Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 17. Februar 2005
Aktenzeichen: 1 K 8312/01

(VG Köln: Urteil v. 17.02.2005, Az.: 1 K 8312/01)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Die Beklagte wird unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 12.10.2001 (00 00-00-000/0 00.00.00) in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17.10.2001 verpflichtet, für Dezember 2001 die Genehmigung der Entgelte für ICAs und Konfigurationsmaßnahmen in dem gleichen Umfang zu erteilen, wie dies im vorgenannten Bescheid für den Zeitraum vom 01.01.2002 bis 31.10.2002 geschehen ist.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin eines bundesweiten Telekommunikationsnetzes. Sie schloss bis zum Herbst 2001 mit über 100 Wettbewerbern, sog. Interconnection- Partnern (ICP), Zusammenschaltungsverträge. Zuletzt mit Beschluss vom 20.07.2001 hatte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) die Genehmigung der von der Klägerin verlangten Entgelte für Leistungen im Zusammenhang mit Interconnection-Anschlüssen (ICAs) bis zum 30.11.2001 verlängert.

Am 03.08.2001 beantragte die Klägerin für die Zeit ab dem 01.12.2001 die einzelvertragsunabhängige Genehmigung höherer Entgelte für ICAs - ohne Kollokation - in zahlreichen Ausführungsvarianten sowie für zugehörige Konfigurationsmaßnahmen.

Mit Bescheid vom 12.10.2001 (00 00-00-000/0 00.00.00) erteilte die RegTP die beantragte Genehmigung befristet bis zum 31.10.2002 für die "bislang geschlosse- nen und bis zum 31.10.2001 zu schließenden Zusammenschaltungsverträge" sowie - größtenteils - in geringerer Höhe: Für Dezember 2001 wurde die Entgeltgenehmigung für Konfigurationsmaßnahmen insgesamt mit der Begründung versagt, es fehle an einer entsprechenden konkreten Entgeltvereinbarung. Bezüglich der ICAs beschränkte sich die Genehmigung für De- zember 2001 auf das im Zusammenschaltungsvertrag mit der D. U. GmbH (Firma D. ) vereinbarte Entgeltniveau. Für die Zeit vom 01.01.2002 bis zum 31.10.2002 kürzte die RegTP u.a. die von der Klägerin angesetzten Prozesszeiten pauschal um 20 % sowie die Netto- Stundensätze auf 39,60 EUR für das Ressort Bezirksbüro Netze (BBN), auf 39,79 EUR für das Ressort Circuit-Design (CCD) und auf 39,23 EUR für das Ressort Qualitäts-Netzmanagement (QNM). Ferner erkannte sie als kalkulatorischen Zinssatz nur 8,75 % an und nahm u.a. folgende Einzelkürzungen vor: Bei den jährlichen Überlassungsentgelten für den Intra-Building-Abschnitt erkannte sie als Nettoinvestitionswert für die 2 Mbit/s-Schnittstelle nur 1.282,27 EUR und für den gebührenfreien Zugang für VE:N ohne Teilnehmerfunktion lediglich 8,85 EUR an. In Bezug auf die jährlichen Entgelte für den zentralen Zeichengabekanal 7 (ZZK 7) lehnte sie den Normierungsfaktor in Höhe von 1,228426 wegen fehlenden Nachweises ab.

Mit Bescheid vom 17.10.2001 berichtigte die RegTP teilweise den Tenor des vorerwähnten Bescheides.

Die Klägerin hat am 09.11.2001 Klage erhoben. Diese war zunächst ohne Einschränkungen auf die Erteilung der Genehmigung gemäß dem Antrag vom 03.08.2001 gerichtet. Am 04.07.2003 und 17.02.2005 schränkte sie dieses Klagebegehren teilweise ein und macht nunmehr im Wesentlichen geltend: Die Entgelte für die Bereitstellung und Überlassung von ICAs seien für den Monat Dezember zu Unrecht "gedeckelt" worden. Die RegTP habe nicht ausschließlich den Altvertrag mit der Firma D. zugrunde legen dürfen, sondern auch die ab dem 01.12.2001 geltenden anderen Zusammenschaltungsverträge berücksichtigen müssen. Gründe des Vertrauensschutzes, wie sie die RegTP angenommen habe, stünden dem nicht entgegen. Abgesehen davon biete § 24 TKG keinen Raum für die Erteilung unterschiedlicher Genehmigungen trotz einheitlicher Kostennachweise, so dass die Entgelte für Dezember 2001 zumindest in der ab Januar 2002 zugesprochenen Höhe hätten genehmigt werden müssen.

Aus den gleichen Gründen hätten auch die Entgelte für Konfigurationsmaßnahmen für Dezember 2001 ebenso genehmigt werden müssen wie für den anschließenden Zeitraum. Hinzu komme, dass insoweit entgegen der Auffassung der RegTP keine andere Leistungsstruktur zwischen dem Altvertrag mit der Firma D. und den neuen Zusammenschaltungsverträgen bestehe.

Was die Entgelthöhe angehe, so habe die RegTP die geltend gemachten Kosten zu Unrecht nur zum Teil berücksichtigt. Im Rahmen der Bereitstellungs- und Nachbestellungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt je ICA in den Ausführungsvarianten 2 Mbit/s, 16 x 2 Mbit/s, 21 x 2 Mbit/s und 63 x 2 Mbit/s, der jährlichen Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt und der Konfigurationsmaßnahmen je betroffener Vermittlungseinheit (VE) seien die Absenkung der Prozesszeiten um einheitlich 20 % und die Kürzung der Stundensätze nicht berechtigt.

Bei den Prozesszeiten seien die behördlich angenommenen Rationalisierungspotentiale nicht nachgewiesen. Die RegTP überdehne zudem die Anforderungen an den Umfang und die Qualität der nach § 2 TEntgV vorzulegenden Kostenunterlagen, wenn sie die Einsichtnahme in ihre - der Klägerin - Protokolle über die zur Prozesszeitenermittlung durchgeführten Expertenschätzungen für erforderlich halte. Ausreichend sei vielmehr die stichprobenartige Überprüfung der bei den Vor- Ort-Terminen vorgelegten zifferngenauen Dokumentationen der für die Mehrzahl von Produkten geltenden Leistungsprozesse. Denn diese seien genauer und ausführlicher als die Schätzprotokolle.

Bei der Kürzung der Stundensätze gehe die RegTP zu Unrecht davon aus, dass für die vorliegend relevanten Ressorts BBN, CCD und QMN die Summe der Personalgrund- und -nebenkosten ca. 30 % niedriger sei als veranschlagt. Sie habe insoweit ferner bei ihrer Berechnung die im Genehmigungsantrag verwendete Daten- basis mit den Daten aus der Kostenstellenrechnung unzulässig vermengt und damit ein rechnerisch falsches Ergebnis erzielt.

In Bezug auf den für die jährlichen Überlassungsentgelte für den Intra-Building- Abschnitt in den Ausführungsvarianten 2 Mbit/s, 16 x 2 Mbit/s, 21 x 2 Mbit/s und 63 x 2 Mbit/s sowie für die jährlichen Entgelte für den zentralen Zeichengabekanal (ZZK 7) relevanten kalkulatorischen Zinssatz sei die RegTP nicht von einem vollständig ermittelten und zutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Außerdem habe sie das Willkürverbot verletzt und sich nicht an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und - maßstäbe gehalten.

Auch habe die RegTP den Nettoinvestitionswert für die 2 Mbit/s-Schnittstelle für den ICA zu Unrecht durch Streichung des auf die anteilige Software-Nutzung entfallenden Betrages gekürzt.

Ferner habe sie fälschlicherweise vom geltend gemachten Nettoinvestitionswert für den gebührenfreien Zugang für VE:N ohne Teilnehmerfunktion den Softwareanteil des Gesamtinvests je ICA-Port nicht anerkannt.

Schließlich sei im Rahmen des jährlichen Entgelts für den ZZK 7 der sogenannte Normierungsfaktor in Höhe von 1,228426 zu Unrecht wegen fehlenden Nachweises der zugrunde liegenden Daten nicht berücksichtigt worden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der RegTP vom 12.10.2001 (00 00-00-000/0 00.00.00) in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 17.10.2001 teilweise, d.h. mit Ausnahme der im Schriftsatz vom 03.07.2003 näher bezeichneten entgeltrelevanten Feststellungen zu den Positionen "Gemeinkostenzuschläge", "anteilige Investitionen für das Koppelfeld", "jährliche Produkt- und Angebotskosten" sowie "Nettoinvestitionswert für die Übertragungstechnik" bezüglich der Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt je ICA und "Umwegfaktor", aufzuheben und die Beklagte insoweit zu verpflichten, ihr die Genehmigung der Entgelte für ICAs und Konfigurationsmaßnahmen entsprechend ihrem Genehmigungsantrag vom 03.08.2001 für die bis zum 12.10.2001 geschlossenen, den Zeitraum vom 01.12.2001 bis 31.10.2002 betreffenden Zusammenschaltungsverträge zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung der Begründung des angegriffenen Bescheides entgegen. Ferner weist sie darauf hin, dass die RegTP für Dezember 2001 mit Bescheid vom 11.12.2001 eine Genehmigung von Entgelten für Konfigurationsmaßnahmen erteilt hat.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge- richtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der RegTP verwiesen.

Gründe

Das Verfahren ist gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Klä- gerin die Klage zurückgenommen hat. Die Klage im Übrigen hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

2. Die Klage ist zulässig und begründet, soweit sie auf Genehmigungserteilung für Dezember 2001 gerichtet ist.

Sie ist nicht etwa im Hinblick auf die nachträgliche Genehmigung vom 11.12.2001 teilweise wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig geworden. Denn es ist in der mündlichen Verhandlung, in der dieser Bescheid erstmals erwähnt wurde, nicht mit der nötigen Klarheit vorgetragen oder sonstwie erkennbar geworden, ob und in welchem Umfange sich die von dieser Genehmigung erfassten Konfigurationsmaßnahmen mit den hier maßgeblichen, anders bezeichneten und tarifierten Konfigurationsmaßnahmen decken.

Die Klägerin hatte im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides vom 12.10.2001 gemäß § 39 1. Alt i.V.m. §§ 24, 25 Abs. 1 und 27 TKG (1996) für Dezember 2001 einen Anspruch auf Erteilung einer Entgeltgenehmigung für ICAs und Konfigurationsmaßnahmen in dem Umfange, wie diese in dem vorgenannten Bescheid für den Zeitraum zwischen dem 01.01.2002 und 31.10.2002 erteilt wurde.

2.1 Die von der RegTP vorgenommene Beschränkung der ICA-Entgelte auf das Niveau des Zusammenschaltungsvertrages der Klägerin mit der Firma D. ("Decke- lung") ist rechtswidrig. Die Behörde hätte vielmehr die im Zeitpunkt des Bescheiderlasses mit Wirkung - auch - für Dezember 2001 geschlossenen neuen Zusammenschaltungsverträge (z.B. diejenigen mit der T. AG und der X. GmbH) berücksichtigen müssen.

Wie die Kammer bereits mehrfach rechtskräftig entschieden hat

VG Köln, Urteile vom 24.06.2004 - 1 K 10791/00 - und vom 01.07.2004 - 1 K 11131/99 -

liegt entgegen der Auffassung der RegTP ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot (§ 27 Abs. 3 TKG a.F. i.V.m § 20 Abs. 1 GWB) nicht bereits dann vor, wenn für gleiche Leistungen unterschiedliche Entgelte - lediglich - vereinbart sind, sondern er setzt zusätzlich voraus, dass diese unterschiedlichen Entgelte auch genehmigt sind. Letzteres ist aber in Bezug auf die D. -Entgelte nicht der Fall, da deren Genehmigung bis zum 30.11.2001 befristet war. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob allein im Hinblick auf die Entscheidung des LG Köln im Eilverfahren, wonach die Kündigung des Zusammenschaltungsvertrages mit der Fa. D. zum 31.05.2001 unwirksam gewesen sei, überhaupt von einer Fortgeltung dieses Vertrages bis einschließlich Dezember 2001 auszugehen ist.

Was die Entgelthöhe im Übrigen angeht, so ist nichts dafür ersichtlich, dass für Dezember 2001 andere Maßstäbe gelten als für den Genehmigungszeitraum vom 01.01. 2002 bis zum 31.10.2002 (siehe unten Ziffer 3).

2.2 Was die Versagung der Genehmigung der Entgelte für Konfigurationsmaßnahmen angeht, so ist auch diese Entscheidung der RegTP rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Klägerin hat insoweit für Dezember 2001 einen Anspruch auf eine Entgeltgenehmigung in derselben Höhe, wie sie ihr im angegriffenen Bescheid unter Ziffer 2 d für den anschließenden Zeitraum erteilt wurde.

Der Einwand, es liege für Dezember 2001 keine konkrete Leistungsvereinbarung vor, ist angesichts der von den Beteiligten in anderem Zusammenhang genannten, den Monat Dezember 2001 mit umfassenden Neu-Verträge (z.B. mit der T. AG und der X. GmbH) nicht nachvollziehbar und wurde auch in der mündlichen Verhandlung nicht näher begründet.

Ob die weitere Ablehnungsbegründung, wonach wegen unterschiedlicher Leistungsstruktur nicht einmal die Entgelte aus dem D. -Vertrag herangezogen werden könnten, sachlich zutrifft, lässt sich anhand der dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgänge nicht beantworten. Das ist aber auch unerheblich. Denn ausgehend von den obigen Überlegungen unter Ziffer 2.1 sind die in den neuen, ab dem 01.12.2001 geltenden Zusammenschaltungsverträgen enthaltenen Entgelte, also auch diejenigen für die Konfigurationsmaßnahmen, maßgeblich. Nur sie stehen zur Genehmigung, und zwar unabhängig davon, ob daneben für Dezember 2001 im D. -Altvertrag für dieselben oder - möglicherweise - anders strukturierte Konfigurationsmaßnahmen niedrigere Entgelte vereinbart waren.

3. Die Klage ist unbegründet, soweit sie auf Genehmigung höherer Entgelte für die Zeit vom 01.01.2002 bis 31.10.2002 gerichtet ist. Insoweit wird die Klägerin durch den angegriffenen Bescheid nicht in ihren Rechten verletzt.

Das TKG(1996) normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmi- gungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen.

Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG(1996) ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG(1996) nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG(1996) oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG(1996) nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG(1996) nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

so mit näherer Begründung: VG Köln, Urteile vom 21.02.2002 - 1 K 4866/99 -, Juris, und vom 12.06.2003 - 1 K 549/99 -; ebenso: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 - 13 A 2773/01 -.

Nach der diesen Maßstab konkretisierenden

so: VG Köln, Urteile vom 21.2.2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14.11.2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, a.a.O., § 27 An- hang Rn. 22;

Vorschrift des § 3 Abs. 2 Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung (TEntgV) ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind".

Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP bei der entsprechenden Prüfung von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Auch im Rechtsstreit dürfen deshalb nur die von diesem Unternehmen im Verwaltungsverfahren vorgelegten Kostennachweise Berücksichtigung finden,

so: OVG NRW, Beschluss vom 14.12.2001 - 13 B 1362/01 - (amtlicher Abdruck S. 14) und ständige Rechtsprechung der Kammer.

Diese Unterlagen müssen ihrer Art, ihrem Inhalt und ihrer Anzahl nach ausrei- chen, um die tatsächlichen Kosten zu belegen, und es muss daraus auch die rechnerische Ermittlung der beantragten Entgeltbeträge nachvollziehbar sein,

so: OVG NRW, Beschluss vom 15.08.2003 -13 A 2773/01- und ständige Rechtsprechung der Kammer.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die angegriffenen Entgeltablehnungen im Ergebnis nicht zu beanstanden.

3.1 Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Anerkennung höherer als der von der RegTP allgemein um 20 % gekürzten Prozesszeiten.

Das folgt bereits daraus, dass die vorgelegten Kostennachweise nicht die erforderliche Aktualität aufweisen. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 und 4 TEntgV müssen sich derartige Nachweise u.a. auf die fünf vor dem Antragsjahr liegenden Jahre beziehen. Das bedeutet unter dem Aspekt der Zeitnähe, dass Angaben über die tatsächliche Entwicklung der Prozesskosten -und damit auch der sie maßgeblich beeinflussenden Prozesszeiten- zumindest aus dem dem Antragsjahr vorhergehenden Jahr vorgelegt werden müssen, hier also Ist-Zahlen in Bezug auf das Jahr 2000. Dies ist nicht geschehen.

Im Entgeltantrag vom 03.08.2001 wird auf die Unterlagen zum vorangegangenen Antrag vom 23.03.2001 verwiesen. Darin (00 000/000; 0 0000 00) ist als "Zeitbezug" für die "Datenquellen Produkt- und Angebotskosten " durchgängig das Jahr 1999 angegeben. Auch in dem von der Klägerin dem streitgegenständlichen Antrag vom 03.08.2001 beigefügten "Addendum" (0 00-000) werden keine zeitnäheren Ist-Daten genannt.

Der in der mündlichen Verhandlung erhobene Einwand der Klägerin, aus dem Verweis auf den vorherigen Antrag sei bei sachgerechter Auslegung des hier maßgeblichen Entgeltantrages zu entnehmen, dass die Ist-Angaben für 2000 identisch seien mit denjenigen für 1999, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass in den Antragsunterlagen von der Klägerin selbst nirgendwo auch nur ansatzweise von im Vergleich zu 1999 unveränderten Ist-Zahlen für 2000 die Rede ist, widerspräche die Annahme über mehrere Jahre gleichbleibender Prozesszeiten allen bisherigen Erfahrungen.

Diese Unvollständigkeit der Kostennachweise ermächtigt nicht nur gemäß § 2 Abs. 3 TEntgV zur - hier nicht erfolgten - Antragsablehnung aus formalen Gründen. Sie hat vielmehr auch zur Folge, dass die unvollständig belegte Kostenposition nicht als nachgewiesen angesehen werden und somit einen Genehmigungsanspruch nicht stützen kann.

Unabhängig davon fehlt es an einem materiell ausreichenden Nachweis höherer Prozesszeiten auch deshalb, weil die - ohnehin nicht hinreichend aktuellen - Prozesszeiten wegen fehlender Plausibilitätsangaben inhaltlich nicht hinreichend nachprüfbar sind. Die RegTP hat unter dem 15.05.2001 (0 0000) "plausibilitätsorientierte Gesamtübersichten (zumindest auf der Ebene der Niederlassungsbereiche Köln und Düsseldorf)" in der Form eines "zahlenmäßig substantiierten ´Topdown-Abgleiches` der Verteilung der Ressourcen der beteiligten Organisationseinheiten (Ressorts/Kostenstellen) auf die Teilprozesse/Produkte" angefordert. Dem ist die Klägerin nicht nachgekommen. Dass die Anforderung solcher Unterlagen im Wege der formlosen Amtsermittlung (§ 76 Abs. 1 TKG) zulässig war, folgt aus dem Zweck der exante-Regulierung. Denn nur bei strenger Prüfung der Kostenunterlagen kann von einer sachgerechten Ausübung des Genehmigungsrechts die Rede sein,

vgl. auch den Wortlaut der VA-Ermächtigung des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG(1996) sowie Ziffer II 2 , Absatz 4 der "Verwaltungsvorschriften im Bereich Kostenrechnung" (Mitteilung Nr. 120/2001, ABL.-RegTP 2001, 647).

Unter diesen Umständen kann zum einen dahingestellt bleiben, ob höhere Prozesszeiten auch deshalb nicht als nachgewiesen anzusehen sind, weil - insoweit von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung bestritten - die von der RegTP verlangten Protokolle über die sog. Expertenschätzungen nicht vorgelegt wurden. Zum anderen kann auf sich beruhen, ob der Einwand der RegTP, es habe entgegen der Auffassung der Klägerin ein nicht berücksichtigtes Rationalisierungspotential in Höhe von 20 % bestanden, greift.

3.2 Die Klägerin hat ferner keinen Anspruch auf Berücksichtigung höherer Stunden- sätze.

Auch dies folgt bereits daraus, dass sie unter Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 TEntgV im Genehmigungsverfahren keine aktuellen Angaben (Ist-Zahlen für 2000) gemacht hat. Zwar sind in den Antragsunterlagen Stundensätze unter der Bezeichnung "KoN 2000" aufgeführt (0 000-000), doch wird dazu erläutert (0 000), dass deren Ermittlung - nur - auf Budgetwerten für 2000 basiere.

Außerdem wirken sich bei der Ermittlung der Stundensätze die Personalkräfte- Zahlen aus. Denn dazu heißt es in den Antragsunterlagen (0 000): "Zur Ermittlung der Stundensätze werden die Gesamtkosten der jeweiligen Ressorts bzw. Funktionsbereiche über alle Niederlassungen kumuliert und durch die Anzahl der lmi- Kräfte dividiert". Letztere hat die Klägerin aber auch nicht für 2000, sondern nur für 1999 mit Ist-Zahlen angegeben (0 0000-0000).

Ob die von der RegTP gleichsam hilfsweise durchgeführte Berechnung auf der Basis von um 30 % gekürzten 1999`er Daten sachangemessen war, ist somit rechtlich unerheblich. Denn aus den vorgenannten Gründen hat die Klägerin keinesfalls einen Anspruch auf Anerkennung höherer Stundensätze auf der Grundlage ihrer veralteten Antragsunterlagen.

3.3 Die Klägerin hat in bezug auf die jährlichen Überlassungsentgelte für den Intra- Building-Abschnitt je ICA und die jährlichen Entgelte für den ZZK 7 auch keinen An- spruch auf Berücksichtigung eines höheren kalkulatorischen Zinssatzes .

Im angegriffenen Bescheid wird die Kürzung des kalkulatorischen Realzinssatzes von - beantragt - 12,6 % auf 8,75 % nicht eigenständig, sondern unter Verweis auf die Ausführungen des Bescheides mit dem Aktenzeichen 00 00-00-000/0 00.00.00 begründet. Dabei handelt es sich um den Bescheid der RegTP vom 30.03.2001, zu dem das erkennende Gericht in seinem rechtskräftig gewordenen Urteil vom 24.06.2004 - 1 K 7903/01 - bereits ausgeführt hat:

"Ebenso wenig ist rechtlich etwas gegen die Kürzung des kalkulatorischen Zinssatzes von 12,6 % auf 8,75 % zu erinnern. In seinem Urteil vom 13. Februar 2003 (1 K 8003/98), dessen Gründe den Beteiligten bekannt sind, hat das Gericht ausgeführt, dass der RegTP bei der Frage der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne des § 3 Abs. 2 TEntgV ein Beurteilungsfreiraum zukommt. Demnach hat das Verwaltungsgericht - lediglich - zu prüfen, ob die RegTP

(1) etwaige Verfahrensbestimmungen eingehalten ,

(2) ihrer Entscheidung einen zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt zugrunde gelegt,

(3) sich an allgemeingültige Bewertungsgrundsätze und -maßstäbe gehalten,

(4) bei ihrer Entscheidung die Renditeerwartungen des Marktbeherrschers - einerseits - und das Interesse an der baldigen Herstellung chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs - andererseits - nicht krass, d. h. in einer zur objektiven Gewichtigkeit dieser konkurrierenden Belange außer Verhältnis stehenden Weise fehlgewichtet,

(5) objektive Kriterien zugrunde gelegt und das Willkürverbot nicht verletzt,

(6) und die Beurteilung so ausführlich begründet hat, dass dem Gericht die ihm obliegende beschränkte inhaltliche Kontrolle (Punkte 2 bis 5) möglich ist.

(7)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in dem genannten Urteil bestehen des Weiteren keine allgemeingültigen Bewertungsgrundsätze und - maßstäbe für die Beurteilung der Angemessenheit der Verzinsung. Sowohl der WACC-Ansatz als auch der CAPM-Ansatz sind weit verbreitet und allgemein anerkannt. Auch die von der RegTP verwendete Bilanzwertmethode ist in der Praxis noch weit verbreitet. Solange jedoch keine nur auf den regulierten Festnetzsektor bezogenen Marktwertdaten vorliegen und auch nicht die in der Ziffer 5 des Anhangs der Empfehlung der Kommission vom 08.04.1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung -) , ABl. EG Nr. L 141 S. 6, (Empfehlung 98/322/EG) sonst genannten Detailinformationen abrufbar sind, muss die RegTP die WACC- und die CAPM-Methode nicht ihrer Abwägung zugrunde legen.

Hiernach sind die im angefochtenen Bescheid in Bezug genommenen Ausführungen des Bescheides vom 30. März 2001 (0000-00 - 000/0: 00.00.00), der Gegenstand des Verfahrens 1 K 3497/01 (richtig: 1 K 3479/01) ist, rechtlich nicht zu beanstanden. Die RegTP hat für die - anders als im Verfahren 1 K 8003/98 - gesondert vorgenommene Beurteilung der Kapitalkosten weiterhin die Bilanzwert- Methode angewendet. Dies ergibt sich aus den Ausführungen auf Seiten 42 oben und 47 unten des in Bezug genommenen Bescheides vom 30. März 2001, denen zufolge die schon bisher verwendete kalkulatorische Methode den anderen vorzuziehen bzw. eine Abkehr von ihr nicht gerechtfertigt sei, da sie die regulatorische Entscheidungssituation am besten abbilde. Dabei hat sich die RegTP von der angängigen Erwägung leiten lassen, dass ausreichende Marktdaten über die verschiedenen Geschäftsbereiche der Klägerin nicht vorlägen (Seite 45). Im Weiteren wird ausführlich rechnerisch hergeleitet, wie sich der angesetzte nominale Zinsfuß von 10,6 % unter Einbeziehung der steuerlichen Effekte errechnet. Von diesem hat die RegTP die zu prognostizierende Preissteigerungsrate von 1,85 % abgezogen, um den allein maßgeblichen Realzinssatz zu ermitteln. Es ist nicht zu erkennen, dass die RegTP hierbei ihren Beurteilungsspielraum verletzt hätte".

Es besteht kein hinreichender Anlass, von diesen Ausführungen bei der Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits abzuweichen.

3.4 In Bezug auf die in den Nettoinvestitionswerten für die 2 Mbit/s-Schnittstelle so- wie den Nettoinvestitionswert für den gebührenfreien Zugang für Vermittlungsstellen mit Netzübergang (VE:N ) ohne Teilnehmerfunktion angesetzten Softwarekosten für EWSD und S 12 hat die Klägerin ebenfalls keinen Anspruch auf Berücksichtigung. Die RegTP rügt im angefochtenen Bescheid zu Recht, dass die Klägerin diese Kosten im Genehmigungsverfahren nicht hinreichend hergeleitet habe.

Die Klägerin hat dazu in diesem Verfahren auf Nachfrage der Beschlusskammer zwar ausgeführt (I 219,220):

"Berechnung der anteiligen Software-Investitionen Die anteiligen Software-Investitionen werden im Anschluss an die Kalkulation der Hardware-Investitionen mit Hilfe der Software- (SW-) Zuschlagsfaktoren ermittelt. Mit den SW-Investitionen werden die Investitionen für die SW- Nutzungsrechte, die für die Funktionalität der digitalen Vermittlungsstellen erforderlich sind, abgedeckt. Die Software wird von den Systemherstellern Sie- mens AG bzw. Alcatel SEL AG erstellt. Die Software-Nutzungsrechte beinhal- ten die erforderliche Grundsoftware ("Betriebssystem") sowie die zu der Standardversion der VSt gehörenden Programme.

Software- Zuschlagsfaktor EWSD Der absolute Wert der SW-Nutzungsrechte wird bestimmt, indem von den ZEP-Preispositionen für die einzelne Schnittstellenbaugruppe der Preis für die HW-Baugruppe nach der Ersatzteilbaugruppenliste abgezogen wird. Werden alle Schnittstellenbaugruppen aller VSt in die Betrachtung einbezogen, ergibt sich der Gesamtinvestitionswert für die SW-Nutzungsrechte der VStn. Der SW-Zuschlagsfaktor errechnet sich anschließend aus dem Verhältnis der so ermittelten Gesamt-SW-Investitionen zu den mit dem INTRA-Tool SCIS/MO berechneten Gesamt-HW-Investitionen der betrachteten EWSD-VStn.

Software-Zuschlagsfaktor S 12 Der prozentuale Anteil der Software an den Gesamtinvestitionen einer VSt des Systems S12 wird der DTAG einmal pro Kalkulationszyklus in einem Schrei- ben von der Systemfirma Alcatel SEL AG mitgeteilt. Grundlage für die Ermitt- lung ist die von der Firma durchgeführte Projektierung von zwei fiktiven reprä- sentativen VStn, einer VSt mit und einer VSt ohne Teilnehmerfunktion, die von ihren Größenordnungen durchschnittliche Werte abbilden. Der Prozentwert für den SW-Anteil wird auf der Grundlage der mit dem SCIS/MO ermittelten Ge- samt-HW-Investitionen aller Vermittlungsstellen des Systems S12 in den SW- Zuschlagsfaktor umgerechnet. Für die in Anlage 1 ausgewiesenen HW-Investitionen für die 2Mbit/s- Schnittstelle des Systems S12 ergeben sich folgende Software-Investitionen: DM 5.339,46 x S12-Software-Zuschlagsfaktor (0,3) = DM 1.601,84.

Für die bereits früher von uns nachgewiesenen HW-Investitionen für die 2Mbit/s-Schnittstelle für das System EWSD ergeben sich folgende Software- Investitionen: DM 5.023,15 x EWSD-Software-Zuschlagsfaktor (0,23) = DM 1.155,32."

Doch sind die den letztlich maßgeblichen Zuschlagsfaktoren zugrunde liegenden Daten nicht nachgewiesen. Selbst wenn man beide Gesamtinvestitionswerte für SW- Nutzungsrechte (bei S12: 5.339,46 DM; bei EWSD: 5.023,15 DM) aufgrund der An- tragsunterlagen (I 227-229) als belegt unterstellte, fehlt es jedenfalls an einer nachvollziehbaren Darlegung, wie und mit welchen Eingabewerten das INTRA-Tool SCIS/MO rechnet. Ferner ist nicht plausibel, warum der rechnerische Umweg über das Verhältnis zu den Gesamt-Hardware-Investitionen der jeweiligen VStn nötig ist, statt unmittelbar die Software-Nutzungsentgelte zu ermitteln und den Kostenunterlagen zugrunde zu legen. Dass dies möglich wäre, ergibt sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 18.09.2001 (I 215,216), worin es u.a. heißt, die Preise der Software bzw. Entgelte für Softwarenutzung habe U1. zusammen mit den Kapazitäts- und Dimensionierungsdaten der Systeme (Vendor-Daten) aus den Preislisten und den Dokumenten der Systemhersteller recherchiert. Abgesehen davon beruhen auch insoweit die Berechnungen nicht auf aktuellen Daten. Die Auszüge aus der ZEP-Liste (I 226,228,229) beziehen sich laut Überschrift auf das "Ausführungsjahr 1999". In Bezug auf das DIV-System EWSD heißt es sogar ( I 229, Fußnote 1): "Preisposition aus der ZEP 1998 (in der ZEP 1999 nicht mehr enthal- ten)".

Die Einwände der Klägerin greifen nicht durch. Zum einen macht sie geltend , den Zuschlagsfaktor von 30 % für das System S12 habe die RegTP akzeptieren müssen, weil sich dieser unmittelbar aus dem Schrei- ben der Alcatel vom 08.09.1999 sowie der e-Mail vom 20.04.2000 ergebe. Doch gibt dafür der Wortlaut dieser Schriftstücke nichts her. Außerdem sind diese Schreiben in den bei der RegTP eingereichten Kostenunterlagen nicht enthalten und könnten deshalb schon aus diesem Grunde nicht verwertet werden.

3.5 Die Kürzung des in Höhe von 869,19 EUR beantragten jährlichen Entgelts für den ZZK 7 auf 545,46 EUR wird im angegriffenen Bescheid teilweise (weitere Abzugsposten sind nicht Streitgegenstand) mit zu hohen kalkulatorischen Zinsen (siehe dazu obige Ausführungen unter Ziffer 3.3) sowie damit begründet, dass der von der Klägerin angesetzte sog. Normierungsfaktor in Höhe von 1,228426 nicht nachgewiesen sei. Zwar erfolge eine Begründung für den Ansatz des Normierungsfaktors, wonach ein Ausgleich zwischen Funktions- und Komponentenpreisen herbeigeführt werden solle, doch werde die Berechnung des Faktors nicht hergeleitet. Es erfolge lediglich ein Ausweis der in die Relation eingestellten Werte "Gesamtpreis aus Alcatel-Angebot (DM 2.791.073)" sowie "Gesamtpreis der HW-Komponenten (DM 2.272.072)". Die Herkunft dieser Daten werde jedoch nicht belegt.

Diese Begründung ist ausweislich der Antragsunterlagen (I 221,222) sachlich richtig und auch rechtlich nicht zu beanstanden.

Mit dem Einwand, das Belegen der Daten sei nicht ihre Aufgabe, verkennt die Klägerin das Ausmaß ihrer Darlegungs- und Nachweispflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 sowie § 3 TEntgV.

Soweit sie ferner einwendet, die geforderte Herleitung könne nicht erfolgen, weil sich U1. ausweislich der e-Mail vom 12.09.2001 auf eine Vertraulichkeitsabrede berufe, - The U1. calculations use the detailed information that is included in the nondisclosure agreement with Alcatel. We are therefore bound by the agreement to keep the actual values confidential -

kann dahingestellt bleiben, ob dies inhaltlich erheblich ist. Jedenfalls kann diese e-Mail nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden, weil sie der RegTP im Regulierungsverfahren nicht vorgelegt wurde.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Nichtzulassung der Revision auf den §§ 132 Abs. 2, 135 Satz 3 VwGO i.V.m. §§ 137 Abs. 3 und 150 Abs. 13 TKG vom 22.06.2004, BGBl. I 1190 -TKG(2004) -.

VG Köln:
Urteil v. 17.02.2005
Az: 1 K 8312/01