Kammergericht:
Urteil vom 2. März 2006
Aktenzeichen: 19 U 35/05

(KG: Urteil v. 02.03.2006, Az.: 19 U 35/05)

Die Aufrechnung des Rechtsanwalts mit seinem Honoraranspruch gegen den Anspruch des Mandantenauf Abführung erstrittenen Geldes ist weder als kongruente noch als inkongruente Deckung anfechtbar,wenn die Mandatsverträge jeweils vor dem kritischen Dreimonatszeitraum zustande gekommen sind.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anfechtbarkeit ist dabei nicht der Tag der Aufrechnungserklärung, sonderndie Entstehung der Aufrechnungslage.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 12. Mai 2005verkündete Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin - 33 O126/04 - abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung eines7.308,97 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8% über dem jeweiligenBasiszinssatz seit dem 3. September 2002 übersteigenden Betragesverurteilt worden ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 96% und dieBeklagte 4% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann dieVollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhevon 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht dieBeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% desjeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I. Wegen der erstinstanzlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil.

Die Beklagte rügt mit der Berufung, das Landgericht hätte richtigerweise davon ausgehen müssen, daß die in Ziffer 6 der Mandatsbedingungen der Beklagten enthaltenen Formulierung zu einer wirksamen Forderungsabtretung führte. Es habe unzutreffend angenommen, dass die Forderung nicht wirksam abgetreten worden sei. Bei der Abtretung zukünftiger Forderungen genüge die hinreichende Bestimmbarkeit der abgetretenen Forderung. Sofern man aber die Unwirksamkeit der Abtretung unterstelle, unterliege die erklärte Aufrechnung jedenfalls nicht der insolvenzrechtlichen Anfechtung. Unzutreffend sei das Landgericht bei seiner Entscheidung davon ausgegangen, es komme für den Zeitpunkt der Aufrechnungslage auf den des jeweiligen Geldeingangs an. Dies entspreche nicht der Rechtsprechung des BGH und der anderweitigen obergerichtlichen Rechtsprechung. Es komme allein auf den Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen Anwalt und Mandant an. Zutreffend sei zwar, daß die einzelnen Gebührentatbestände nur mit der Entfaltung einer entsprechenden Tätigkeit des Rechtsanwaltes ausgelöst würden. Daraus folge aber nicht, daß auch anfechtungsrechtlich im Sinne der Insolvenzordnung auf diesen Zeitpunkt abzustellen sei. Rechtsbegründend im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO für die Aufrechnungslage sei bei Honorarforderungen des Rechtsanwaltes vielmehr die Mandatserteilung bedingt auf den Zeitpunkt der Entstehung der abzurechnenden Gebührentatbestände. Nichts anderes gelte für den hier maßgeblichen Zeitpunkt, was den Anspruch des Mandanten auf Auskehrung der eingegangenen Gelder gemäß § 667 BGB betreffe. In keinem Fall sei jedoch von einer inkongruenten Deckung auszugehen. Sie, die Beklagte, habe sich während des €kritischen Zeitraums€ keine Aufrechnungslage verschafft. Sie habe nur von der eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht, die Gelder einzuziehen.

Die Berufung rügt weiter, daß das Landgericht nicht von einem Nachweis der Zahlungsunfähigkeit der ... ... gesellschaft mbH (Insolvenzschuldnerin) zum Zeitpunkt der Aufrechnung hätte ausgehen dürfen. Der Vortrag des Klägers zur Zahlungsunfähigkeit sei lückenhaft und teilweise nicht nachvollziehbar. Schließlich fehle es an einem Vortrag zur Kenntnis der Beklagten von der angeblichen Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin.

Die Beklagte hat im Termin zur mündlichen Verhandlung nach entsprechendem Hinweis, daß die Aufrechnungslage betreffend die Forderung der Rechtsanwälte F. erst durch die Abtretung zum 1. Januar 2002 gemäß Sozietätsvertrag entstanden ist, die Berufung in Höhe von 18.866,59 EUR nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen

Sie beantragt im übrigen,

das am 12. Mai 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 33 O 126/04 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

Das Landgericht hat die Beklagte zu Unrecht antragsgemäß zur Zahlung verurteilt, weil der Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch nach §§ 667, 675 BGB auf Auskehrung vereinnahmter Fremdgelder hat. Der Anspruch ist, soweit über diesen auf Grund der teilweisen Berufungsrücknahme noch zu entscheidend ist, durch die erklärte Aufrechnung erloschen.

1. Ein Zahlungsanspruch des Klägers entfällt aber nicht schon deshalb, weil die ... ... gesellschaft mbH (im folgenden: Schuldnerin) die Ansprüche, die den vereinnahmten Zahlungen der Justizkasse bzw. der ... Versicherung zugrunde lagen, zuvor an die Beklagte - wie diese meint - abgetreten hat. Es hätte sich dann von vorne herein nicht um Fremdgelder gehandelt, so daß es keiner Aufrechnung mehr bedurfte und die Frage der Wirksamkeit der Aufrechnung dahinstehen könnte. Entscheidend für eine wirksame Abtretung ist, ob die allgemeinen Mandatsbedingungen, auf die sich die Beklagte beruft (Anlage B 15), einbezogen worden und wirksam sind. Die zwischen den Parteien streitige Behauptung der Beklagten, sie und die Schuldnerin hätten am 10. November 1997 vereinbart, daß diese Mandatsbedingungen auch für die Streitigkeiten betreffend das Bauvorhaben €Wohnpark T. € gelten sollten, kann zu Gunsten der Beklagten als richtig unterstellt werden. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus Nr. 6 Mandatsbedingung nicht, daß Ansprüche bereits abgetreten wurden. Die Formulierung €werden abgetreten€ läßt auch die Auslegung zu, daß damit nur eine Verpflichtung zur Abtretung der Ansprüche, nicht aber schon die Abtretung selbst erklärt worden ist. Es kommt weiter hinzu, daß die abgetretenen bzw. abzutretenden Forderungen nicht hinreichend bestimmt sind. Insbesondere ist nicht eindeutig, welche €anderen Ansprüche€ neben den Kostenerstattungsansprüchen abgetreten werden sollten. Der Zusammenhang mit den zuvor genannten Kostenerstattungsansprüchen und den weiterhin abgetretenen €sonstigen Erstattungsansprüchen gegen Dritte€ läßt nicht den eindeutigen Schluß zu, daß auch Erfüllungsansprüche in der Hauptsache selbst an die Beklagte abgetreten werden sollten. Weiter zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, daß sich die Unbestimmtheit der Abtretung auch aus der nicht hinreichenden Bezeichnung des abgetretenen Forderungsteiles ergibt, sofern der abgetretene Zahlungsanspruch den Gebührenanspruch der Beklagten übersteigt. Aus der von der Beklagten für ihre Ansicht angeführten Rechtsprechung des BGH ergibt sich nichts anderes. Danach ist eine Vorausabtretung künftiger Forderungen wirksam, wenn die einzelne Forderung spätestens im Zeitpunkt ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang genügend bestimmbar ist (BGH, NJW 2000, 276, 277 mit den dortigen Nachweisen zur ständigen Rechtsprechung). Auch wenn zur Ausräumung von Zweifeln bei der Ermittlung der abgetretenen Forderungen auch auf Umstände außerhalb der Abtretungsvereinbarung abgestellt werden darf (BGH, a.a.O.), bleibt hier völlig unklar, welche Forderungen als €sonstige Ansprüche€ gemeint waren.

2. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung ist hingegen wirksam. Außerhalb des Insolvenzrechts stehen den gem. § 387 BGB zivilrechtlich zulässigen Aufrechnungen rechtliche Hindernisse nicht entgegen. Das Berufsrecht der Rechtsanwälte läßt sie zu; § 4 BORA nimmt ausdrücklich vom Aufrechnungsverbot die Verrechnung eingezogener Gelder mit eigenen Honoraransprüchen des Rechtsanwalts aus. Der Bundesgerichtshof sieht die Einziehung des Streitgegenstandes und die Verrechnung mit Honorarforderungen des Rechtsanwalts als üblich an (NJW 1978, 1807, 1808). Das Treuhandverhältnis, das der Rechtsanwalt mit seinen Mandanten hinsichtlich des eingezogenen Streitgegenstandes eingeht, verwehrt dem Rechtsanwalt nicht die Aufrechnung. Auch ist anzunehmen, daß der Mandant in aller Regel kein schützenswertes Interesse daran hat, daß die Aufrechnung unterbleibt. Demgemäß ist der Rechtsanwalt grundsätzlich nicht gehindert, sich durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen, auch wenn die Vergütungsansprüche nicht gerade den Auftrag betreffen, der zu dem Geldeingang geführt hat (BGH, NJW 1978, 1807, 1808; 1995, 1425, 1426). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die eingezogenen Gelder zweckbezogen sind (BGH, NJW 1994, 2885; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 28. Juli 2005 - 24 U 45/05 - juris; Eylmann in: Henssler/Prütting, Bundesrechtsanwaltsordnung, 2. Aufl., § 43 a RdNr. 177). Eine Zweckbindung der eingezogenen Gelder bestand vorliegend aber nicht. Diese Üblichkeit, die auch im Mandatsverhältnis der Beklagten zur Schuldnerin nicht abbedungen war, rechtfertigt den Schluß, daß vorliegend die Beklagte Erfüllung ihrer Honorarforderungen durch Aufrechnung bewirken konnte.

143. Die Aufrechnungen der Honorarforderungen der Beklagten gegen den Anspruch der Schuldnerin auf Abführung der von der ... Versicherung geleisteten Zahlung und des von der Justizkasse ausgekehrten Hinterlegungsbetrages unterliegen entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht der Insolvenzanfechtung. Hierbei kann dahinstehen, ob die Befriedigung, die die Beklagte erlangt hat, kongruent (§ 130 InsO) oder inkongruent (§ 131 InsO) ist, denn zum maßgeblichen Zeitpunkt bestimmt § 140 Abs. 3 InsO, daß bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht bleibt. Demgemäß ist der für die Anfechtung maßgebliche Zeitpunkt nicht der Tag der Aufrechnungserklärung sondern die Entstehung der Aufrechnungslage. Diese bestand aber bereits erheblich länger als drei Monate vor der Stellung des Antrages auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 12. März 2002.

Zum Honoraranspruch bestimmte § 18 BRAGO (jetzt § 10 RVG), daß der Rechtsanwalt die Vergütung nur aufgrund einer aufgeschlüsselten Berechnung fordern kann. Fällig ist der Vergütungsanspruch des Anwalts nach § 16 BRAGO (jetzt § 8 RVG) mit der Beendigung der Angelegenheit. Im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO ist indessen bereits die Erteilung des Mandats das Ereignis, das den Honoraranspruch des Rechtsanwalts entstehen läßt (so der BGH zur Rechtslage unter Geltung der Konkursordnung, § 54 KO, NJW 1978, 1807, 1808). Daran hält die neuere Rechtsprechung des BGH auch für die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung im Grundsatz fest. In seinem Urteil vom 29.06.2004 (IX ZR 195/03 NZI, 2004, 580, 582 = NJW 2004, 3118, 3119) befaßt er sich mit der Anwendbarkeit des § 140 Abs. 3 InsO, der gegenüber dem früheren § 54 KO verändert ist, auf die Provisionsforderung eines Handelsvertreters gem. § 87 HGB. Hierzu führt der BGH aus, daß diese mit Abschluß des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Dritten entstehe, obwohl die Provision gem. § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst mit Ausführung des Geschäfts verdient sei. Im Rahmen des § 140 Abs. 3 InsO sei jedoch auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" abzustellen. Hieran anschließend entschied der BGH am 11. November 2004 (ZIP 2005,181, 182 = ZInsO 2005, 94 = NZI 2005, 164), daß für das Entstehen einer mietvertraglichen Forderung das Eingehen des Mietverhältnisses, der "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" maßgebend sei. In jenem Fall ging es nicht einmal um eine Mietforderung, sondern um einen Anspruch des Mieters auf Auskehrung eines Nebenkostenguthabens, das sich nach Abrechnung des Vermieters ergeben hatte. Auch in diesem Fall stellt der BGH auf den Vertragsabschluß ab, obwohl diese Ansicht einschließt, daß der Rückzahlungsanspruch des Mieters schon vor der ersten Vorauszahlung entsteht.

Auch der Anspruch des Mandanten, das heißt der Schuldnerin, auf Auskehrung des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß § 667 BGB entsteht schon mit Begründung des Mandats und nicht erst mit Eingang des erstrittenen Betrages auf dem Bankkonto des Rechtsanwalts. Auch hierzu hat der BGH in seinem Urteil vom 1. Juni 1978 (BGH, NJW 1978, 1807, 1808) ausgeführt, daß schon der vor Verfahrenseröffnung abgeschlossene Auftrag die rechtliche Grundlage der Forderung des Mandanten auf Abführung des vom Rechtsanwalt eingezogenen Betrages sei. Zwar erscheint es nicht ausgeschlossen, den Anspruch des Mandanten auf Abführung des eingezogenen Streitgegenstandes und somit die Aufrechnungslage nicht vor Eingang des eingezogenen Betrages auf dem Konto des Rechtsanwalts entstehen zu lassen. Indessen ist es nicht geboten, den Geschäftsbesorgungsvertrag hinsichtlich des Entstehens der Rechte und Pflichten aufzuspalten, denn auch der Treuhandvertrag, der den Anwalt zur Einziehung der erstrittenen Forderung berechtigt, hat seine Grundlage in dem ursprünglichen Mandatsvertrag. Auch liefe die zeitlich nach hinten verschobene Entstehung des Anspruchs des Mandanten auf Abführung der eingezogenen Gelder dem Zweck des § 140 Abs. 3 sowie der §§ 94 , 95 InsO zuwider, vor Verfahrenseröffnung begründete Anwartschaften aufrechenbar zu lassen und das Vertrauen des vorleistenden Gläubigers, hier des Rechtsanwalts, zu schützen, Befriedigung seiner Forderung durch Aufrechnung erlangen zu können (OLG Rostock, OLGR 2005, 682, 683 = Bl. 164 ff. der Akte). Die dagegen von dem Kläger vorgebrachten Argumente vermögen nicht zu überzeugen. Entgegen der von ihm vertretenen Ansicht ist gerade nicht erkennbar, daß der BGH im Hinblick auf die Fortentwicklung seiner Rechtsprechung zur Konkursordnung zur Aufspaltung einer Forderung in einen vor und einen nach Eröffnung des Konkurses erworbenen Teil und der auf dieser Rechtsprechung aufbauenden Bestimmungen der §§ 105, 108 Abs. 2, 113 Satz 3 InsO seine insolvenzrechtliche Auslegung der Bedingung im Sinne der §§ 95 Abs. 1, 140 Abs. 3 InsO aufgegeben hat. Auf die Entscheidung des BGH vom 23. Oktober 2003 (IX ZR 252/01, NJW 2004, 214, 215 = ZIP 2003, 2307, 2308) kann sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen. Diese betraf den Fall einer vom Schuldner abgeschlossenen Lebensversicherung, für die er einem Dritten ein widerrufliches Bezugsrecht eingeräumt hatte. Die Entscheidung stellt unter anderem darauf entscheidend ab, daß der Dritte zu keinem Zeitpunkt einen Anspruch erlangt hat. Anders ist es jedoch bei dem hier zu beurteilenden Mandatsverhältnis. Der Anspruch auf Herausgabe des aus der Ausführung des Mandats Erlangten ist mit Abschluß des Anwaltsvertrages dem Grunde nach entstanden. Lediglich die Höhe des Anspruchs und der Zeitpunkt der Fälligkeit sind noch offen. In einer weiteren Entscheidung vom 23. Juni 2005 (IX ZR 139/04, ZIP 2005, 1742, 1743), in der über die Aufrechnungsmöglichkeit eines amtlich bestellten Abwicklers einer Kanzlei mit seinen Vergütungsansprüchen gegen den Anspruch auf Herausgabe des aus der Abwicklung Erlangten zu entscheiden war, hat der BGH ausgeführt, daß mit der Anordnung der Abwicklung der Anspruch dem Grunde nach entstanden ist, und auf die Entscheidung vom 1. Juni 1978 (NJW 1978, 1807, 1808) verwiesen. Auch in der bereits zuvor zitierten Entscheidung des BGH vom 11. November 2004 (ZIP 2005,181, 182) hat dieser für die Frage des maßgeblichen Zeitpunktes auf den Vertragsabschluß abgestellt. Daß bei der dort gegebenen Konstellation nach Ansicht des Klägers bei gleichem Ergebnis auf einen anderen Zeitpunkt hätte abgestellt werden können, ist unerheblich. Es ist im übrigen auch kein sachlicher Grund dafür ersichtlich, hinsichtlich der Forderung des Schuldners, was deren Entstehungszeitpunkt betrifft, gegenüber der Aufrechnungsforderung andere Maßstäbe anzulegen. Für die Aufrechnungsforderung ist es nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des BGH ausreichend, daß diese dem Grunde nach entstanden ist. Schließlich überzeugt nicht das Argument des Klägers, die Beklagten hätten keine €Anwartschaft€ erlangt, weil sie wegen des jederzeit möglichen Widerrufs der Geldempfangsvollmacht nicht darauf hätten vertrauen können, eine Befriedigung ihrer Honoraransprüche aus den Geldeingängen zu erhalten. Der Widerruf wäre zwar unzweifelhaft jederzeit möglich gewesen, nur hätte die Beklagte dann die Möglichkeit gehabt, sich darauf einzustellen. Sie hätte dies zum Anlaß nehmen können, die Stellung von Sicherheiten, etwa der Abtretung der Forderung in Höhe ihrer Gebührenforderung zu verlangen oder beispielsweise einen Vorschuß zu fordern.

Das von dem Kläger für seinen Standpunkt angeführte Beispiel, wonach es im Fall einer Insolvenz des Werkunternehmers, dessen Werklohnforderung mit Abschluß des Vertrages entstehe, noch möglich wäre, Werkleistungen nach Insolvenzeröffnung auf Kosten der Masse zu erbringen, ist nicht plausibel. Unverständlich ist, wer welche Werkleistungen erbringen soll, um sich eine aufrechenbare Forderung zu verschaffen. Nichts anderes ergibt sich insoweit aus den Entscheidungen des BGH vom 28. September 2000 - VII ZR 372/99 - (= ZIP 2000, 2207, 2209) und vom 22. Februar 2001, IX ZR 191/98 - (= ZIP 2001, 1380, 1382). Diese betrafen Sachverhalte, in denen der Besteller erst durch das Entgegennehmen von Werkleistungen eine Aufrechnungslage geschaffen hat. Bei solchen mehraktigen Rechtshandlungen treten die Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein, so daß von vorneherein keine bedingte Rechtshandlung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO vorliegt (vgl. Fischer, ZIP 2004, 1679, 1682). Eine mehraktige Rechtshandlung, mit der erst mit dem Empfang von Leistungen nachträglich eine Aufrechnungslage geschaffen worden ist, liegt hier aber nicht vor.

4. Auf Grund der erklärten Aufrechnung ist die in der Berufung noch streitgegenständliche Forderung erloschen. Die zu Gunsten der Schuldnerin vereinnahmten Fremdgelder belaufen sich auf unstreitig 154.275,93 EUR. Die Beklagte hat demgegenüber zuletzt noch mit folgenden Forderungen aufgerechnet:

Rechnung Nr. 02-00055vom 18.02.2002über 9.479,23 EURRechnung Nr. 02-00056vom 19.02.2002über 3.063,53 EURRechnung Nr. 02-00057vom 19.02.2002über 512,28 EURRechnung Nr. 02-00059vom 19.02.2002über 1.284,06 EURRechnung Nr. 01-00007vom 19.02.2002über 127.348,27 EURZinsen aus der Kostenrechnung vomvom 4.04.2002über 5.279,59 EURinsgesamt 146.966,96 EURDie Forderung des Klägers ist gemäß §§ 387, 389 BGB in Höhe des vorgenannten Betrages erloschen, so daß der Kläger eine Auskehrung der vereinnahmten Fremdgelder in Höhe von 7.308,97 EUR aus §§ 667, 675 BGB verlangen. Ein weitergehender Anspruch besteht auch nicht im Hinblick auf die erklärte teilweise Berufungsrücknahme. Die Erklärung der Beklagten, sie nehme die Berufung €in Höhe von 18.866,59 EUR nebst anteiliger Zinsen€ bezog sich im Zusammenhang mit der vorherigen Erörterung eindeutig allein darauf, daß die ihr abgetretene Forderung der Rechtsanwälte F. in der Berufung nicht weiterverfolgt würde. Das Urteil des Landgerichts ist infolgedessen auf Grund der teilweisen Berufungsrücknahme lediglich in Höhe von 7.287,97 EUR rechtskräftig geworden.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat läßt die Revision zu, weil der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, die Frage der Abwendbarkeit des § 140 Abs. 3 InsO auf den Honoraranspruch des Rechtsanwaltes und den Gegenanspruch des Mandanten auf Abführung des eingezogenen Streitgegenstandes nicht entschieden hat.

KG:
Urteil v. 02.03.2006
Az: 19 U 35/05