Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 5. Juli 2000
Aktenzeichen: 13 B 2019/99

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 05.07.2000, Az.: 13 B 2019/99)

Tenor

I. Der Zulassungsantrag der Antragstellerin, soweit er gegen den ihren erstinstanzlichen Antrag zu 1.1 ablehnenden Teil des angegriffenen Beschlusses gerichtet ist, wird zurückgewiesen.

II. Das Zulassungsantragsverfahren wird eingestellt, soweit die Antragstellerin ihren Zulassungsantrag gegen den ihren erstinstanzlichen Hilfsantrag zu 1.2 ablehnenden Teil des angegriffenen Beschlusses für in der Hauptsache erledigt erklärt hat.

III. Die Kosten des Zulassungsverfahrens der Antragstellerin, für das der Streitwert auf 2.06 Mio. DM festgesetzt wird, trägt die Antragstellerin.

IV. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden zugelassen.

Gründe

I.Der Antrag der Antragstellerin auf Zulassung der Beschwerde, soweit der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ihren Antrag zu 1.1 ablehnt, hat keinen Erfolg.

1. Der Zulassungsgrund der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach Maßgabe der Nr. 1.1 ablehnenden Beschlusses des Verwaltungsgerichts, wobei es maßgeblich auf das Entscheidungsergebnis und nicht auf die Gründe ankommt.

Das Begehren, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichen, der Beigeladenen aufzugeben, binnen eines Monats einen Antrag auf Genehmigung der Entgelte für ihre Produkte "Anschluss für Online-Dienste-Anbieter" (AfOD) und "T-InterConnect OnlineConnect" (TICOC) mit dem nach § 2 Abs. 1 TEntgV erforderlichen Kostennachweisen vorzulegen, ist unzulässig und überdies unbegründet.

a) Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Antragstellerin bezüglich ihres Antragsbegehrens zu 1.1 überhaupt antragsbefugt ist. Allerdings hat der Senat durch seinen Beschluss vom 12. Mai 1999 - 13 B 632/99 -, in welchem die Einsicht durch Wettbewerber in Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse eines marktbeherrschenden Unternehmens enthaltende Aktenteile des Regulierungsverfahrens umstritten war, ausgeführt, dass die Vorschriften der antizipierten Regulierung und der nachträglichen Regulierung subjektiv- öffentliche Rechte der Kunden oder Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens nicht begründeten. Ob dies in dieser Allgemeinheit aufrecht erhalten oder bestimmten Regelungen des Telekommunikationsgesetzes im besonderen Einzelfall drittschützende Wirkung und von einer Regulierungsentscheidung unmittelbar betroffenen Wettbewerbern oder Kunden die Geltendmachung eigener Recht zuerkannt werden kann sowie ob dies bei der Antragsstellerin der Fall ist, ist für die Frage der Richtigkeit des erstinstanzlichen Entscheidungsergebnisses unerheblich.

Offen bleiben kann auch, ob der Antragstellerin das Rechtsschutzbedürfnis für ihren erstinstanzlichen Antrag zu 1.1 fehlt, weil zum einen ihr Vertragspartner nicht die Beigeladene, sondern die De Te System GmbH ist, und weil zum anderen selbst nach Einreichung eines Genehmigungsantrages nebst Kostennachweisen die Vereinbarkeit der Entgelte für AfOD und TICOC mit den Maßstäben des § 24 TKG nicht anders zu beurteilen sein dürfte als es die Antragstellerin durch ihre - nachfolgend unter II. abgehandelte - Erledigungserklärung zum Ausdruck gebracht selber tut.

Eine einstweilige Anordnung mit dem Inhalt des erstinstanzlichen Antragsbegehrens zu 1.1. dient bereits nicht der Sicherung eines von der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren 1 K 5905/99 geltend gemachten Klagebegehrens. Dort beantragt die Antragstellerin,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Bescheides vom 16. Juni 1999 zu verpflichten,

1. festzustellen, dass die Erhebung von Entgelten für den AfOD und den TICOC unzulässig ist und

2. die Beigeladene aufzufordern,

a) das Entgelt für den AfOD an ein näher bestimmtes anderes Entgelt (Produkt B. 2) sowie

b) den Verbindungspreis im Entgelt für den TICOC in bestimmter Weise anzupassen.

Zur Sicherung beider Klagebegehren kommt es nicht darauf an, ob die Antragsgegnerin die Beigeladene zur Vorlage eines Genehmigungsantrages auffordert oder nicht; folglich kommt dem Anordnungsbegehren zu 1.1 keine Sicherungsfunktion für das Hauptsachebegehren zu und ist die Anordnung nicht im Sinne des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO nötig. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin die Beigeladene bereits zur Vorlage der nach § 2 Abs. 1 TEntgV erforderlichen Kostennachweise aufgefordert.

Zudem fehlt es bezüglich des Anordnungsbegehrens zu 1.1 an einem regelungsfähigen Rechtsverhältnis, welches zur Sicherung zu Gunsten der Antragstellerin einer vorläufigen gerichtlichen Regelung unterliegen könnte. Ein solches kommt durch eine entsprechende außergerichtliche Antragstellung des Rechtsschutzsuchenden bei der gegnerischen Behörde zustande. Die Antragstellerin hat aber vor dem gerichtlichen Verfahren ein dem Anordnungsantrag zu 1.1 entsprechendes Begehren nicht der Antragsgegnerin angetragen.

b) Jedenfalls aber hat die Antragstellerin den geltend gemachten Anordnungsanspruch zu 1.1. nicht glaubhaft gemacht.

aa) Ein Anspruch der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin, die Beigeladene zur Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrages nebst Kostennachweisen aufzufordern, setzte zunächst voraus, dass die Antragsgegnerin zu entsprechendem Vorgehen gegen die Beigeladene überhaupt berechtigt wäre, dass ferner ein solches Vorgehen zumindest auch dem Schutz rechtlicher Interessen der Antragstellerin diente sowie dass schließlich eine entsprechende Handlungspflicht der Behörde bestünde.

Es kann offen bleiben, ob das Telekommunikationsgesetz der Regulierungsbehörde überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage dafür bietet, einen marktbeherrschenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen zur Abgabe eines Antrages auf Entgeltgenehmigung für der Exante-Regulierung unterliegende Telekommunikationsdienstleistungen aufzufordern. Jedenfalls enthält das Telekommunikationsgesetz keine dahingehende ausdrückliche Regelung. Es sieht zwar die "schriftliche Vorlage genehmigungspflichtiger Entgelte" durch das marktbeherrschende Unternehmen vor ( vgl. § 28 Abs. 1 Satz 1 TKG ) und geht von der möglichen Stellung von Entgeltanträgen aus ( vgl. § 28 Abs. 2 TKG ), von einer Verpflichtung eines solchen Unternehmens zur Anbringung eines Genehmigungsantrages oder einem Recht der Regulierungsbehörde zur Anforderung eines solchen geht es jedoch nicht aus. Statt dessen statuiert es als Folge einer fehlenden Antragstellung und einer deshalb eventuell nicht erfolgten Genehmigung von Entgelten das im Umkehrschluss aus § 29 Abs. 1 folgende Verbot, derartige Entgelte zu verlangen, was zur - schwebenden - Unwirksamkeit einer gegen diese Verbotsnorm verstoßenden Vereinbarung, möglicherweise sogar des gesamten Vertrages führt, sowie die Ermächtigung der Regulierungsbehörde zur Untersagung eines ein nicht genehmigtes Entgelt enthaltenden Rechtsgeschäftes.

Allerdings ist die Regulierungsbehörde berechtigt, im Falle eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes gegenüber dem einen Genehmigungsantrag nicht stellenden marktbeherrschenden Anbieter durch Verwaltungsakt die Entgeltpflichtigkeit festzustellen. Eine Ermächtigungsgrundlage hierzu findet sich auch ohne ausdrückliche Formulierung in der Genehmigungspflicht aus § 25 Abs. 1 TKG und der Genehmigungsermächtigung aus § 27 Abs. 1 Satz 1 TKG sowie der Aufsichtsaufgabe der Regulierungsbehörde aus § 71 TKG. Eine derartige Berechtigung der Regulierungsbehörde zur verbindlichen regelnden Feststellung des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelts liegt im Sinne der Ziele des Telekommunikationsgesetzes, ist für die Verfahrensbeteiligten nicht unzumutbar oder unverhältnismäßig und führt zu alsbaldiger Rechtssicherheit und Vermeidung wirtschaftlicher Risiken. Der von einer solchen feststellenden Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffene Adressat kann sie, wenn er dem von § 29 TKG ausgehenden Zwang entgehen will, anfechten und einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO in Anspruch nehmen. Ob es angesichts dieses Konzepts des Telekommunikationsgesetzes, das marktbeherrschende Unternehmen im Falle eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes zur Einholung einer Exante-Genehmigung zu zwingen, dem Willen des Gesetzgebers entsprach, die Regulierungsbehörde zudem zur Einforderung eines Entgeltgenehmigungsantrages des marktbeherrschenden Unternehmens zu ermächtigen, unterliegt Zweifeln, braucht hier aber ebenfalls nicht entschieden zu werden.

bb) Jedenfalls geht der Senat im vorliegenden Verfahren mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass die Entgelte für den AfOD und den TICOC einer Exante-Genehmigung, für die die Antragsgegnerin die Beigeladene zu einem entsprechenden Antrag nebst Kostennachweisen auffordern soll, nicht unterliegen.

(1) Gemäß § 25 Abs. 1 TKG unterliegen Entgelte und entgeltrelevante Bestandteile der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für das Angebot von Übertragungswegen und Sprachtelefondienst der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde. Eindeutig betreffen beide Leistungen keine Sprachtelefonie, sondern Datenübermittlung. Zwischen den Beteiligten ist auch nicht umstritten, dass die Voraussetzungen der Gesetzesdefinition für Übertragungswege in § 3 Nr. 22 TKG (Verbindung mit bestimmtem Informationsdurchsatzvermögen) nicht vorliegen. Alle Dienste, die, wie hier, nicht Sprachtelefonie oder Überlassung von Übertragungswegen darstellen, unterliegen nach den Materialien des Gesetzgebungsverfahrens allein der nachträglichen Kontrolle.

Vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks. 13/3609 S. 35 zu Nr. 4.

(2) Der Senat geht im vorliegenden Verfahren vorbehaltlich einer eventuellen Überprüfung im Hauptsacheverfahren ferner davon aus, dass eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Anbringung eines Genehmigungsantrages und Vorlage von Kostennachweisen auch nicht aus §§ 39, 25 Abs. 1 TKG folgt und demgemäß die Antragsgegnerin vor dem Hintergrund ebenfalls nicht, wie mit Antrag zu 1.1 begehrt, zu einer entsprechenden Aufforderung an die Beigeladene verpflichtet werden kann.

Ein Fall der "angeordneten" Zusammenschaltung liegt ebenso nicht vor wie ein Fall des von § 39 erfassten Netzzugangs.

Mit dem Verwaltungsgericht und der Antragsgegnerin geht auch der Senat davon aus, dass die Verweisung des § 39 TKG auf § 25 Abs. 1 TKG nur für den besonderen Netzzugang gilt. Der Wortlaut des § 39 TKG ist insoweit zwar offen und könnte sowohl den allgemeinen wie den besonderen Netzzugang nach § 35 Abs. 1 TKG erfassen. Das Verwaltungsgericht hat jedoch überzeugend dargelegt, dass § 39 im Gesetzgebungsverfahren zunächst lediglich auf die Regulierung der Entgelte für Zusammenschaltungen nach § 34 - dem späteren § 35 - bezogen war

vgl. hierzu die Begründung des Gesetzentwurfes der gen. Fraktionen, BT-Drucks. 13/3609 S. 15 u.47 zu § 39,

und erst auf Empfehlung des Ausschusses für Post- und Telekommunikation auf die Gewährung eines Netzzugangs nach § 34 erweitert worden ist sowie aus der Gesetzessystematik des Telekommunikationsgesetzes, den gesetzlichen Intentionen und der Trennung des Regelungsregimes für allgemeinen und besonderen Netzzugang der Gesetzeswille erkennbar wird, nur den Fall des besonderen Netzzugangs über § 39 TKG der Exante- Regulierung zu unterwerfen. Dem schließt sich der Senat an und verweist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss.

Bestärkt in der Richtigkeit dieses Auslegungsergebnisses wird der Senat durch folgende Erwägung: Ausgangsüberlegung im Gesetzgebungsverfahren war es, entsprechend dem Grundsatz, Dienstleistungen des bisherigen Monopolbereichs der Exante- Regulierung zu unterwerfen,

vgl. hierzu die Begründung des Gesetzesentwurfes der gen. Fraktionen, aaO, S. 43 zu § 24 und die Begründung des Gesetzentwurfes der Bundesregierung, BR-Drucks. 80/96 S. 43 zu § 24,

auch die vom marktbeherrschenden Unternehmen gewährte Zusammenschaltung in diese Regulierungsart einzubeziehen. Netzzusammenschaltung ist einzelfallbezogen und bedingt regelmäßig einen individuellen Netzzugang und keinen für sämtliche Benutzer bereit gestellten Anschluss. Der Gesetzgeber - wie in § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG zum Ausdruck kommend - und der Verordnungsgeber - vgl. insoweit § 1 Abs. 2 Satz 2 NZV - sehen denn auch in der Zusammenschaltung einen Fall des "besonderen" Netzzugangs. Mit der vom Ausschuss für Post und Telekommunikation empfohlenen Fassung des § 39, der schließlich Gesetz geworden ist, wurde in die Regelung auch der Fall einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 36 aufgenommen. Dies ist geschehen, um den Geltungsbereich der Entgeltregulierung nach § 25 Abs. 1 auch auf die Gewährung des Netzzugangs durch nicht marktbeherrschende Unternehmen zu erweitern

vgl. hierzu die Begründung des Ausschusses in BT-Drucks. 13/4864 S. 79 zu § 39.

Für eine beabsichtigte weiter gehende Ausdehnung des § 39 und damit des Anwendungsbereichs der Exante-Regulierung gibt die Begründung der Ausschussempfehlung nichts her. Den ursprünglich von § 39 des Gesetzentwurfes ins Auge gefassten Fall der Zusammenschaltung nach § 34, die einen "besonderen" Netzzugang darstellt, hat der Ausschuss offenbar durch Ersetzung des Wortes Zusammenschaltung durch das Wort Netzzugang als hinreichend erfasst angesehen. Für eine Erstrecken des § 39 auch auf den allgemeinen Netzzugang bestand dagegen kein Bedarf. Denn soweit ein allgemeiner Netzzugang vom marktbeherrschenden Unternehmen im ehemaligen Monopolbereich gewährt wird, greift bereits die Exante- Regelung nach § 25 Abs. 1 TKG.

Der Senat geht im vorliegenden Verfahren mit dem Verwaltungsgericht ferner davon aus, dass der AfOD in Form eines allgemeinen Netzzugangs gewährt wird.

Dazu ist vorab festzuhalten, dass sich das Vorliegen eines besonderen Netzzuganges nicht allein nach subjektiven Merkmalen des den Netzzugang beanspruchenden Nutzers beantwortet. Die Begriffe des allgemeinen und des besonderen Netzzugangs sind in § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG klar und eindeutig festgelegt. Danach ist ein allgemeiner Netzzugang ein für sämtliche Benutzer bereit gestellter Anschluss und ein besonderer Netzzugang ein besonderer Anschluss. Aus der Gegenüberstellung beider folgt, dass ein besonderer Anschluss nicht für sämtliche Nutzer zur Verfügung steht, sondern nur für einen Nutzer Zugang zum Netz des marktbeherrschenden Unternehmens bietet. Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ist die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu regeln, "in welcher Weise" ein besonderer Netzzugang zu ermöglichen ist. Dies bedeutet die Befugnis zur Regelung der technischen Durchführung und Modalitäten des - besonderen - Netzzugangs. Dabei hat sich die Bundesregierung jedoch im Rahmen des vom Gesetz vorgegebenen Begriffs des besonderen Netzzugangs, der zugleich den Rahmen oder die Grenzen der Ermächtigung darstellt, zu halten. Sie kann daher nicht durch untergesetzliche Normen dem gesetzlichen Begriff des besonderen Netzzugangs eine andere inhaltliche Bedeutung als die gesetzliche geben. Demgemäß kann sie einen Netzzugang nicht schon dadurch zu einem besonderen qualifizieren, dass ein - zuverlässiger, leistungsfähiger und fachkundiger - Nutzer diese Leistung als Anbieter von Telekommunikationsleistungen oder als Betreiber von Telekommunikationsnetzen nachfragt, um seinerseits Telekommunikationsleistungen anzubieten. Die Bestimmung des Netzzugangs als ein besonderer allein anhand der Merkmale des nachfragenden Nutzers nach § 2 Abs. 2 Satz 1 NZV führte zu dem sonderbaren Ergebnis, dass ein vom marktbeherrschenden Netzbetreiber für sämtliche Benutzer bereit gestellter Anschluss, also ein allgemeiner Netzzugang, allein schon dadurch zum besonderen Netzzugang umqualifiziert würde und den Regeln der Netzzugangsverordnung unterfiele, weil er auch von einem Wettbewerber in Anspruch genommen wird. Der Senat interpretiert daher § 2 Abs. 2 Satz 1 NZV iVm § 35 Abs. 3 TKG dahin, dass ein besonderer Netzzugang einem Wettbewerber nur dann bereit gestellt werden kann, wenn er die genannten Qualifikationsvoraussetzungen erfüllt und die nachgefragte Leistung seinerseits zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen nachfragt. Insoweit handelt es sich um eine Modalität des Zugangs, die sicherstellt, dass die mit dem besonderen Netzzugang insbesondere beim Betreiben eines eigenen Netzes durch den nachfragenden Nutzer verbundenen Gefahren für die Netzintegrität und Interoperabilität beherrschbar und vertretbar sind.

Die Antragstellerin begehrt von der Beigeladenen erkennbar einen allgemeinen Netzzugang; sie wünscht einen Anschluss ihrer Internet-Plattform an das Netz der Beigeladenen wie diese ihn allgemein allen Nutzern nach ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen anbietet. Das hat das Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt. Die Antragstellerin ist dem nicht entgegengetreten.

cc) Der Senat geht vorliegend schließlich davon aus, dass bei einer - nach den obigen Ausführungen nur in Betracht kommenden - Expost-Regulierung für die AfOD- und TICOC- Entgelte eine Überprüfung auf Kostennachweisbasis auch nicht aufgrund der Regelungen der Telekommunikations- Entgeltverordnung vorzunehmen ist.

Die Genehmigungsarten, Voraussetzungen für die Entscheidung über das anzuwendende Verfahren und Einzelheiten des Verfahrens sind für die Exante-Genehmigung (§ 27 Abs. 4 Satz 1 TKG) und die Expost-Überprüfung (§ 27 Abs. 4 Satz 4 TKG) in der Telekommunikations-Entgeltverordnung geregelt. Während §§ 1 Abs. 1, 2 u. 3 TEntgV allein die Exante-"Genehmigung" auf der Kostengrundlage bei Einzeldienstleistung (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG) betreffen, wird die Expost-"Überprüfung" (§§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 2 TKG) von § 6 TEntgV erfasst. Weder besagt das Gesetz noch die Telekommunikations-Entgeltverordnung ausdrücklich, welches Verfahren zur Expost-Überprüfung der Vereinbarkeit des Entgelts mit den Maßstäben des § 24 TKG anzuwenden ist. § 27 Abs. 1 TKG betrifft allein die Exante- Genehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG. Allerdings "kann" die Regulierungsbehörde gem. § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV auch im Fall des §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 2 TKG gegenüber dem betroffenen Unternehmen anordnen, ihr Nachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV sowie sonstige sachgerechte Nachweise vorzulegen. Der Senat interpretiert diese Regelung dahin, dass der Verordnungsgeber von einem bestehenden Ermessen bei der Auswahl unter mehreren denkbaren geeigneten Verfahren zur Ex- post-Überprüfung der Vereinbarkeit der Entgelte mit den Maßstäben des § 24 TKG ausgegangen ist. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin versteht der Senat die Regelung nicht als eine bloße Ermächtigungsgrundlage zur Anforderung von Nachweisen. Hierzu hätte es des § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV nicht bedurft, weil bereits das Telekommunikationsgesetz in § 31 Abs. 1 eine hinreichende Rechtsgrundlage dazu bietet. Wäre der Verordnungsgeber auch für die Expost-Regulierung von einer verbindlich vorzunehmenden Überprüfung auf Kostennachweisbasis ausgegangen, hätte es in der Verordnung einer Differenzierung zwischen beiden Entgeltregulierungsarten nicht bedurft oder die Anordnung der entsprechenden Anwendung des Abschnitts 1 der Verordnung auch auf die Fälle des § 30 Abs. 2 TKG ausgereicht. Das hat der Verordnungsgeber aber nicht getan, sondern der Regulierungsbehörde sogar Ermessen eingeräumt und dieses zudem erweitert auf die Art der Nachweise. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV kann die Regulierungsbehörde Nachweise nach § 2 Abs. 1 und 2 TEntgV aber auch sonstige sachgerechte Nachweise anfordern. Aus der ausdrücklichen Erweiterung auf sonstige sachgerechte Nachweise, die eben nicht solche der Ex- ante-Prüfung auf Kostennachweisbasis sind, möglicherweise sogar gar keine Nachweise von Kosten im engeren Sinne darstellen müssen, folgt die Vorstellung des Verordnungsgebers, dass der Regulierungsbehörde bei der Ex- post-Regulierung eine gewisse Vielfalt der Überprüfungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, sie aber nicht zwingend zur Entgeltprüfung auf Kostennachweisbasis verpflichtet sein solltet.

Derartiges folgt auch nicht aus § 6 Abs. 1 Satz 2 TEntgV, nach welchem § 3 - nicht auch § 2 - entsprechend gilt. Denn auch andere Überprüfungsmethoden als diejenige auf Kostennachweisbasis müssen hinreichende Rückschlüsse auf eine Preisorientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und deren grundsätzlichen Elementen (§ 3 Abs. 1 u. 2 TEntgV) ermöglichen und auch bei diesen anderen Verfahren können Preise vergleichbarer Produkte anderer Unternehmen auf vergleichbaren Märkten regelmäßig nicht unberücksichtigt bleiben. Allein schon wegen der nicht möglichen unmittelbaren Anwendung des § 3 TEntgV in Folge seines auf die Exante-Regulierung beschränkten Bezugs war die Anordnung der entsprechenden Anwendung in Satz 2 des § 6 Abs. 1 TEntgV geboten. Wollte man eine Überprüfung auf Kostennachweisbasis wie bei der Exante-Regulierung auch für die Expost-Regulierung für zwingend halten, hätte es der jeweils separaten Regelungen für die Exante-Regulierung in §§ 2 und 3 TEntgV und u.a. für die Expost-Regulierung in § 6 TEntgV nicht bedurft.

Die Antragstellerin hat weder dargelegt noch glaubhaft gemacht, dass das der Antragsgegnerin nach § 6 Abs. 1 Satz 1 TEntgV eingeräumte Ermessen bei der Auswahl der Überprüfungsmethode derart reduziert ist, dass als einzige rechtsfehlerfreie Entscheidung die Wahl der Überprüfung auf Kostennachweisbasis in Betracht käme. Hierzu reicht die Behauptung der Antragstellerin nicht aus, die Antragsgegnerin habe die Vergleichsbetrachtungsmethode falsch angewandt. Denn eine eventuell fehlerhafte Durchführung dieser Methode bedeutet noch keine Nichteignung oder schlechtere Eignung dieser Methode als diejenige auf Kostennachweisbasis.

c) Schließlich hat die Antragstellerin auch einen Anordnungsgrund nicht dargelegt.

Sie hat behauptet, ohne dies allerdings glaubhaft gemacht zu haben, ihre Existenz wäre mittelfristig gefährdet, wenn sie nicht für den AfOD ein Entgelt von nur 2,34 DM/Min entrichten müsste. Sie hat aber auch vorgetragen, dass sie gegenwärtig den Zugang ihrer Endkunden zu ihrer Internet-Plattform über Sprachtelefonieverbindungen im City-Bereich herstellt, was jedoch kostenaufwendiger sei. Wie hoch ihre dadurch verursachten Kosten liegen und um wie viel günstiger eine Verbindung mittels AfOD zu dem ihrer Ansicht nach im Wege der Exante-Regulierung zu ermittelnden Entgelt ist, wie sich die finanziellen Grundlagen ihres Unternehmens darstellen, über welche Reserven und Kreditmöglichkeiten sie verfügt, ist von ihr jedoch mit keinem Wort dargelegt worden. Es hätte daher nicht festgestellt werden können, dass die Antragstellerin ohne die begehrte einstweilige Anordnung im Sinne ihres Antrages zu 1.1 - und auch zu 1.2 - den Ausgang des Hauptsacheverfahrens 1 K 5906/99 tatsächlich nicht ohne irreversible existentielle Nachteile hätte abwarten können.

Von der Antragstellerin ist ebenfalls nicht dargetan, weshalb sie nicht in der Lage sein sollte, das von der Beigeladenen geforderte - und inzwischen nicht unerheblich gesenkte - Entgelt für den AfOD zunächst für die Zeit des Hauptsacheverfahrens unter Vorbehalt der Rückforderung ungerechtfertigter Beträge zu entrichten und nach einer - ggf. mit Rückwirkung ausgesprochenen - Beanstandungs- und Anpassungsentscheidung der Antragsgegnerin gemäß § 30 Abs. 4 und 5 TKG nach Bereicherungsrecht zurückzufordern.

2. Die Zulassungsgründe der §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 VwGO liegen nicht vor.

Die Rechtssache weist schon mit Rücksicht auf das aus verfahrensrechtlichen Erwägungen eindeutige Entscheidungsergebnis keine das normale Schwierigkeitsmaß von Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes überschreitende Schwierigkeiten auf. Aus dem gleichen Grund würden die von der Antragstellerin für grundsätzlich klärungsbedürftig aufgezeigten Rechtsfragen in der Beschwerde einer Klärung nicht zugeführt werden.

II. Soweit die Antragstellerin ihren Zulassungsantrag gegen den ihren erstinstanzlichen Hilfsantrag zu 1.2 ablehnenden Beschluss für in der Hauptsache erledigt erklärt und die Antragsgenerin sich dem angeschlossen hat, ist das Zulassungsverfahren entspr. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Nicht einzustellen ist dagegen das Ausgangsverfahren auf einstweiligen Rechtsschutz betreffend den Hilfsantrag zu 1.2., weil es - entgegen der Annahme der Antragsgegnerin - an einer dahingehenden Erklärung der Antragstellerin fehlt. Deshalb kann auch der Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht teilweise für wirkungslos erklärt werden.

III. Die Kostenentscheidung für das Zulassungsverfahren der Antragstellerin folgt aus §§ 154 Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO.

Die Antragstellerin wäre auch mit ihrem nicht weiter verfolgten Zulassungsantrag ( oben zu II.) erfolglos gewesen. Ihr erstinstanzlicher Hilfsantrag zu 1.2,

die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung zu verpflichen, über die Vereinbarkeit des Entgelts für AfOD mit den in § 24 TKG enthaltenen Entgeltmaßstäben nach Prüfung auf der Grundlage der von der Beigeladenen vorzulegenden Kostennachweise ( Antrag zu 1.2.1 ) und ergänzt durch Vergleich des Entgeltes für AfOD mit dem Entgelt, das von der Antragsgegnerin für die Leistungen "Telekom-B. 2" und "Anschluss für Telekommunikationsdienste-Anbieter" der Beigeladenen festgesetzt worden ist ( Antrag zu 1.2.2 ),neu zu entscheiden,

war ebenfalls unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

a) Die Verpflichtung zur Neuentscheidung über die Vereinbarkeit des Entgelts für den AfOD stellte eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache dar. Hätte die Antragsgegnerin im Sinne des Antragsbegehrens neu entschieden, hätte eine solche aktuelle Entscheidung die frühere ersetzt und wäre als solche endgültig und jedenfalls teilweise über die Gegenstände des Hauptsacheverfahrens entschieden gewesen. Hätte sie eine Regulierung nach §§ 30 Abs. 1, 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 TKG vorgenommen, wäre jedenfalls die Erhebung von Entgelten für den AfOD nicht unzulässig gewesen ( vgl. Klageantrag zu 1. ). Hätte die Antragsgegnerin dagegen eine Expost-Regulierung nach §§ 25 Abs. 2, 30 Abs. 2 TKG, § 6 TEntgV wie begehrt durchgeführt, hätte festgestanden, welche Entgelte die Beigeladene für AfOD und TICOC erheben durfte und in welchem Umfang die gegenwärtigen Entgelte - ggf. nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin - anzupassen gewesen wären ( vgl. Klageantrag zu 2.).

b) Der geltend gemachte Anordnungsanspruch auf Neuentscheidung war überdies nicht glaubhaft gemacht.

Soweit die Neuentscheidung als Expost-Regulierung durchgeführt werden sollte, stand dem die bereits einmal erfolgte und nach wie vor wirksame Expost- Regulierungsentscheidung der Antragsgegnerin entgegen. § 51 VwVfG bringt den allgemeinverwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsatz zum Ausdruck, dass eine Behörde nach wirksamer Entscheidung über einen Gegenstand nur bei Vorliegen eines Wiederaufgreifensgrundes zu einer neuen Entscheidung verpflichtet ist. Offen bleiben kann, ob § 51 VwVfG im Bereich des Telekommunikationsgesetzes überhaupt Anwendung findet oder durch § 30 TKG als lex specialis verdrängt wird. Jedenfalls aber lagen sowohl Wiederaufgreifensgründe nach § 51 VwVfG als auch die Voraussetzungen des § 30 Abs. 2 TKG nicht vor. Eine hier allenfalls in Betracht kommende Änderung der Sach- und Rechtslage, die eine der Antragstellerin günstigere Entscheidung rechtfertigte (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) oder das Bekanntwerden von Tatsachen, die die Annahme der Unvereinbarkeit des Entgelts mit den Maßstäben des § 24 TKG rechtfertigte, lag nicht vor. Alle Rechtserwägungen und Tatsachen, die von der Antragstellerin zur Begründung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Regulierungsbeschlusses der Antragsgegnerin vom 16. Juni 1999 angeführt waren, waren der Antragsgegnerin bzw. der Beschlusskammer bereits bekannt und Gegenstand des vorangegangenen Regulierungsverfahrens. Weder war eine neue Sach- und Rechtslage eingetreten noch waren nach der Regulierungsentscheidung Tatsachen - mithin neue Tatsachen - bekannt geworden, die die Richtigkeit der früheren Überprüfungsentscheidung in Frage stellten. Die Antragstellerin wollte lediglich die Rechtsansichten der Beschlusskammer nicht akzeptieren.

Soweit die Neuentscheidung auf der Grundlage einer Genehmigungsentscheidung (§§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 TKG) durchgeführt werden sollte, scheiterte ein Anspruch schon daran, dass die Entgelte keiner Exante-Regulierung nach § 25 Abs. 1 TKG unterliegen.

Nach alledem und unter Berücksichtigung der allgemeinen Ausführungen zu I. lagen daher auch bezüglich des nicht weiter verfolgten Zulassungsbegehrens der Antragstellerin die Voraussezungen des § 124 Abs. 2 Nrn 1, 2 u. 3 VwGO nicht vor.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

IV.Die Anträge der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auf Zulassung der Beschwerde sind begründet.

Sie haben sich nicht erledigt. Die Antragstellerin hat zwar ihren Antrag auf Zulassung der Beschwerde bezüglich ihres erstinstanzlichen Hilfsantrages zu 2. für erledigt erklärt, eine solchen Zulassungsantrag aber weder gestellt noch stellen können, weil sie insoweit erstinstanzlich nicht unterlegen war, so dass die Erledigungserklärung insoweit in Leere geht. Bezüglich dieses Hilfsantrages des Ausgangsverfahrens hat sie eine sonstige verfahrensbeendende Erklärung nicht abgegeben. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben ihre Zulassungsanträge, soweit sie erstinstanzlich unterlegen waren, nicht für erledigt erklärt. Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Beschlusses, soweit er die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 5906/99 im näher beschriebenen Umfang anordnet, ist gegeben.

Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage (Hilfsantrag zu 2) ist unzulässig.

Der Senat lässt offen, ob der Antrag bereits unstatthaft ist, jedenfalls fehlt der Antragstellerin das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Mit der Hauptsacheklage begehrt die Antragstellerin die Verpflichtung der Antragsgegnerin, 1. festzustellen, dass die Erhebung von Entgelten für die Produkte AfOD und TICOC unzulässig sei, und 2. die Beigeladene aufzufordern, das Entgelt für AfOD und den Grundpreis im Verbindungspreis für TICOC in näher beschriebener Weise anzupassen. Als Form des einstweiligen Rechtsschutzes für ein mit der Verpflichtungsklage verfolgtes Begehren stellt die Verwaltungsgerichtsordnung den Antrag nach § 123 VwGO und für ein mit der Anfechtungsklage verfolgtes Begehren den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zur Verfügung. Allerdings führt eine erfolgreiche Verpflichtungsklage inzidenter zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der - ausdrücklichen oder sinngemäßen - Ablehnung des vom Kläger verfolgten Begehrens durch die Behörde. Um dieses klar und sicher zu stellen, wird vielfach die Verpflichtungsklage mit einer Anfechtungsklage verbunden. Die - somit lediglich aus deklaratorischen Gründen - kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage eröffnet allerdings grundsätzlich nicht den Weg zu einem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO, weil, wie das Verwaltungsgericht selbst feststellt, insoweit in der Regel kein Rechtsschutzbedürfnis besteht. Der Senat will jedoch bei überschlägiger Würdigung nicht ausschliessen, dass ausnahmsweise im besonderen Einzelfall die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie gleichwohl die Zulassung einer isolierten Anfechtungsklage auch in der Situation der Verpflichtungsklage und damit die Zulassung eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO erfordern kann. Dies setzte aber nach seiner Ansicht ein qualifiziertes, aus zwingenden verfassungsrechtlichen Erwägungen begründetes Rechtsschutzbedürfnis voraus. Ein solches hat die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren jedoch nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht räumt selbst ein, dass durch seine Entscheidung für die Antragstellerin nur die Position herbeigeführt werden kann und soll, ihr die Möglichkeit zur Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche nach § 40 TKG nicht von vornherein zu verschließen. Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach Maßgabe des angefochtenen Beschlusses vermittelt jedoch der Antragstellerin keine Sicherung einer schutzbedürftigen Rechtsposition, wenn eine solche überhaupt bestehen sollte. Aus gegenwärtiger Sicht dürfte bereits vieles dafür sprechen, dass selbst nach dem angefochtenen Beschluss - und unabhängig von der zwischenzeitlichen Entgeltreduzierung durch die Beigeladene - ein später geltend gemachter Schadensersatzanspruch der Antragstellerin gegen die Beigeladene nach § 40 TKG kaum Erfolg haben wird. Denn ein weiteres Erheben des bisherigen Entgelts durch die Beigeladene dürfte keinen "schuldhaften" Verstoß gegen Pflichten aus dem Telekommunikationsgesetz darstellen, wenn selbst ein Verwaltungsrichterkollegium in seiner Entscheidung davon ausgeht, dass die Vereinbarkeit des Entgeltes mit den Maßstäben des § 24 Abs. 1 und 2 TKG und damit die Rechtmäßigkeit der Entgelthöhe im Entscheidungszeitpunkt nicht beurteilbar sei ( vgl. Seite 19 des angegriffenen Beschlusses ). Im Übrigen geht der Senat nach den obigen Ausführungen davon aus, dass eine Verpflichtung der Beigeladenen zur Vorlage von Kostennachweisen für das Entgelt für AfOD nicht besteht. Der Antragstellerin ist aus gegenwärtiger Sicht des Senats hinreichender Rechtsschutz gewährt durch eine im Falle der erfolgreichen Hauptsacheklage künftige Beanstandung des bisherigen Entgelts für AfOD von Anbeginn seiner Erhebung an durch die Antragsgegnerin mit entsprechender Aufforderung zur Anpassung der ggf. vertraglichen Entgelte ab Vertragsbeginn und ggf. durch Unwirksamkeitserklärung nach § 30 Abs. 5 TKG. Das Telekommunikationsgesetz steht einer solchen rückwirkenden, Erstattungsforderungen der Kunden eröffnenden Entscheidung nicht entgegen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

Die Antragsverfahren der Antragsgegnerin und der Beigeladenen werden als Beschwerdeverfahren fortgeführt. Der Einlegung einer Beschwerde bedarf es nicht.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 05.07.2000
Az: 13 B 2019/99