Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 11. April 2005
Aktenzeichen: 1 L 277/05

(VG Köln: Beschluss v. 11.04.2005, Az.: 1 L 277/05)

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Januar 2005 (Az: 1 K 765/05) wird angeordnet, soweit sie sich gegen die Entgeltgenehmigung der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 (Az: 0000-00-000) richtet und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors die folgenden Beträge - unabhängig von den Tarifzeiten - bei einer Anzahl von mehr als 9 OdZ übersteigt:

Gesamtminuten pro Monat Entgelt in EUR pro Minute exkl. USt.> 7.000.000 0,0596 x (1-0,06) EUR/Min.> 3.500.000< 7.000.000 0,0596 x (1-0,03) EUR/Min.

< 3.500.000 0,0596 EUR/Min.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte.

2. Der Streitwert wird auf 25.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

"1. die aufschiebende Wirkung der Klage vom 28. Januar 2005 (Az: 1 K 765/05) anzuordnen, soweit sie sich gegen die Entgeltge- nehmigung der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 (Az: 0000-00-000) richtet,

a) und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors die folgenden Beträge - unabhängig von den Tarifzeiten - bei einer Anzahl von mehr als 9 OdZ übersteigen:

Gesamtminuten pro Monat Entgelt in EUR pro Minute exkl. USt. < 7.000.000 0,0596 x (1-0,06) EUR/Min. < 3.500.000 > 7.000.000 0,0596 x (1-0,03) EUR/Min.

< 3.500.000 0,0596 EUR/Min.

b) hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungs- entgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,061 EUR pro Minute überschreitet,

c) äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,1252 EUR pro Minute übersteigt,

d) noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,1272 EUR pro Minute übersteigt,

e) noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,0099 EUR pro Minute übersteigt,

f) noch äußerst hilfsweise, und soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,00 68 EUR pro Minute übersteigt,

g) noch äußerst hilfsweise, und soweit es die Ziff. 1.3 des Tenors betrifft, also die aufschiebende Wirkung gegen die Entgeltgenehmigung des Terminierungsentgelts insgesamt anzuordnen",

2. die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

hat mit dem Hauptbegehren (Ziff. 1. a)) Erfolg.

Gegen die Zulässigkeit des Hauptantrages bestehen keine Bedenken. Er ist als Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft, auch soweit er auf eine nur teil- weise Aussetzung der streitgegenständlichen Entgeltanordnung gerichtet ist. Die streitgegenständliche Entgeltanordnung ist - entgegen der Ansicht der Beigeladenen - teilbar. Soweit die Beigeladene zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhrein-Westfalen vom 01.August 2003 - 13 A 1618/01 - ,

abgedruckt in MMR 2004, 204,

hingewiesen hat, betrifft diese eine mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbare Konstellation, da in dem vom Oberverwaltungsgericht zu entscheidenden Fall nicht die teilweise Aufhebung einer Entgeltfestsetzung, sondern die Aufhebung einer nicht erfolgten Festsetzung eines den zuerkannten Entgeltbetrag unbeziffert überschie- ßenden Betrages begehrt war. Das Oberverwaltungsgericht hat im Übrigen die Zulässigkeit einer teilweisen Aufhe- bung einer Entgeltgenehmigung bzw. einer teilweisen Anordnung der aufschieben- den Wirkung einer gegen die Entgeltgenehmigung gerichteten Klage - also in einem der vorliegenden Entgeltanordnung vergleichbaren Fall - ausdrücklich bejaht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 03.Juni 2004 - 13 B 337/04 - (sog. reziproke Entgelte)

Der Hauptantrag hat auch in der Sache Erfolg.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der im Streit befindlichen Maßnahme (§ 137 Abs. 1 TKG) und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der Bescheid der Antragsgegnerin vom 28. Dezember 2004 - soweit mit dem Hauptantrag angefochten - mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren keinen Bestand haben wird. Es spricht alles dafür, dass die im angefochtenen Bescheid auf der Grundlage des § 25 Abs. 1, 5 und 6, § 30 Abs. 4 i.V.m. §§ 38, 28 TKG getroffene Entgeltanordnung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Dies folgt allerdings entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht bereits daraus, dass für den angegriffenen Bescheid das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG a.F. - maßgeblich wäre. Vielmehr ist vorliegend das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 - TKG - einschlägig, da das TKG a.F. am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG) und mithin auf die am 28. Dezember 2004 getroffene Entgeltanordnung nicht anwendbar ist.

Das außer Kraft getretene Recht gilt auch nicht nach der Übergangsvorschrift des § 150 TKG fort. Nach § 150 Abs. 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst die Vorschrift des § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe, nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Eine von der Antragstellerin für erforderlich gehaltene "exten- sive Auslegung" des § 150 Abs. 1 TKG im dem Sinne, dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens "alles beim alten bleiben" soll, würde den Wortlaut der Norm sprengen und überdies nicht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung entspre- chen.

Vgl. dazu den Beschluss der erkennenden Kammer vom 6. September 2004 - 1 L 1832/04 -.

Die Voraussetzungen der mithin anwendbaren §§ 25 Abs. 1, 5 und 6, 30 Abs. 4 i.V.m. §§ 38, 28 TKG für den Erlass einer Entgeltanordnung lagen jedoch im maß- geblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung nicht vor.

Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen, den Zugang an. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Zunächst ist die Beigeladene weder nach § 18 TKG zur Zusammenschaltung verpflichtet worden noch sind ihr Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG auferlegt worden, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides ein Marktanalyseverfahren noch nicht abgeschlossen war.

Es fehlt vorliegend - anders als in dem der Entscheidung der Kammer im Verfahren 1 L 6/05 zugrundeliegenden Fall - auch an einer vor dem Inkrafttreten der neuen Fassung des TKG ergangenen und gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG wirksam gebliebenen Zusammenschaltungsanordnung, die die genannten fehlenden Verpflichtungen ersetzen könnte.

Soweit die RegTP im angefochtenen Bescheid die Auffassung vertreten hat, die den §§ 36, 37, 39 2. Alt. TKG a.F. innewohnende Zusammenschaltungspflicht und die daran anknüpfende Unterwerfung unter die Anordnungsbefugnis der RegTP zur Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten gelte gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG weiter, vermag die Kammer dem nicht zu folgen, da dies auf eine Fortgeltung abs- trakter gesetzlicher Verpflichtungen und Befugnisse und damit der alten Rechtslage hinausliefe, was die Kammer aus den oben genannten Gründen in ständiger Recht- sprechung ablehnt.

Allerdings spricht vieles dafür, dass zur Erfüllung der in § 25 Abs. 1 TKG genannten "Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung" jedenfalls in der Übergangszeit bis zum Abschluss des Marktanalyseverfahrens keine förmliche Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 3, 18, 21 TKG erforderlich ist, wenn eine Marktanalyse nach § 11 TKG durch eine im Einzelfall unter Geltung des TKG a.F. getroffene konkretindividuelle Feststellung der RegTP zum Bestehen oder Nichtbestehen einer marktbeherrschenden Stellung nach § 150 Abs. 1 TKG ersetzt werden kann. In diesem Falle erscheint es vertretbar, dass die Feststellung der übrigen Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung im Rahmen der Entscheidung nach § 25 Abs. 1 bzw. 5 TKG getroffen werden kann, da - wegen der fehlenden Marktanalyse - andernfalls ohnehin nur ein "Entscheidungstorso" (betreffend § 18 oder 21 TKG) übrig bliebe.

Vgl. auch Scherer/Mögelin, "Regulierung im Übergang", abgedruckt in K&R 2004, S. 3 (12)

Als eine derartige nach altem Recht getroffene, gemäß § 150 Abs. 1 TKG fortgeltende Feststellung der RegTP zur marktbeherrschenden Stellung eines Netzbetreibers kommt vorliegend die Amtsblattverfügung 21/2000 vom 08. März 2000

- abgedruckt in ABl. RegTP 2000, S. 879 -

in Betracht, in der die RegTP festgestellt hat, dass auf den Märkten für Zusammenschaltungen in jeweils ein bestimmtes Mobilfunknetz bzw. für Zusammenschaltungen in Mobilfunknetzen insgesamt keine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber angenommen werden kann.

Vgl. Scherer/Mögelin, a.a.O., S. 5

Diese Feststellung ist vorliegend auch nicht wegen des zwischenzeitlich vorliegenden Entwurfs der RegTP zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der Anrufzustellung in einzelnen Moblifunknetzen vom 06.04.2005

- abgedruckt in ABl. RegTP 6/2005, S. 245ff. -

der Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Mobilfunknetzbetreiber ent- hält unanwendbar, da es für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entgeltanordnung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommt.

Dies alles bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da die RegTP im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 25 Abs. 1 TKG keine Feststellungen zu den übrigen Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung nach § 18 TKG (der auf eine Zusammenschaltung nicht marktbeherrschender Unternehmen Anwendung findet) getroffen hat. Hierzu hätte es abgesehen von Darlegungen zur Frage des begründeten Falles (§ 18 Abs. 1 TKG), zur Objektivität, Transparenz und Nichtdiskriminierung (§ 18 Abs. 3 TKG) insbesondere aufgrund der §§ 18 Abs. 3 S. 2 i.V.m. 21 Abs. 1 S. 2 TKG einer Abwägungsentscheidung bedurft, ob die Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, wobei insbesondere weitere in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufgeführte Gesichtspunkte zwingend zu berücksichtigen gewesen wären. Außerdem enthält der angefochtene Bescheid keine Anhaltspunkte für die nach § 18 Abs. 1 TKG ("kann") erforderliche Ermessensausübung.

Die nach allem rechtswidrige Entgeltanordnung verletzt die Antragstellerin auch in ihren Rechten, da sie als Beteiligte des Zusammenschaltungsverhältnisses Adressatin des Bescheides ist und durch die Entgeltfestsetzung belastet wird. Gleichwohl kam eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage nur insoweit in Betracht, als die festgesetzten Entgelte die im Hauptantrag (Ziff. 1.a)) genannten Beträge überschreiten, da das Gericht wegen § 88 VwGO nicht über den Hauptan- trag hinausgehen darf. Angesichts des Erfolges des Hauptantrages scheidet eine Entscheidung über die Hilfsanträge aus.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1, § 53 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 137 Abs. 3 TKG.

VG Köln:
Beschluss v. 11.04.2005
Az: 1 L 277/05