Oberlandesgericht Stuttgart:
Urteil vom 16. Dezember 2008
Aktenzeichen: 12 U 136/08

(OLG Stuttgart: Urteil v. 16.12.2008, Az.: 12 U 136/08)

Tenor

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 7. März 2008 - 24 O 469/07 - abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.000 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.000 EUR seit dem 1.10.2007 und aus weiteren 1.000 EUR seit dem 1.11.2007 zu bezahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger aus der Garantie in § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 12.4.2007 gegen den Beklagten keinen über 1.000 EUR pro Monat hinausgehenden Anspruch auf Bezahlung ausgefallener Beiratsvergütungen für den Zeitraum ab 1.11.2007 hat.

3. Im Übrigen werden Klage und Widerklage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Beklagten sowie die Berufung des Klägers werden zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 80% und der Beklagte 20%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf 235.700 EUR festgesetzt.(Klage 35.700 EUR; Widerklage 200.000 EUR).

Gründe

A.

1. Der am & 1947 geborene Kläger macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einer Garantiezusage geltend.

Der Kläger, ein Rechtsanwalt, war seit dem Jahr 1983 für den Beklagten tätig. Der Beklagte ist seit Anfang der 90er Jahre über Beteiligungen der beherrschende Gesellschafter der T (im Folgenden: T). Das Unternehmen ist auf dem Gebiet des Kunststoffrecyclings tätig. Im Jahre 1994 wurde ein Beirat eingerichtet. Der Kläger wurde Beiratsvorsitzender. Nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages hat der Beirat die Geschäftsführung zu beraten und zu überwachen, den jeweiligen Jahresabschluss zu prüfen und die sonstigen, ihm nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag übertragenen Aufgaben wahrzunehmen. Die Beschlussfähigkeit setzt nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages voraus, dass drei Mitglieder anwesend sind. In § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages ist geregelt, dass die Beiratsmitglieder einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung haben.

Im Dezember 2000 erwarb der Kläger eine 20 %ige Beteiligung an der T. Im Anschluss daran übernahm der Kläger auch eine Mitverantwortung für das Tagesgeschäft. Für das Jahr 2002 erhielt der Kläger hierfür eine Vergütung von 200.000 EUR. Am 2.3.2003 vereinbarten die Parteien, die zum damaligen Zeitpunkt auch freundschaftlich verbunden waren, dass der Kläger künftig eine monatliche Vergütung von 15.000 EUR zzgl. MwSt. erhält. Die außergerichtliche und gerichtliche Vertretung durch die Kanzlei wurde gesondert abgerechnet.

Nachdem im Jahr 2003 ein Beiratsmitglied ausschied, gehörten dem Beirat nur noch der Kläger und ein Herr Dr. D. an. Dies hatte zur Folge, dass der Beirat nicht mehr die für die Beschlussfähigkeit erforderliche Mindestzahl von 3 Personen aufwies. Mit Beschluss vom 28.7.2004 stellte der Beirat fest, dass durch die Präsenz der Gesellschafter eine Beschlussfähigkeit gewahrt ist.

Die Geschäftsentwicklung der T. verlief nicht zufriedenstellend. Die Jahre 2003 bis 2005 wurden mit erheblichen Verlusten abgeschlossen. Die für das Geschäftsjahr 2006 erstellte Bilanz weist ein positives Ergebnis i.H.v. 238.000 EUR aus, während das Geschäftsjahr 2007 mit hohen Verlusten abgeschlossen wurde. Im Frühjahr 2005 wurde die polnische Tochtergesellschaft, die TP gegründet. Es war das erklärte Ziel, deren Tätigkeit im Jahre 2007 auszuweiten.

Wohl im Herbst 2006 entschloss sich der Beklagte, die Geschäfte der T künftig selbst zu leiten. Dies teilte der Beklagte dem Kläger bei einem Gespräch am 17.1.2007 in Z. mit. Der Kläger kümmerte sich fortan verstärkt um die p. Tochtergesellschaft. Das Pauschalhonorar von 15.000 EUR zzgl. MwSt. wurde letztmalig für den Monat Januar 2007 bezahlt. Die Vergütung für die Monate Februar bis August 2007 hat der Kläger gegen die T. gerichtlich geltend gemacht. Der Anspruch wurden ihm durch ein nicht rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Münster vom 29.05.2008 - 8 O 349/07 - zugesprochen.

Durch notariellen Vertrag vom 12.04.2007 verkaufte der Kläger seine 20 %ige Beteiligung an der T. an die D.-T. H. GmbH & Co. KG, deren alleiniger Kommanditist und Komplementärgeschäftsführer der Beklagte ist. Damit wird die D.-T. H. GmbH & Co. KG Alleingesellschafterin der T.. In § 4 Abs. 3 des genannten Vertrages vereinbarten die Parteien:

P. sichert zu und garantiert, dass N. bis zur Vollendung seines 68. Lebensjahres Vorsitzender des T.-Beirates bleiben wird und im Übrigen das bisherige anwaltliche Mandat zur Beratung des Unternehmens unverändert erhalten bleibt.

Das Kürzel P. steht für den Beklagten, das Kürzel N. für den Kläger.

Im Anschluss daran verlor der Beklagte das Vertrauen in den Kläger. Im Sommer 2007 beauftragte der Beklagte den Beklagtenvertreter mit einer Beratung hinsichtlich der Lage der T.. Mit E-Mail vom 30.6.2007 wandte sich der Kläger an den Beklagtenvertreter und erbat eine Stellungnahme dazu, ob und ggf. seit wann die Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht nach § 64 GmbHG vorlägen. Eine Antwort hierauf blieb aus. Die bisher für den Kläger bestehende Fernverbindung zum T.-Server wurde von der T. gekappt. Dem Kläger wurden auch keine kurzfristigen Erfolgsrechnungen mehr vorgelegt.

Anfang August teilte der Beklagtenvertreter dem Kläger während eines Telefonats mit, dass seitens des Beklagten eine Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Kläger gewünscht sei. Er sei nunmehr auch als Rechtsanwalt des Beklagten mandatiert. Zur Vermeidung des Anfalls von Grunderwerbssteuern durch den Kaufvertrag vom April 2007 werde er eine entsprechende Konstruktion erarbeiten. Daraufhin versandte der Beklagte dem Kläger einen Vertragsentwurf zur Aufhebung des Kaufvertrages vom 12.4.2007.

Mit Schreiben vom 15.8.2007 wandte sich der Kläger in einem persönlichen Brief an den Beklagten und machte darin Vorschläge für eine weitere Zusammenarbeit. Am 21.8.2007 besuchte der Beklagte ohne vorherige Anmeldung die p. Tochtergesellschaft mit dem Wunsch, Einsicht in die Bücher zu erhalten. Dabei äußerte er den Verdacht, der Geschäftsführer der T., Herr K., sei in Betrügereien zum Nachteil des Unternehmens verwickelt, die der Kläger möglicherweise decke. Daraufhin kam es am 23.8.2007 zu einem persönlichen Telefonat zwischen den Parteien, in dessen Rahmen Einigkeit bestand, ein Auseinandergehen in Freundschaft anzustreben. Zu dem verabredeten weiteren Telefonat am 28.8.2007 kam es jedoch nicht mehr. Der Beklagtenvertreter übersandte dem Kläger mit Schreiben vom 24.8.2007 einen Vereinbarungsentwurf zur Beendigung der Tätigkeit. Vorsorglich für den Fall, dass eine Vereinbarung nicht erzielt werde, wurde die fristlose Kündigung der Mandatsverhältnisse mit dem Beklagten, der D.-T. H. GmbH & Co. KG und der T. erklärt. Daraufhin kündigte der Kläger am 29.8.2007 die Zusammenarbeit fristlos aus wichtigem Grund und legte sein Amt als Mitglied des Beirats der T. nieder.

Der Kläger hat behauptet,

durch § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages habe der Beklagte dem Kläger zugesagt, dass er unverändert für die T. tätig werden könne und hierfür weiterhin eine monatliche Vergütung von 15.000 EUR zzgl. MwSt. erhalte.

Er habe sich durch das Verhalten des Beklagten und des Beklagtenvertreters genötigt gefühlt, seine Beiratsarbeit zu beenden. Die weitere Zusammenarbeit sei für ihn deshalb unzumutbar gewesen, weil er keinerlei Informationen über die wirtschaftliche Entwicklung erhalten habe. Dies gelte vor allem auch im Hinblick auf die Zusammenarbeit der T. mit Herrn D., welche für das Unternehmen enorm schädlich gewesen sei. Daher könne er trotz seiner Kündigung die ausgefallenen Bezüge für die Monate September und Oktober 2007 geltend machen.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 35.700 EUR nebst jährlichen Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 17.850 EUR für die Zeit vom 1.10. bis 1.11.2007 und aus 35.700 EUR für die Zeit seit dem 1.11.2007 zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zugleich hat er Widerklage erhoben und beantragt,

festzustellen, dass der Kläger aus der Garantie in § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages vom 12.4.2007 keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Bezahlung ausgefallener Beiratsvergütungen für den Zeitraum ab seiner fristlosen Kündigung vom 29.8.2007 habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet,

der Kläger habe ihn bei den internen Ermittlungen gegen den Geschäftsführer K. nicht unterstützt. Dies habe zu einem Verlust des Vertrauens geführt.

Der Kläger könne aus der Garantiezusage keine Rechte geltend machen. Die Bestimmung des Kaufvertrages sei nichtig. Es liege ein Verstoß gegen § 114 AktG vor, da der Kläger weder seine Beiratstätigkeit noch seine Tätigkeit als Schattengeschäftsführer, noch die als juristischer Berater voneinander abgegrenzt habe. Eine Zustimmung des Beirats habe nicht vorgelegen. Das vorgesehene Honorar sei nicht eindeutig definiert gewesen. Darüber hinaus lägen Verstöße gegen §§ 45, 46 BRAO und § 3 Abs. 3 BRAO vor.

Der Kläger könne auch deshalb keine Rechte aus der Garantie geltend machen, weil er selbst gekündigt habe, ohne dass hierfür ein wichtiger Grund vorgelegen hätte. Auf seine Frage zur Insolvenzantragspflicht habe man nicht kurzfristig antworten können. Die Beschränkung der Information des Klägers sei vor dem Hintergrund, dass er sich aus dem operativen Geschäft der T. zurückgezogen habe, gerechtfertigt gewesen.

Die Garantie beinhalte auch kein Anspruch auf eine bestimmte Vergütung. Die Zahlungen von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. hätten Leistungen im Rahmen der Geschäftsführung abgedeckt, die weit über die Aufgabe eines Beiratsvorsitzenden hinausgegangen seien. Im Übrigen sei die Vergütungsvereinbarung unwirksam, da kein entsprechender Gesellschafterbeschluss vorgelegen habe.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

2. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach für berechtigt erachtet, aber nur einen Anspruch von monatlich 1.000 EUR zzgl. MwSt. zugesprochen. Entsprechend hat es auf die Widerklage hin ausgesprochen, dass keine über den genannten Betrag hinausgehende Vergütung geschuldet ist. Im Übrigen wurden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Die Garantiezusage sei hinsichtlich der Beiratstätigkeit nicht unwirksam. Es liege zwar formal ein Verstoß gegen § 114 AktG i. V. m. § 52 Abs. 1 GmbHG vor, da zum einen die notwendige Abgrenzung zwischen der eigentlichen Aufsichtsratstätigkeit und den darüber hinausgehenden Tätigkeiten fehle und zum anderen der Beirat insoweit keinen förmlichen Beschluss gefasst habe. Hierauf käme es aber nicht an. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt der Abgabe der Garantiezusage Alleingesellschafter der T. gewesen. Er habe in der Vergangenheit die Leistungen des Klägers in vollem Umfange angenommen und diese auch bezahlt. Nachdem die Gesamtheit der Gesellschafter allumfassend informiert gewesen sei, sei der Zweck des § 114 AktG auch ohne Beiratsbeschluss erfüllt.

Die Garantiezusage verstoße auch nicht gegen die §§ 45 ff. BRAO. Die dort geregelten Tätigkeitsverbote ließen sich vor dem Hintergrund von Art. 12 GG nur rechtfertigen, wenn die anwaltliche Unabhängigkeit von der Zweittätigkeit und den dort bestehenden Abhängigkeiten und Weisungsunterworfenheiten beeinträchtigt werden könnte. Hiervon sei nicht auszugehen, da der Kläger für die T. auf selbstständiger, nicht weisungsunterworfener Basis tätig gewesen sei.

Die Zusicherung des Fortbestands der Beiratstätigkeit sei auch nicht nach § 3 Abs. 3 BRAO i. V. m. § 134 BGB nichtig. Allerdings verstoße die Vereinbarung insoweit gegen die genannte Bestimmung, als darin zugesicherte werde, dass das anwaltliche Beratungsmandat unverändert erhalten bleibe. Damit sei im Ergebnis auch das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB abbedungen, was mit dem Recht auf freie Anwaltswahl nicht in Einklang zu bringen sei. Die Zusicherung des Verbleibens im Beirat bleibe aber von der Unwirksamkeit unberührt.

Dem Anspruch könne auch nicht entgegengehalten werden, dass der Kläger den Garantiefall durch die Kündigung seiner Tätigkeit bei der T. letztlich selbst ausgelöst habe. Zwar habe kein wichtiger Grund für eine Kündigung bestanden. Es sei aber offensichtlich gewesen, dass der Beklagte sich vom Kläger habe trennen wollen. Der Kläger habe deshalb das Verhalten der Beklagtenseite so auffassen müssen, dass er dauerhaft in Ungnade gefallen sei. Somit sei die Kündigung des Klägers letztlich logische Konsequenz aus dem Verhalten des Beklagten gewesen, nämlich die Realisierung des beklagtenseits an den Kläger herangetretenen Wunsches nach endgültiger Trennung, welche sich in der Zusendung des Vereinbarungsentwurfs zur Beendigung der Tätigkeit verknüpft mit der Mandatskündigung manifestiert habe. Der Kläger selbst habe keinen Anlass für die Beendigung der Tätigkeit gegeben.

Die Bestimmung in § 4 Abs. 3 des Kaufvertrages habe aber nicht den Fortbestand der damals praktizierten Entlohnung von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. garantiert. Vielmehr sei durch das Garantieversprechen nur die Beibehaltung des Beiratsvorsitzenden-Mandates erfasst, ohne dass hierfür eine bestimmte Entlohnung versprochen worden sei. Die vom Kläger behauptete Fortschreibung des status quo komme in dem Text nicht zum Ausdruck.

Daher sei nur eine angemessene Vergütung für den Beiratsvorsitz geschuldet, die bei monatlich 1.000 EUR zzgl. MwSt. liege. Bei einem Unternehmen mit einem Umsatz zwischen 10 Mio. EUR und 49 Mio. EUR im Jahr liege die durchschnittliche Vergütung eines Beiratsmitglieds bei 7.500 EUR im Jahr. Nachdem der Kläger nicht nur ein gewöhnliches Aufsichtsratsmitglied, sondern Beiratsvorsitzender gewesen sei und auf eine langjährige Tätigkeit für die T. habe zurückblicken können, sei es angemessen, ihn eine Stufe höher einzugruppieren, woraus sich ein durchschnittlicher Jahresvergütungsbetrag von 12.000 EUR ergebe.

Die Widerklage sei als Zwischenfeststellungswiderklage zulässig. Hinsichtlich der Begründetheit gelte das zur Klageforderung Gesagte spiegelbildlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3. Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Urteil wurde dem Kläger am 20.3.2008 (Bl. 275 a d. A.), dem Beklagten am 19.3.2008 (Bl. 275 b d. A.) zugestellt. Die Berufung des Klägers ist am 17.4.2008 (Bl. 285 d. A.), die des Beklagten am 11.4.2008 (Bl. 279 d. A.) eingegangen. Der Eingang der Berufungsbegründung des Beklagten erfolgte am 19.5.2008 (Bl. 290 d. A.). Dem Kläger wurde die Berufungsbegründungsfrist bis 20.6.2008 (Bl. 289 d. A.) verlängert. Die Berufungsbegründung ist am 19.6.2008 (Bl. 480 d. A.) eingegangen.

Der Kläger verfolgt unter Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages die vor dem Landgericht gestellten Anträge weiter. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht eine Beschränkung der Garantiezusagen auf die Beiratstätigkeit angenommen. Der Beklagte habe ihm hinsichtlich seiner Tätigkeit für die T. die Beibehaltung des status quo, mithin auch eine Vergütung von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. garantiert. Es sei vereinbart worden, dass auch die Tätigkeit in der Geschäftleitung fortgesetzt werden solle. Nur so könne man die Diskussion um die Altersbegrenzung auf 68 Jahre erklären. Die Tätigkeit eines Beiratsvorsitzenden wäre auch über das Alter von 68 Jahren hinaus ohne weiteres möglich gewesen.

Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages sei er intensiv für die p. Tochtergesellschaft aktiv gewesen. Er habe vom 1.1. bis 31.8.2007 insgesamt 685,75 Stunden aufgewandt. Hierfür sei eine Vergütung von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. angemessen. Sein Engagement für die p. Tochtergesellschaft habe er am 17.1.2007 mit dem Beklagten besprochen. Dabei habe der Beklagte nicht die Erwartung geäußert, dass die Pauschalvergütung herabzusetzen sei. Die Rechnungen für 2007 seien von der T. auch nicht zurückgewiesen worden. Vielmehr habe man sie in den Monatsabschlüssen als Verbindlichkeit verbucht.

Zu Recht habe das Landgericht angenommen, dass die Eigenkündigung dem Anspruch aus der Garantie nicht entgegenstehe. Er habe aus wichtigem Grund kündigen können. Für ihn sei das Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen, da er trotz der Krise des Unternehmens nicht über die aktuelle Entwicklung der Gesellschaft informiert worden sei. Sowohl in seiner Funktion als Beiratsvorsitzender als auch als Gesellschafter hätte man seine Fragen nach der Insolvenzantragspflicht beantworten müssen. Auch habe er einen Anspruch auf Vorlage einer kurzfristigen Erfolgsrechnung gehabt. Schließlich seien ihm auch keine Informationen über die Auswirkungen der Geschäftsbeziehungen mit Herrn D. gegeben worden, obwohl diese aus seiner Sicht die Ursache für die schlechte wirtschaftliche Entwicklung gewesen seien.

Die Zusicherung der Fortführung des anwaltlichen Beratungsmandats, auf die die Klage aber nicht gestützt werde, sei nicht unwirksam. Es habe zwischen ihm und der T. kein Beratungsvertrag bestanden. Er habe nur im Rahmen seiner Tätigkeit für das operative Geschäft auch - aber nur in einem geringen Umfang - rechtliche Fragen erörtert. Im Übrigen sei § 3 Abs. 3 BRAO kein Verbotsgesetz.

Einen Spesenbetrug habe er nicht begangen. Zwar seien die Fotos korrekt, die ihn in P. mit einer jungen Dame zeigen. Er habe aber keine privaten Kosten gegenüber der T. abgerechnet. Im Übrigen habe er die Dienstreisen nach P. betreffende Rechnungen nie gesehen. Den Verpflegungsaufwand in Restaurants außerhalb des Hotels habe er größtenteils persönlich getragen. Die Begleitung durch die Ehefrau des Geschäftsführers K. sei dem Beklagten bekannt gewesen. Mit den angeblichen Verfehlungen von Herrn K. sei er nicht befasst gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger weitere 33.320 EUR nebst jährlichen Zinsen von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 16.660 EUR für die Zeit vom 1.10.2007 bis zum 1.11.2007 und aus 33.320 EUR für die Zeit seit dem 1.11.2007 zu bezahlen,

die Widerklage abzuweisen und

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts teilweise abzuändern und

die Klage vollumfänglich abzuweisen,

festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte aus der Garantie in § 4 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages vom 12.4.2007 keinen Anspruch gegen den Beklagten und Widerkläger auf Bezahlung ausgefallener Beiratsvergütungen für den Zeitraum ab 1.11.2007 hat sowie

die Berufung des Klägers und Widerbeklagten zurückzuweisen.

Hinsichtlich des Feststellungsantrages wird hilfsweise beantragt,

festzustellen, dass sich die Garantie in § 4 Abs. 3 Hs. 1 des notariellen Kaufvertrages vom 12.4.2007 (Beibehaltung des Amtes als Vorsitzender des Beirats der T. durch den Kläger bis zur Vollendung seines 68. Lebensjahres) jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch den Kläger vom 29.8.2007 erledigt hat und der Kläger hieraus keine weiteren Rechte ableiten kann;

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass sich die Garantie in § 4 Abs. 3 Hs. 1 des notariellen Kaufvertrags vom 12.4.2007 (Beibehaltung des Amtes als Vorsitzender des Beirats der T. durch den Kläger bis zur Vollendung seines 68. Lebensjahres) jedenfalls ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch den Kläger vom 29.8.2007 erledigt hat und der Kläger hieraus keine weiteren Rechte auf Ersatz der ab 1.11.2007 entgangenen Vergütung von pauschal 15.000 EUR ableiten kann;

weiter hilfsweise,

festzustellen, dass der Kläger aus der Garantie in § 4 Abs. 3 des notariellen Kaufvertrages vom 12.4.2007 keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Bezahlung ausgefallener Beiratsvergütungen im Betrag von über 1.000 EUR im Monat für den Zeitraum ab 1.11.2007 herleiten kann.

Der Beklagte vertieft und ergänzt seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht einen Anspruch aus der Garantie dem Grunde nach angenommen.

Der vom Landgericht angenommene Verstoß gegen § 3 Abs. 3 BRAO führe zur Gesamtnichtigkeit der Garantiezusage. Die salvatorische Klausel in § 5 Abs. 4 des Kaufvertrages mache eine Prüfung nach § 139 BGB nicht entbehrlich. Die Nichtigkeit eines Teils der Gegenleistung würde die Ausgewogenheit zwischen Leistung und Gegenleistung stören. Der Kanzlei seien bedeutende Mandate angetragen worden. Im Übrigen sei die rechtliche Beratung auch durch die Pauschalvergütung von 15.000 EUR erfasst. Zudem habe das Landgericht zu Unrecht keine Nichtigkeit nach § 114 AktG i.V.m. § 134 BGB angenommen.

Der Anspruch aus der Garantiezusage sei wegen der Eigenkündigung ausgeschlossen. Der Vergütungsanspruch bestehe im Falle der Kündigung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes fort. Dies sei hier nicht der Fall. Es habe insbesondere keine Kontaktsperre bestanden. Auch seien die Anfeindungen des Klägers gegen den Geschäftspartner D. unbegründet. Die Herrn D. berechneten Preise seien marktgerecht. Vielmehr habe der Kläger erheblich gegen seine Pflichten verstoßen. Er sei bei den Reisen nach P von einer Dame begleitet worden, mit der er im Doppelzimmer übernachtet habe. Dadurch seien Kosten von 240 P pro Tag entstanden, während ein Einzelzimmer nur 130 P gekostet hätte. Der Kläger hätte sicherstellen müssen, dass die T. diese höheren Kosten nicht tragen müsse. Zudem habe der Geschäftsführer K. sich stets von seiner Ehefrau begleiten lassen und deshalb erhöhte Verpflegungskosten in Rechnung gestellt. Auch sonst habe der Kläger den Geschäftsführer K. unzureichend überwacht. Dies gelte vor allem im Hinblick auf ein kollusives Zusammenwirken K. mit einem polnischen Lieferanten zum Schaden der T..

Die Garantie für die Beiratstätigkeit könne auch deshalb nicht greifen, da der Kläger am 12.4.2007 wegen Ablaufs seiner Amtszeit gar nicht mehr Beiratsmitglied gewesen sei. Auch habe es im Jahr 2007 keine Beiratssitzung mehr gegeben. Der Kläger habe sich auch in der Zeit seit 2003 nicht um die Wiederherstellung der Beschlussfähigkeit bemüht. Es treffe nicht zu, dass die Beschlussfähigkeit durch die zustimmende Kenntnisnahme der Beschlüsse durch die Gesellschafter wiederhergestellt worden sei. Dies sei allerdings für den Beklagten so nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen habe der Beirat auch Beschlüsse gefasst, ohne dass eine zustimmende Kenntnisnahme der Gesellschafter vorgelegen habe.

Zu Recht habe das Landgericht angenommen, dass eine Vergütung von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. nicht garantiert sei. Er - der Beklagte - habe sich durch das Garantieversprechen lediglich dazu verpflichtet, sein Stimmrecht bei der T. nicht dahingehend auszuüben, dass der Kläger als Beiratsvorsitzender abberufen werde. Hinzu komme, dass die vom Kläger begehrte Vergütung das Entgelt für die Tätigkeiten in der Geschäftsführung und im Bereich der Rechtsberatung gewesen sei. Die Tätigkeit als Beiratsvorsitzender habe keine Rolle gespielt. Eine Kontrolle der Geschäftsführung durch den Beirat sei ausgeschlossen gewesen, da der Kläger selbst die Geschäfte geführt habe. Auch sei der Beirat seit dem Jahr 2003 beschlussunfähig gewesen. Der Kläger habe die Tätigkeit auch nie als Beiratstätigkeit, sondern als laufende Beratung abgerechnet.

Der Kläger habe nach dem Gespräch am 17.1.2007 seine Tätigkeiten für die T. praktisch eingestellt. Aufgrund der Beschränkung der Tätigkeit auf die p. Tochter sei die Vergütung i. H. v. 15.000 EUR auch nicht mehr angemessen gewesen, nachdem der Kläger im Schnitt lediglich 3 Tage im Monat in P. verbracht habe. Wegen der hohen Verluste der T. sei es dem Kläger auch bewusst gewesen, dass die T. nicht in der Lage gewesen sei, ohne Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften die Pauschalvergütung aufzubringen. Die T. sei im Jahr 2007 in einer existenziellen Krise gewesen, die nur durch zusätzliche Mittel des Beklagten hätte beseitigt werden können.

Anders als das Landgericht meint, sei eine Beiratsvergütung von 1.000 EUR unangemessen hoch, nachdem der Beirat beschlussunfähig gewesen sei. Auch müsse in Rechnung gestellt werden, dass die T. in der Krise gewesen sei. Daher sei zumindest eine höhere Eingruppierung nicht gerechtfertigt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von ihnen vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 25.11.2008 (Bl. 686 d. A.) verwiesen.

Der am 5.12.2008 eingereichte Schriftsatz des Klägers sowie der am 14.12.2008 eingereichte Schriftsatz des Beklagten haben keinen Anlass gegeben, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

B.

I.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, während die Berufung des Beklagten in einem geringen Umfang Erfolg hat.

II.

Die zulässige Klage ist nur zu einem geringen Teil begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch gegen den Beklagten aus der Garantiezusage des Kaufvertrages vom 12.4.2007 zusteht. Er kann jedoch für die streitgegenständlichen Monate September und Oktober 2007 nur monatlich 1.000 EUR, mithin insgesamt 2.000 EUR fordern; Umsatzsteuer steht ihm hierauf nicht zu.

1. Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus der Zusage in der Vereinbarung vom 12.4.2007 dem Grunde nach gegeben sind.

a) Die Vereinbarung der Parteien im Kaufvertrag vom 12.4.2007, wonach der Beklagte zusichert und garantiert, dass der Kläger bis zur Vollendung seines 68. Lebensjahres Vorsitzender des T.-Beirates bleiben wird und im Übrigen das bisherige anwaltliche Mandat zur Beratung des Unternehmens unverändert erhalten bleibt, stellt ein selbständiges Garantieversprechen dar.

aa) Der Wortlaut der Vereinbarung ist insoweit eindeutig (vgl. auch OLG Hamburg WM 1983, 188, 189). Für die Behauptung des Beklagten, er habe sich nur zu einem bestimmten Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung verpflichtet, bestehen keine Anhaltspunkte. Hiergegen spricht vor allem, dass die Zusicherung auch das anwaltliche Beratungsmandat erfasst. Die Wahl des Rechtsanwalts zählt zur laufenden Geschäftsführung. Daher war die Verpflichtung nicht nur auf eine bestimmte Haltung bei Gesellschaftsbeschlüssen beschränkt. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte, dass mit dem Kaufpreis von 550.000 EUR für den Gesellschaftsanteil auch die künftigen Tätigkeiten des Klägers abgegolten sind. In diesem Falle hätte es der Vereinbarung einer Garantie nicht bedurft.

bb) Diese Auslegung ist auch interessengerecht. Dem Kläger ging es ersichtlich darum, die Tätigkeit im Unternehmen trotz der Übertragung seiner Gesellschaftsanteile fortzusetzen. Hiervon ist auch der Beklagte - wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.11.2008 eingeräumt hat - ausgegangen.

b) Das Garantieversprechen ist nicht nichtig.

aa) Die Nichtigkeit folgt nicht aus § 134 BGB i.V.m. § 3 Abs. 3 BRAO. Dabei kann offen bleiben, ob die Bestimmung ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ist (dagegen etwa Michalsky/Römermann, ZIP 1994, 433, 442; a.A. Koch in Henssler/Prütting, BRAO, 2. Aufl., § 3 Rdnr. 32; Henssler in Festschrift für Geiß, S. 271, 277), nachdem es sich primär um ein gegen den Staat gerichtetes Abwehrrecht handelt (so die allgemeine Meinung, vgl. etwa Koch in Henssler/Prütting a.a.O. § 3 Rdnr. 32; Henssler in Festschrift für Geiß, S. 271, 277; Michalski/Römermann, ZIP 1994, 433, 442). Anders als das Landgericht meint, liegt schon kein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 BRAO vor.

(1) Durch das Garantieversprechen selbst wird die freie Wahl des Rechtsanwalts nicht unmittelbar eingeschränkt. Die T. ist dadurch nicht gehindert, einen anderen Rechtsanwalt zu beauftragen. Es besteht lediglich eine mittelbare Beeinflussung, als der Beklagte in diesem Fall aus der Garantie in Anspruch genommen werden kann.

(2) Einer derartigen Vereinbarung steht § 3 Abs. 3 BRAO nicht entgegen. Auch wenn sich ein Mandant längerfristig an einen bestimmten Rechtsanwalt bindet, übt er gerade das ihm durch § 3 Abs. 3 BRAO verbürgte Recht der freien Anwaltswahl aus. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Beklagte als Garantiegeber das Garantieversprechen nicht fristlos kündigen kann (vgl. Staudinger/Horn, BGB, 1997, vor § 765 ff. Rdnr. 209). Zwar ist § 626 BGB im Falle eines Abschlusses eines auch langfristig bindenden Beratungsvertrages selbst durch eine einzelvertragliche Regelung nicht abdingbar (allgemeine Meinung, vgl. etwa Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 626 Rdnr. 2; Münchener Kommentar/Henssler, BGB, 4. Aufl., § 626 Rdnr. 48). Der Beklagte würde aber dann nicht aus dem Garantieversprechen haften, wenn die T. das Beratungsmandat zu Recht aus wichtigem Grund gekündigt hätte. Zwar kann - wie noch dargelegt wird - der Garantiegeber grundsätzlich keine Einwendungen aus dem garantierten Rechtsverhältnis geltend machen. Auch haben die Parteien für den Fall der Kündigung der T. aus wichtigem Grund nicht ausdrücklich vereinbart, dass der Beklagte nicht haftet. Dieses Verständnis ergibt sich aber aus der ergänzenden Vertragsauslegung. Mit Blick auf eine Garantiedauer von bis zu 8 Jahren hätten die Parteien - wenn sie die Frage bedacht hätten - redlicherweise nicht vereinbart, dass die Garantie auch dann greift, wenn die T. das Vertragsverhältnis zum Kläger aufgrund eines wichtigen Grundes kündigt.

bb) Es liegt - wie das Landgericht zutreffend angenommen hat - auch kein sittenwidriger Stimmbindungsvertrag vor. Zwar sind entgeltliche Stimmbindungsverträge - auch wenn das GmbHG eine dem § 405 AktG entsprechende Vorschrift nicht beinhaltet - grundsätzlich nach § 138 BGB nichtig (allg. Meinung; vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 47 Rdnr. 114). Grundlage für die Annahme der Sittenwidrigkeit ist das Bestechungsmoment des Stimmkaufes. Daher setzt ein Verstoß gegen § 138 BGB das Versprechen eines sachfremden Vorteils voraus (K. Schmidt in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 47 Rdnr. 45). Hieran fehlt es, wenn - wie im vorliegenden Fall - der Geschäftsführer und beherrschende Gesellschafter der T. dem vormaligen Minderheitsgesellschafter als Gegenleistung für den Verkauf des Gesellschaftsanteils ein bestimmtes Verhalten verspricht. Im Übrigen besteht - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - auch keine unmittelbare Stimmbindung. Die D.-T. H. ist ungeachtet der Vereinbarung in ihrem Abstimmungsverhalten frei.

c) Der Beklagte kann dem Anspruch im vorliegenden Fall auch keine Einwendungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der T. entgegen halten. Dem Garantiegeber stehen grundsätzlich keine Einwendungen und Einreden aus dem Rechtsverhältnis zu, für das er die Garantie abgegeben hat (Münchener Kommentar/Habersack, BGB, a.a.O., vor § 675 Rdnr. 20; Staudinger/Horn, a.a.O., vor §§ 765 ff. Rdnr. 203). Allerdings hängt die Garantie von dem Eintritt des Garantiefalles ab. Je nach vertraglicher Vereinbarung kann sich daraus eine Abhängigkeit des Garantieanspruchs von der gesicherten Forderung ergeben (Münchener Kommentar/Habersack, a.a.O., vor § 675 Rdnr. 22). Ausgehend hiervon können die Einwendungen des Beklagten, die das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der T. betreffen, dem Anspruch aus dem Garantievertrag nur dann entgegen gehalten werden, wenn die Auslegung des Garantieversprechens ergibt, dass in diesem Fall der Garantiefall nicht eintritt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das streitgegenständliche Garantieversprechen keinerlei Einschränkungen enthält. Dies schließt jedoch ein Verständnis nicht aus, dass der Beklagte in bestimmten Konstellationen ungeachtet der Beendigung der Zusammenarbeit zwischen dem Kläger und der T. nicht haftet. Es ist offensichtlich, dass die Parteien nicht vereinbaren wollten, dass der Beklagte unter keinen Umständen Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der T. geltend machen kann. Dies folgt schon daraus, dass der Beklagte eine Garantie für einen Zeitraum von 8 Jahren übernommen hat. Wenn man einen Einwendungsdurchgriff gänzlich ausschließen würde, hätte dies etwa zur Folge, dass der Kläger vom Beklagten eine Vergütung beanspruchen kann, auch wenn er grundlos kündigt. Dies ist nicht interessengerecht. Daher liegt eine Regelungslücke dahingehend vor, dass die Parteien es unterlassen haben zu vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen der Beklagte dem Kläger Einwendungen aus dessen Rechtsverhältnis gegen die T. entgegen halten kann. Insoweit besteht Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung. Maßstab ist, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH NJW 2006, 54 Tz. 25. m.w.N.). Im Einzelnen gilt hierzu Folgendes:

aa) Der Verpflichtung aus dem Garantieversprechen stehen nicht die Bestimmung der §§ 113 f. AktG entgegen.

(1) Die aktienrechtlichen Vorschriften sind auf den vorliegenden Fall anwendbar, nachdem der Gesellschaftsvertrag der T. in § 6 Abs. 4 auf § 52 GmbHG verweist. Daher setzt die streitgegenständliche Vergütungsvereinbarung grundsätzlich nach § 114 AktG die Zustimmung des Beirates voraus. Darüber hinaus war nach § 113 AktG auch ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. Ein Vertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied unterliegt dann den Maßstäben des § 113 AktG, wenn dieser keine eindeutigen Feststellungen darüber ermöglicht, ob die nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der Vertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (BGH NJW-RR 2007, 1483 Tz. 15). Dies ist vorliegend der Fall, da nach der Vereinbarung die Vergütung von 15.000 EUR zzgl. MwSt. für den Beiratsvorsitz und für Tätigkeiten im Rahmen des operativen Geschäfts geschuldet waren (vgl. zum anwaltlichen Beratungsvertrag mit einem Aufsichtsratsmitglied auch BGH NJW-RR 2007, 1483).

(2) Es kann jedoch offen bleiben, ob der Vereinbarung einer Vergütung von 15.000 EUR zzgl. MwSt. für den Beiratsvorsitz und die Tätigkeiten im Rahmen des operativen Geschäfts die von § 113 f. AktG geforderten Beschlüsse zu Grunde liegen. Bei der Anwendung und Auslegung der aktienrechtlichen Normen, auf die § 52 GmbHG verweist, ist zu berücksichtigen, dass der Aufbau der Aktiengesellschaft und der GmbH auf unterschiedlichen Ordnungsprinzipien beruht und der Aufsichtsrat einer GmbH eine andere Funktion hat als bei der Aktiengesellschaft (Schneider in Scholz, a.a.O., § 52 Rdnr. 69). Die Vorschrift des § 113 AktG will sicherstellen, dass die Hauptversammlung über die Höhe der Aufsichtsratsvergütung befindet und weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst ihre Vergütung festsetzen können, noch dass der Vorstand mit dieser Aufgabe befasst wird und so in die Lage kommt, über die Vergütung derjenigen zu entscheiden, die ihn kontrollieren sollen (BGH NJW 2007, 298 Tz. 9). Dieser Zweck ist bei einer GmbH auch dann erfüllt, wenn sämtliche Gesellschafter mit dem Aufsichtsratsmitglied eine entsprechende Vereinbarung treffen. Dies war bereits im März 2003 der Fall, da der Kläger zu 20% und der Beklagte über Beteiligungsgesellschaften zu 80% beteiligt waren. Vor diesem Hintergrund kommt es erst Recht nicht darauf an, ob ein Beiratsbeschluss vorliegt.

(3) Selbst wenn man aber von einer Unwirksamkeit nach §§ 113 f. AktG i.V.m. § 134 BGB ausginge, würde dies der streitgegenständlichen Forderung aus dem Garantievertrag nicht entgegenstehen. Der Beklagte kann - wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist - diese Einwendung aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der T. im vorliegenden Fall nicht entgegen halten. Das Garantieversprechen wurde im Rahmen eines Vertrages abgegeben, mit dessen Erfüllung die durch den Kläger vertretene D.-T. H. GmbH & Co. KG zum Alleingesellschafter wird. Der Beklagte hat die entsprechende Erklärung in Kenntnis aller für die rechtliche Beurteilung nach §§ 113 f. AktG relevanten Umständen abgegeben. Insoweit besteht kein Anhaltspunkt für die Auslegung des Garantievertrages, dass der Garantiefall nur dann greift, wenn die Vergütungsvereinbarung gesellschaftsrechtlich wirksam ist.

bb) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass dem Garantieversprechen nicht die §§ 45 f. BRAO entgegen gehalten werden können. Die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der T. verstößt nicht gegen die genannten Bestimmungen. Da es auch Anwälten grundsätzlich frei steht, einen Zweitberuf auszuüben, setzt ein Verbot, das den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG standhalten soll, voraus, dass es erforderlich ist, den besonderen Gefährdungen des Anwaltsberufs zu begegnen. Deshalb sind bei verfassungskonformer Auslegung der Begriffe der beruflichen Tätigkeit i.S.v § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO bzw. des ständigen Dienst- oder ähnlichem Beschäftigungsverhältnisses i.S.v. § 46 BRAO nur solche Vertragsbeziehungen umschrieben, bei der die Gefahr einer Interessenkollision bestehen kann. Es muss zu besorgen sein, dass die Weisungs- und Richtlinienkompetenz des Arbeitgebers des Zweitberufs in die ausgeübte anwaltliche Tätigkeit hineinwirkt (vgl. BVerfG NJW 2002, 503; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 1003). Dies ist im Falle der Tätigkeit des Vorsitzenden eines fakultativen Aufsichtsrats - wie das Landgericht zu Recht angenommen hat - nicht der Fall.

cc) Dem Anspruch aus der Garantie steht auch nicht die Bestimmung des § 30 GmbHG entgegen. Das Verbot des § 30 GmbHG betrifft in seinem Kern Auszahlungen an Gesellschafter, die ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag haben. Zahlungen auf Grund eines Individualvertrages, der in der Form auch mit Dritten geschlossen werden könnte, verstoßen jedenfalls dann nicht gegen § 30 GmbHG, wenn der Gesellschafter eine gleichwertige Gegenleistung erbringt (vgl. Westermann in Scholz, a.a.O., § 30 Rdnr. 32; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, a.a.O., § 30 Rdnr. 25). Dies ist vorliegend der Fall. Die Garantiezusage erfasst - wie noch dargelegt werden wird - die Wahrnehmung des Beiratsvorsitzes. Dieses Amt kann auch durch einen Dritten ausgeführt werden. Wenn die nach dem Gesellschaftsvertrag den Beiratsmitgliedern zustehende angemessene Vergütung ausgezahlt wird, liegt keine ungleichwertige Leistung vor.

d) Der Forderung des Klägers steht auch nicht entgegen, dass er den Garantiefall durch die am 29.8.2007 erklärte Kündigung selbst verursacht hat. Dabei kann offen bleiben, ob durch die Kündigung der Vergütungsanspruch gegen die T. weggefallen ist oder ob wegen eines Auflösungsverschuldens der Gegenseite ein Anspruch nach § 628 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz besteht. Der Beklagte kann im vorliegenden Fall die Kündigung dem Garantieversprechen nicht entgegen halten.

aa) Die Parteien haben in dem Kaufvertrag keine Regelung getroffen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Beklagte auch dann aus dem Garantieversprechen haftet, wenn der Kläger den Vertrag mit der T. selbst kündigt. Daher besteht eine Regelungslücke, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen ist. Hieraus folgt, dass - wie bereits dargelegt - der Kläger den Beklagten dann nicht in Anspruch nehmen kann, wenn er den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der T. grundlos gekündigt hat. Anders als der Beklagte meint, hätten die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner aber nicht vereinbart, dass der Garantiefall im Falle einer Kündigung des Klägers nur eintritt, wenn auf Seiten der T. ein Auflösungsverschulden i.S.v. § 628 Abs. 2 BGB vorliegt. Vielmehr ergibt eine interessengerechte Auslegung, dass der Beklagte auch dann haften soll, wenn er die Kündigung der Klägers dadurch herausfordert, dass er die Zusammenarbeit mit dem Klägers beenden will. Das Ansinnen des Beklagten, die Zusammenarbeit zu beenden, sollte gerade durch die im Vertrag vom 12.4.2007 abgegebene Zusicherung ausgeschlossen werden.

bb) Der Beklagte hat die Kündigung des Klägers herausgefordert. Diesem war es - auch wenn die Schwelle des § 626 BGB noch nicht erreicht sein sollte - aufgrund der Umstände des Falles nicht mehr zumutbar, seine Arbeitskraft anzubieten. Er musste davon ausgehen, dass er in der T. zur unerwünschten Person geworden ist, von der man sich auf jeden Fall trennen wollte. Die T. hat die Kommunikation mit dem Kläger nachhaltig eingeschränkt. Zwar mögen die einzelnen Maßnahmen aufgrund der Beschränkung der Aufgaben des Klägers bei der Muttergesellschaft gerechtfertigt gewesen sein. Letztlich konnte sie der Kläger, dessen Vertrag mit der T. nicht beendet war, aber nur als Ausdruck eines Vertrauensentzugs verstehen. Hinzu kommt, dass der Beklagte erhebliche Vorwürfe gegen ihn erhoben hat, indem er den Verdacht äußerte, der Kläger würde Unregelmäßigkeiten des Geschäftsführers K. decken, ohne ihm zuvor Gelegenheit gegeben zu haben, hierzu Stellung zu nehmen. Die Verhandlungen über eine einvernehmliche Beendigung der Zusammenarbeit wurden von der Beklagtenseite mit Nachdruck geführt. So wurden im Schreiben vom 24.8.2007 für den Fall, dass der Kläger die vom Beklagtenvertreter formulierte Vereinbarung nicht annimmt, die Mandatsverhältnisse gekündigt. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, dass die T. dem Kläger letztmalig für den Monat Januar 2007 eine Vergütung bezahlt hat.

cc) Eine andere Beurteilung wäre allerdings dann geboten, wenn die T. das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund hätte kündigen können und der Kläger dieser Kündigung nur zuvor gekommen wäre. Ein Recht der T. zur Kündigung aus wichtigem Grund i.S.v. § 626 BGB kann jedoch nicht angenommen werden.

(1) Soweit der Beklagte dem Kläger einen Spesenbetrug vorwirft, ist der Vortrag - worauf der Beklagte in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde - nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Der Vortrag ist nicht unstreitig. Der Kläger ist dem Vorwurf des Spesenbetrugs entgegen getreten und hat bestritten, dass er auf Dienstreisen nach P. durch die Begleitung einer Dame Kosten zu Lasten der T. verursacht hat. Nachdem nicht ein Fehler des Gerichts dazu führte, dass der Sachvortrag in erster Instanz unterblieb, kann nur in die Berufungsinstanz eingeführt werden, was ohne Nachlässigkeit der Partei vor dem Landgericht nicht vorgetragen wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). Hiervon ist nicht auszugehen. Der Beklagte hat erstmalig nach der mündlichen Verhandlung in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 14.12.2008 dargetan, dass er von den von ihm behaupteten Pflichtwidrigkeiten erst nach Abschluss der ersten Instanz Kenntnis erlangt hat. Dieses Vorbringen war nicht mehr zu berücksichtigen (§ 296a ZPO). Eine Wiedereröffnung der Verhandlung kam nicht in Betracht, da nach § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO die Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sind, bereits in der Berufungsbegründung enthalten sein müssen. Im Übrigen liegt es mit Blick auf die vorgelegten Fotos, die den Kläger zusammen mit einer Dame zeigen, nahe, dass der vom Beklagten behauptete private Aspekt der Reisen nach P. bereits während des erstinstanzlichen Verfahrens bekannt war.

(2) Soweit der Beklagte dem Kläger vorwirft, Unregelmäßigkeiten des Geschäftsführers K. gedeckt zu haben, trägt er lediglich unbewiesene Verdachtsmomente vor, die eine Verdachtskündigung nicht rechtfertigen.

2. Der Kläger kann für die streitgegenständlichen Monate September und Oktober 2007 nur jeweils 1000 EUR fordern.

a) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass keine Garantie bezüglich der bisher vereinbarten Vergütung von 15.000 EUR zzgl. MwSt. vereinbart wurde.

aa) Die Beweislast für ein entsprechendes Verständnis der streitgegenständlichen Regelung trägt nach den allgemeinen Beweislastregeln der Kläger, so dass verbleibende Unklarheiten zu seinen Lasten gehen. Der Beklagte hat den Vortrag des Klägers schriftsätzlich bestritten. Seinen Angaben in der mündlichen Verhandlung am 25.11.2008 vor dem Senat kann kein Geständnis entnommen werden. Zwar führte er im Zusammenhang mit der Erörterung der Garantie aus, dass bezahlt werden sollte, wenn der Kläger aktiv sei. Die Ausführungen waren aber zu ungenau, als dass hieraus Schlüsse gezogen werden könnten, zumal der Beklagte das Vertragsverhältnis zwischen der T. und dem Kläger nicht vom Garantieversprechen getrennt betrachtet hat.

bb) Die Auslegung der Bestimmung ergibt nicht, dass die bisher bezahlte Vergütung garantiert werden sollte.

(1) Gegen die Behauptung des Klägers spricht bereits der Wortlaut der Vereinbarung, durch den nur die garantierten Tätigkeiten umschrieben werden. Hätten die Parteien eine Garantiezusage über eine bestimmte Vergütungshöhe vereinbaren wollen, so wäre es naheliegend gewesen, den konkreten Betrag in die Vereinbarung aufzunehmen.

(2) Die Behauptung des Klägers wird auch nicht durch die garantierten Aufgaben gestützt.

(a) Die Vereinbarung nennt nur den Beiratsvorsitz und die anwaltliche Beratung, wobei der Kläger seine Klage ausdrücklich nicht auf die Garantie der Fortführung des anwaltlichen Beratungsmandats stützt. Der Kläger erhielt die Vergütung von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. unstreitig nicht nur für die Wahrnehmung des Beiratsvorsitzes, sondern vor allem auch für die Tätigkeiten im Rahmen des operativen Geschäfts. Diese Aufgaben werden vom Wortlaut der Garantie nicht erfasst.

(b) Dass die Parteien den Begriff der Beiratstätigkeit in dem Sinne verstanden haben, dass er auch die Aufgaben im operativen Geschäft erfasst, steht nicht zur Überzeugung des Senats fest. Zwar ist der Kläger nach außen als Beiratsvorsitzender aufgetreten. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass die Parteien nicht zwischen dem Beirat, dessen Aufgaben in § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages beschrieben sind, und der Geschäftsleitung differenziert haben. So war die Tätigkeit des Klägers zunächst auf die Wahrnehmung des Beiratsvorsitzes beschränkt. Die Aufgaben in der Geschäftsleitung hat er erst später übernommen. Sie wurden für die Muttergesellschaft im Rahmen des Gespräches am 17.1.2007 eingeschränkt. Daher hätte es nahe gelegen, diese Aufgaben in die Garantie ausdrücklich aufzunehmen, wenn man eine entsprechende Vereinbarung hätte treffen wollen.

(3) Das vom Kläger behauptete Verständnis wäre auch nicht interessengerecht. Der Beklagte ist eine Bindung bis zum Jahre 2015 eingegangen, so dass er nicht absehen konnte, wie sich die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft und wie sich der Bedarf an Beratungsleistungen des Klägers entwickeln würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Aufgabenbereich des Klägers auch vor dem Vertragsschluss Änderungen unterworfen war. So hat er nach dem Gespräch in Z. im Januar 2007 die Tätigkeiten im operativen Geschäft weitgehend auf die p. Tochtergesellschaft beschränkt. Zwar hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.11.2008 eingeräumt, anlässlich dieses Umstandes keine Änderung der Vergütung gefordert zu haben. Es ist aber offensichtlich, dass eine Vergütung von 15.000,00 EUR pro Monat dann nicht mehr angemessen ist, wenn die Aufgaben in der Geschäftsführung weiter reduziert worden wären.

b) Der Beklagte schuldet somit nur die entgangene Vergütung für die Wahrnehmung des Beiratsvorsitzes. Maßgeblich ist insoweit der Gesellschaftsvertrag, wonach das Beiratsmitglied einen Anspruch auf eine angemessene Vergütung hat.

aa) Nachdem eine konkrete Vergütung nicht festgesetzt wurde, bedarf es der Auslegung des Begriffs der Angemessenheit. Anders als der Kläger meint, führt diese Regelung nicht zu einem einseitigen Bestimmungsrecht des Beiratsmitglieds. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass durch den Gesellschaftsvertrag die Entscheidung der Vergütungshöhe für die Beiratstätigkeit durch das Beiratsmitglied getroffen werden sollte. Es liegt nicht im Interesse der Gesellschafter, dass sie sich hinsichtlich der Vergütung der Beiratsmitglieder auf eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB beschränken wollten. Vielmehr folgt aus der Verwendung des Begriffs der Angemessenheit, dass - wovon auch das Landgericht ausgegangen ist - eine Orientierung an der üblichen Vergütung erfolgen sollte.

bb) Soweit das Landgericht für die Tätigkeit des Beiratsvorsitzenden eine angemessene Vergütung in Höhe von 1.000 EUR pro Monat festgestellt hat, hält dies einer Überprüfung in der Berufungsinstanz stand. Dabei ist das Landgericht zu Recht von der durchschnittlichen Vergütung eines Aufsichtsratsmitgliedes von vergleichbaren Unternehmen ausgegangen. Keine Bedenken bestehen auch gegen eine Höhergruppierung, nachdem der Beklagte das Amt des Beiratsvorsitzenden inne hatte und aufgrund seiner langjährigen Tätigkeit bei der T. über besondere Kenntnisse verfügte.

cc) Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass der Beirat seit dem Jahr 2003 nicht beschlussfähig war. Er konnte dem Gesellschaftsvertrag entnehmen, dass der Beirat nur beschlussfähig ist, wenn er aus mindestens drei Personen besteht. Gleichwohl hat er die Garantie abgegeben. Zudem hat er als beherrschender Gesellschafter die Möglichkeit, die Beschlussfähigkeit wieder herzustellen. Unerheblich ist auch, dass die Amtszeit des Klägers als Beirat am 12.4.2007 bereits beendet war. Dem Beklagten wäre es ohne weiteres möglich, die Amtszeit des Klägers zu verlängern.

c) Anders als das Landgericht meint, kann der Kläger keine Umsatzsteuer verlangen. Die Vergütung aus dem Garantieversprechen ist kein Entgelt i.S.v. § 10 Abs. 1 UStG, da der Kläger hierfür keine Leistung erbracht hat. Daher schuldet der Beklagte keine Umsatzsteuer (vgl. für § 649 S. 2 BGB BGH NJW 2008, 1522).

3. Der Anspruch auf die Zinsen folgt aus §§ 286, 288 BGB. Nachdem der Beklagte eine Erfüllung verweigert, bedurfte es einer Mahnung nicht. Der Kläger kann aber nur Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz fordern. Nachdem er Ansprüche aus einer Garantie geltend macht, liegt keine Entgeltforderung i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB vor.

III.

Die Widerklage ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

1. Ein Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO liegt vor. Nach der Rechtsprechung des BGH handelt es sich um einen Fall des § 256 Abs. 2 ZPO, wenn der Kläger von einer Forderung nur einen Teil einklagt und der Beklagte widerklagend die Feststellung eines der Forderung entgegenstehenden Rechtsverhältnisses auch für den nicht eingeklagten Teil erstrebt. Es genügt in diesen Fällen grundsätzlich schon die bloße Möglichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann (BGH NJW 1977, 1637; vgl. auch BGH NJW 1993, 2609). Dies ist hier der Fall. Der Kläger geht davon aus, grundsätzlich für den Zeitraum ab 1.11.2007 Ansprüche gegen den Beklagten zu haben. Er räumt lediglich ein, dass sich der Anspruch möglicherweise dadurch reduziert, dass er sich die Beträge anrechnen lassen muss, die er durch den anderweitigen Einsatz seiner Arbeitskraft verdient hat.

2. Die Widerklage ist aber - entsprechend den Ausführungen zur Klage - nur begründet, soweit festgestellt werden soll, dass der Kläger aus der Garantie keinen über 1.000 EUR hinausgehenden Anspruch auf Bezahlung ausgefallener Beiratsvergütungen für den Zeitraum ab 1.11.2007 hat.

a) Dass sich die Forderung des Klägers dadurch reduziert, indem er seine Arbeitskraft anders einsetzen kann, ist vom Beklagten nicht dargelegt worden. Dies liegt auch eher fern, da die Tätigkeit eines Beiratsvorsitzenden ohne weiteres auch bei voller beruflicher Auslastung ausgeübt werden kann.

b) Dass sich die Forderung des Klägers dadurch erhöht, dass die Vergütung von Aufsichtsratsmitgliedern in vergleichbaren Unternehmen in den nächsten Jahren steigt, hat der Kläger nicht dargetan.

c) Der negativen Zwischenfeststellungswiderklage war - was für die Kostenentscheidung von Bedeutung ist - schon aufgrund des Hauptantrages teilweise stattzugeben. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine jegliche Ansprüche leugnende negative Feststellungsklage - wenn die streitgegenständliche Verpflichtung teilbar ist - nur insoweit abzuweisen, als der geleugnete Anspruch besteht; im Übrigen muss der Klage stattgegeben werden (BGH WM 1985, 901, 902). So liegt der Fall hier. Für den Beklagten bestand - was er durch die Hilfsanträge deutlich gemacht hat - auch das Interesse, wenigstens eine geringere Höhe der Zahlungspflicht feststellen zu lassen. Zwar hat sich der Kläger nicht berühmt, dass er aus der Garantie für die gesamte Zeitdauer den vollen Betrag von monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. geltend machen kann. Nachdem er aber die Höhe der Forderung offen gelassen hat, besteht auch ein Interesse dahingehend, die konkrete Höhe der Zahlungspflicht festzustellen.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 und § 92 Abs. 1 ZPO. Bei der Kostenentscheidung wurde berücksichtigt, dass das Unterliegen des Klägers hinsichtlich der Widerklage geringer als bei der Klage ist. Der Streitwert der Widerklage richtet sich nach § 9 ZPO. Es sind aber nicht monatlich 15.000 EUR zzgl. MwSt. anzusetzen, da sich der Kläger nicht berühmt hat, auch künftig den vollen Betrag fordern zu können. Nachdem ein konkreter Betrag nicht im Raum steht, hat der Senat den Streitwert für die Widerklage auf 200.000 EUR geschätzt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Problematik der Wirksamkeit der Garantiezusage wirft keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. Die Auslegung der Garantiezusage und die Bestimmung der Höhe der angemessenen Vergütung ist Sache des Tatrichters.

OLG Stuttgart:
Urteil v. 16.12.2008
Az: 12 U 136/08