamten Bundesgebiet geeignet, einer unrichtigen Zuordnung der Werbung zur Klägerin durch die angesprochenen Verkehrskreise entgegenzuwirken.

Eine ausreichende Aufklärung erfordert keine gesonderte Angabe, dass die Parteien den Einzelhandel mit Bekleidungsstücken betreiben. Das ist weiten Teilen des Verkehrs ohnehin bekannt. Nach der von der Klägerin vorgelegten Verkehrsbefragung der I. GmbH vom Oktober 2006 kannten mehr als 70% der Befragten den Namen "Peek & Cloppenburg" im Zusammenhang mit Bekleidung. Die übrigen Verkehrskreise, die die Bezeichnung "Peek & Cloppenburg" im Zusammenhang mit Bekleidung nicht bereits kennen, werden aufgrund der Anzeigen ohne weiteres annehmen, dass es sich um Werbung für Bekleidung und Accessoires handelt.

Den Angaben im aufklärenden Text der fraglichen Werbung ist auch zu entnehmen, dass die beiden Unternehmen unter einem identischen Unternehmenskennzeichen in räumlich vollständig verschiedenen Gebieten im Verkehr auftreten und welches der Unternehmen in welchem Gebiet tätig ist.

(4) Die Interessenabwägung geht auch nicht aus anderen Gründen zu Lasten der Beklagten aus. Dabei ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin zu unterstellen, dass die Unternehmensbezeichnung "Peek & Cloppenburg" in Alleinstellung besonders einprägsam ist, seit mehr als 100 Jahren im norddeutschen Raum benutzt wird, dort über einen überragenden Bekanntheitsgrad, einen guten Ruf und eine besondere Wertschätzung verfügt und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin durch die zahlreichen Werbekampagnen der Beklagten unter dem schlagwortartigen Zeichen "Peek & Cloppenburg" beeinträchtigt wird. Dies vermag die erforderliche Interessenabwägung aber deshalb nicht zugunsten der Klägerin entscheidend zu beeinflussen, weil diese Faktoren überwiegend bereits die zwischen den Parteien bestehende Gleichgewichtslage kennzeichnen und die aufklärenden Angaben in der Werbung der Beklagten einer Beeinträchtigung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin in ausreichendem Maße entgegenwirken.

(5) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG berufen.

Zum Schutz der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG gehört zwar das Recht zur wirtschaftlichen Verwertung der beruflich erbrachten Leistung (BVerfGE 18, 1, 15). Die Berufsfreiheit entfaltet ihre Schutzwirkung aber nur gegenüber solchen Normen oder Akten, die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben (BVerfGE 97, 228, 253 f.). Dagegen geht es im Streitfall um eine allenfalls mittelbar wirkende Beeinträchtigung der beruflichen Tätigkeit der Klägerin durch die in Rede stehende Beschränkung der Ansprüche aus ihrem Unternehmenskennzeichen, die dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG nicht unterfällt.

Auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG liegt nicht vor. Zu dem durch die Eigentumsgarantie grundgesetzlich geschützten Bereich gehört zwar auch das Recht an einem Unternehmenskennzeichen. Dieses Recht steht der Klägerin allerdings nicht schrankenlos zu. Sein Schutzumfang wird erst durch die Bestimmungen des Markengesetzes konkretisiert. Dazu rechnen im Kollisionsfall auch die Vorschriften zum Schutz von Kennzeichenrechten Dritter und die Grundsätze des Rechts der Gleichnamigen (vgl. BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 36 - Peek & Cloppenburg III).

3. Reicht danach der aufklärende Hinweis aus, um der Erhöhung der Verwechslungsgefahr durch die fragliche Werbung auch im norddeutschen Raum nach den Maßstäben des Rechts der Gleichnamigen zu begegnen, stehen der Klägerin der begehrte Unterlassungsanspruch und die Folgeansprüche auf Auskunft und Schadensersatz gemäß § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 19 Abs. 1 MarkenG, § 242 BGB nicht zu.

III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich im Ergebnis auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 39 1. Die Klägerin hat ihre auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Schadensersatz gerichteten Ansprüche (§ 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 1, § 9 UWG, § 242 BGB) auch - und zwar in zweiter Linie - auf ein wettbewerbsrechtlich unlauteres Verhalten der Beklagten gestützt.

2. Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 2 UWG liegt nicht vor.

a) Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umsetzt, ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft. Der Gebrauch einer geschäftlichen Bezeichnung in der Werbung kann danach unzulässig sein, wenn dadurch eine Verwechslungsgefahr mit dem Unternehmenskennzeichen eines Mitbewerbers hervorgerufen wird.

b) Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt folgerichtig - keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 UWG getroffen. Der Senat kann über diese Frage auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts und des Parteivortrags selbst entscheiden.

aa) Im Streitfall ist aufgrund der vorstehenden Überlegungen davon auszugehen, dass die Gefahr einer Verwechslung zwischen den Unternehmenskennzeichen "Peek & Cloppenburg" der Parteien durch die aufklärenden Angaben bei dem ganz überwiegenden Teil der angesprochenen Verkehrskreise ausgeschlossen ist.

Anders als die Revisionserwiderung meint, bedarf es dazu keiner Einholung eines Sachverständigengutachtens. Maßgeblich für die Frage, ob die auf-44 klärenden Hinweise ausreichen, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers bedarf es im Regelfall - so auch vorliegend - keiner Einholung eines Meinungsforschungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache befasste Richter die Verkehrsauffassung zu der Anzeige, die sich an das allgemeine Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist das Gericht nicht gebunden. Diese Entscheidungspraxis steht im Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C-210/96, Slg. 1998, I-4657 = GRUR Int. 1998, 795 Rn. 30 bis 35 - Gut Springenheide und Tusky; Urteil vom 8. September 2009 - C-478/07, Slg. 2009, I-7721 = GRUR 2010, 143 Rn. 89 - American Bud II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; BGHZ 194, 314 Rn. 32 - Biomineralwasser). Dass vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies anders zu beurteilen ist, zeigt die Revisionserwiderung nicht auf. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem I. -Gutachten von Juli 2007. Dieses ist nicht geeignet, eine Irreführung des Durchschnittsverbrauchers ungeachtet der aufklärenden Hinweise der Beklagten in der beanstandeten Werbung zu belegen (dazu Rn. 32 f.).

bb) Soweit es in Einzelfällen gleichwohl zu Verwechslungen zwischen den Unternehmenskennzeichen der Parteien kommen kann, vermag dies die Annahme eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 UWG nicht zu rechtfertigen.

In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats ist anerkannt, dass ein Verbot dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2012 - C-176/11, GRUR Int. 50 2012, 1032 Rn. 22 = WRP 2012, 1071 - HIT; Urteil vom 6. September 2012 - C-544/10, GRUR 2012, 1161 Rn. 56 = WRP 2012, 1368 - Deutsches Weintor/Rheinland-Pfalz; BGH, Urteil vom 7. November 2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP 2003, 747 - Klosterbrauerei). Danach müssen nur gering ins Gewicht fallende Fehlvorstellungen des Verkehrs im Hinblick auf die langjährige redliche Koexistenz der Unternehmenskennzeichen der Parteien und die aufklärenden Zusätze in der beanstandeten Werbung der Beklagten hingenommen werden (vgl. auch EuGH, Urteil vom 22. September 2011 - C-482/09, Slg. 2011, I-8701 = GRUR 2012, 519 Rn. 79 bis 84 - Budvar/Anheuser Busch). Insoweit sind die Wertungen zum Recht der Gleichnamigen im Kennzeichenrecht auch im Bereich des § 5 Abs. 2 UWG nachzuvollziehen (vgl. Bornkamm in FS Loschelder, 2010, S. 31, 37).

c) Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Auslegung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2005/29/EG ist im Streitfall nicht erforderlich. Die Feststellung, ob der durchschnittliche Verbraucher irregeführt wird, obliegt grundsätzlich der Beurteilung der Gerichte der Mitgliedstaaten (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Januar 1992 - C-373/90, Slg. 1992, I-131 = GRUR Int. 1993, 951 Rn. 15 - Nissan; Urteil vom 15. März 2012 - C-453/10, GRUR 2012, 639 Rn. 41 = WRP 2012, 547 - Pereniov‡; Urteil vom 18. Oktober 2012 - C-428/11, GRUR 2012, 1269 Rn. 56 = WRP 2012, 1509 - Purely Creative). Diese haben auch darüber zu befinden, ob sie die Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers, an den sich die Werbung richtet, selbst beurteilen können oder ob sie hierzu ein Sachverständigengutachten einholen müssen (vgl. EuGH, Urteil vom 13. Januar 2000 - C-220/98, Slg. 2000, I-117 = GRUR Int. 2000, 354 Rn. 31 - Lifting Creme). Auch die Frage, ob - wie im Recht der Gleichnamigen - nur gering ins Gewicht fallende Fehlvorstellungen hingenommen werden müssen, ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. Der Umstand, dass bei der Beurteilung der Gefahr einer Irreführung des Publikums durch eine Bezeichnung oder ein Kennzeichen auf den Durchschnittsverbraucher abzustel-52 len ist, beruht auf dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. EuGH, GRUR Int. 2000, 354 Rn. 27 f. - Lifting Creme). Ob ein solcher Fall vorliegt, in dem der Durchschnittsverbraucher im Allgemeinen nicht irregeführt wird und verbleibende Fehlvorstellungen nicht ins Gewicht fallen, ist der Beurteilung der Gerichte der Mitgliedstaaten vorbehalten (vgl. EuGH, GRUR Int. 2000, 354 Rn. 30 - Lifting Creme).

3. Die beanstandeten Anzeigen verstoßen auch nicht gegen das Verbot der Verschleierung des Werbecharakters im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG. Das kann der Senat auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags und des Parteivorbringens selbst beurteilen. Die Werbung auf den Seiten 11 und 60 der Beilage ist ohne weiteres als Anzeige zu erkennen. Entsprechendes gilt für die auf Seite 27 der Beilage enthaltene Werbung. Die Seite enthält zwar redaktionell aufgemachten Text. Sie ist jedoch klar erkennbar und unmissverständlich mit der Angabe "Anzeige" bezeichnet, weshalb dem Durchschnittsverbraucher der Werbecharakter der Angaben auf dieser Seite nicht verborgen bleibt.

IV. Gleichwohl kann die Klage nicht insgesamt abgewiesen werden. Die Klägerin hat die Klage auch damit begründet, dass die Parteien vertraglich vereinbart haben, dass in der Werbung das Zeichen "Peek & Cloppenburg" von der jeweiligen Partei nur im jeweils eigenen Wirtschaftsraum benutzt werden darf. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt konsequent - hierzu keine Feststellungen getroffen. Insoweit ist die Sache nach § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (vgl. auch BGH, GRUR 2013, 397 Rn. 45 f. - Peek & Cloppenburg III).

VRiBGH Prof. Dr. Dr. h.c. Pokrant Büscher Bornkamm ist erkrankt undkann deshalb nicht unter-

schreiben.

Pokrant Schaffert Koch Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 09.04.2009 - 327 O 554/08 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 3 U 70/09 - 54

BGH:
Urteil v. 24.09.2013
Az: I ZR 64/11