Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht:
Beschluss vom 27. September 2004
Aktenzeichen: 11 LA 107/04

(Niedersächsisches OVG: Beschluss v. 27.09.2004, Az.: 11 LA 107/04)

1. Zur vereinfachten Zustellung eines Widerspruchsbescheides an eine Anwaltssozietät gemäß § 5 Abs. 2 VwZG.

2. Zu den Voraussetzungen des Art. 7 Satz 1, 2. Gedankenstrich ARB 1/80.

Gründe

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das angefochtene Urteil bleibt ohne Erfolg.

Der 1970 geborene Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Nachdem er vom Landgericht B. am 24. August 2000 wegen gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und 11 Monaten verurteilt worden war, wies ihn die Beklagte mit Verfügung vom 1. Februar 2002 aus und lehnte seinen Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ab. Einen Antrag des Klägers auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes lehnte das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 29. April 2002 - 11 B 1039/02 - ab; die Beschwerde wies der Senat mit Beschluss vom 21. Juni 2002 - 11 ME 189/02 - zurück. Der Kläger wurde am 19. September 2002 in die Türkei abgeschoben. Den gegen die Verfügung vom 1. Februar 2002 erhobenen Widerspruch wies die Bezirksregierung C. mit Bescheid vom 4. Februar 2003 zurück. Der Widerspruchsbescheid wurde den Rechtsanwälten D., Dr. E. und F. (G.), denen der Kläger am 3. Mai 2002 eine Vollmacht erteilt hatte, gegen Empfangsbekenntnis zugestellt. Es ist unstreitig, dass der Widerspruchsbescheid am 6. Februar 2003 im Sekretariat der Anwaltskanzlei einging. Der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. E. unterzeichnete das Empfangsbekenntnis aber erst am 17. Februar 2003 (Bl. 44 d.GA). Mit Schriftsatz vom 2. Februar 2004 teilte er dazu dem Verwaltungsgericht mit, dass er den Widerspruchsbescheid erst am 17. Februar 2003 gesehen habe; vom 6. bis zum 17. Februar 2003 sei er im Urlaub auf der Insel Elba gewesen. Der Kläger erhob am 14. März 2003 Klage. Das Verwaltungsgericht wies diese mit Urteil vom 16. März 2004 ab und führte zur Begründung aus: Es sei bereits zweifelhaft, ob die Klage fristgemäß erhoben sei. Dies könne aber auf sich beruhen, weil die Klage in der Sache keinen Erfolg haben könne. Gegen dieses Urteil richtet sich der auf § 124 Abs. 2 Nrn. 1, 2 und 5 VwGO gestützte Zulassungsantrag des Klägers.

31) Die Zulassung der Berufung scheitert bereits daran, dass die Klage wegen Versäumung der einmonatigen Klagefrist des § 74 VwGO unzulässig ist. Der Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2003 wurde gemäß § 5 Abs. 2 VwZG gegen Empfangsbekenntnis zugestellt und ging am 6. Februar 2003 in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers ein. Dass der sachbearbeitende Rechtsanwalt Dr. E. den Widerspruchsbescheid erst am 17. Februar 2003 gesehen haben will und dies durch seine Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis dokumentiert hat, führt nicht dazu, dass als Tag der Zustellung der 17. Februar 2003 anzunehmen ist. Zwar kommt es für den Zeitpunkt der vereinfachten Zustellung an einen Rechtsanwalt gemäß § 5 Abs. 2 VwZG grundsätzlich auf den Tag an, an welchem der Rechtsanwalt das zuzustellende Schriftstück als zugestellt angenommen hat. Dies ist der Tag, an dem er das Empfangsbekenntnis unterzeichnet hat (st. Rspr. d. BVerwG seit d. Urt. v. 17.5.1979, BVerwGE 58, 107; vgl. auch Beschl. v. 7.5.2002, Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 20). Hier ist jedoch zu beachten, dass der Kläger die Vollmacht zur Prozessführung einer Anwaltssozietät erteilt hat. In einem solchen Fall sind grundsätzlich sämtliche Anwälte, die der Anwaltssozietät angehören, und nicht nur der sachbearbeitende Rechtsanwalt im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO bevollmächtigt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.12.2001, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 241). Dies hat zur Folge, dass die der Anwaltssozietät angehörenden Rechtsanwälte bei Zustellungen gegenseitig als vertretungsberechtigt und damit auch als empfangsberechtigt anzusehen sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1979, NJW 1980, 999; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. § 56 RdNr. 14; Meissner, in: Schoch/Schmidt-Assmann/Pietzner, VwGO, § 56 RdNr. 39). Die Bezirksregierung C. hatte den Widerspruchsbescheid - wie aus dem Anschriftsfeld hervorgeht - auch an die Anwaltssozietät als Ganzes gerichtet. Erkrankt das sachbearbeitende Sozietätsmitglied oder befindet es sich im Urlaub, müssen Vorkehrungen getroffen werden, dass ein anderes Sozietätsmitglied zumindest die fristgebundenen Arbeiten des verhinderten Sozietätsmitglieds in angemessener Weise und zeitgerecht erledigt (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BVerwG, Beschl. v. 3.12.2001, a.a.O.). Rechtsanwalt Dr. E., der sich nach seinen Angaben vom 6. bis zum 17. Februar 2003 zum Urlaub auf der Insel Elba befand, hätte deshalb Vorsorge treffen müssen, dass ein anderes Sozietätsmitglied die für ihn bestimmten fristgebundenen Schriftstücke - wie hier den Widerspruchsbescheid vom 4. Februar 2003 - entgegennimmt und dies durch seine Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis bestätigt. Würde man in einem solchen Fall auf die Urlaubsrückkehr des sachbearbeitenden Rechtsanwalts abstellen, würde das Unterlaufen von gesetzlichen Fristen ermöglicht. § 53 BRAGO sieht ausdrücklich vor, dass der Rechtsanwalt für seine Vertretung sorgen muss, wenn er länger als eine Woche daran gehindert ist seinen Beruf auszuüben bzw. wenn er sich länger als eine Woche von seiner Kanzlei entfernen will. Im vorliegenden Fall ist deshalb nicht die Entgegennahme des Widerspruchsbescheids durch Rechtsanwalt Dr. E. am 17. Februar 2003 für den Zeitpunkt der Zustellung maßgeblich. Stattdessen kann es dann nur auf den Zeitpunkt des Eingangs in der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten am 6. Februar 2003 ankommen, zumal ein anderes Sozietätsmitglied während der Urlaubszeit von Dr. E. offenbar nicht mit der Angelegenheit befasst worden ist. Jedenfalls ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein anderer Sozius den Widerspruchsbescheid entgegengenommen hat. Ist aber die Zustellung des Widerspruchsbescheids bereits am 6. Februar 2003 als bewirkt anzusehen, lief die Klagefrist am 6. März 2003 ab. Die Klage ging jedoch am 14. März 2003 und damit verspätet beim Verwaltungsgericht ein.

4Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 60 Abs. 1 VwGO kann dem Kläger nicht gewährt werden. Er hat nicht dargelegt, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, die Klagefrist einzuhalten. Ist einer Anwaltssozietät zur Führung eines Rechtsstreits ein Mandat erteilt worden, so sind - wie bereits ausgeführt - alle Mitglieder der Sozietät Bevollmächtigte im Sinne des § 85 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO. Das hat zur Folge, dass sich der Kläger unabhängig von der internen Arbeitsverteilung das Verschulden eines jeden Sozietätsmitglieds zurechnen lassen muss (vgl. BVerwG, Beschl. v. 3.12.2001, a.a.O.). Der Kläger hätte innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vor allem darlegen müssen, dass und welche Vorkehrungen seine Prozessbevollmächtigten für den Fall der Abwesenheit des sachbearbeitenden Rechtsanwalts Dr. E. getroffen haben. Ferner hätte er auch Tatsachen vortragen müssen, aus denen sich ergibt, dass und weshalb die anderen beiden Sozietätsmitglieder verhindert gewesen sind, den Widerspruchsbescheid entgegenzunehmen und das Empfangsbekenntnis zu unterzeichnen. Dies hat er nicht getan.

Der Senat war auch berechtigt, die Ablehnung des Zulassungsantrags auf die Unzulässigkeit der Klage zu stützen, obwohl das Verwaltungsgericht diese Frage letztlich offengelassen hat. Dies ist unabhängig davon möglich, ob die von dem Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe vorliegen oder nicht. Denn es besteht kein Anlass, die Berufung zuzulassen, wenn sich das angefochtene Urteil aus anderen Gründen als vom Verwaltungsgericht festgestellt als richtig darstellt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 10.3.2004, DVBl. 2004, 838; Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 RdNr. 7 a). Der Senat hat den Kläger darauf mit Verfügung vom 8. Juli 2004 hingewiesen.

2) Unabhängig von den vorstehenden Erwägungen ist der Senat aber auch der Auffassung, dass weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) oder besondere tatsächliche bzw. rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) vorliegen noch die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 138 Nr. 3 VwGO) durchgreift.

7a) Zum einen macht der Kläger geltend, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass die auf § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG gestützte Ausweisungsverfügung gemeinschaftswidrig sei. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes - EuGH - vom 29. April 2004 - C - 482/01 u.a. - (DVBl. 2004, 876 = InfAuslR 2004, 268) sei die von der Beklagten und dem Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, die in § 47 Abs. 1 AuslG geregelte Ist-Ausweisung gelte auch für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige, nicht mehr haltbar. Stattdessen sei eine Ausweisung nur nach einer individuellen Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde zulässig. Er unterfalle dieser Rechtsprechung, weil er nach €einem Inlandsaufenthalt seit Geburt€ Anspruch auf freien Zugang zum gesamten Arbeitsmarkt gemäß Art. 7 Satz 1 2. Gedankenstrich ARB 1/80 habe. Dem vermag der Senat jedoch nicht zu folgen. Dem Kläger ist es in dieser Hinsicht nicht gelungen, einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgericht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage zu stellen (vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschl. v. 23.6.2000, DVBl 2000, 1458). Insbesondere hat er nicht glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen des Art. 7 Satz 1 2. Gedankenstrich ARB 1/80, auf den er sich im Zulassungsverfahren allein beruft, zu seinen Gunsten erfüllt sind.

Nach Art. 7 Satz 1 2. Gedankenstrich ARB 1/80 haben die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen, freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren ordnungsgemäßen Wohnsitz haben. Ein Familienangehöriger, der diese Voraussetzungen erfüllt, kann sich nach der Rechtsprechung des EuGH unmittelbar auf diese Bestimmung berufen, um neben dem Zugang zum Arbeitsmarkt die Verlängerung seiner Aufenthaltsgenehmigung zu erreichen (vgl. etwa Urt. v. 22.6.2000 - C - 65/98 -, InfAuslR 2000, 329). Der Senat hat keine Zweifel, dass der Kläger im Rahmen des Familiennachzugs nach Deutschland eingereist ist. Es ist allgemein anerkannt, dass vom Familiennachzug im Sinne des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 auch diejenigen Kinder türkischer Arbeitnehmer, die im Bundesgebiet geboren sind oder deren Einreise genehmigungsfrei ist, erfasst werden (vgl. Hailbronner, AuslR, Stand: März 2004, Art. 7 ARB 1/80 RdNr. 12; Dienelt, Aktuelle Fragen zum Aufenthaltsrecht türkischer Staatsangehöriger, 2001, S. 33). Der Kläger kann sich allerdings nicht - wie im Schriftsatz vom 11. Mai 2004 - darauf berufen, dass er sich seit seiner Geburt in Deutschland aufhält. Wie sich aus den Verwaltungsvorgängen der Beklagten ergibt, wurde der Kläger im Mai 1970 in H. (Türkei) geboren. Diese Daten beruhen auf den eigenen Angaben des Klägers bzw. seiner Eltern. Aus den Verwaltungsvorgängen ergibt sich ferner, dass er im August 1976 zu seinen in Hannover lebenden Eltern eingereist ist. Dieser Zuzug war gemäß § 2 Abs. 2 DVAuslG a.F. erlaubnisfrei. Der Vater des Klägers teilte der Beklagten aber im Februar 1978 mit, dass sein Sohn im November 1977 aus der gemeinsamen Wohnung in C., I.straße 38, ausgezogen sei und sich seitdem in der Türkei aufhalte. Die davon abweichende Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 11. Mai 2004, er habe niemals in der Türkei gewohnt, möge ihn auch sein Vater dorthin abgemeldet haben, ohne dies später zu berichtigen, ist durch nichts belegt und lässt sich auch nicht mit den Angaben der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (vgl. Schriftsatz v. 12.3.2003 an das VG Hannover) vereinbaren. Den Verwaltungsvorgängen ist weiter zu entnehmen, dass der Kläger im April 1982 in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist und erneut bei seinen Eltern wohnte. Am 10. März 1986 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, die ihm der Beklagte am 29. Mai 1986 befristet bis zum 9. August 1986 erteilte und am 8. September 1986 bis zum 7. September 1987 verlängerte. Damit hat ein Familiennachzug im Sinne des Art. 7 Satz 1 2. Gedankenstrich ARB 1/80 stattgefunden.

Erhebliche Zweifel bestehen aber daran, ob der Kläger die weiteren Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt. In der Person des türkischen Arbeitnehmers, von dem der Familienangehörige sein Aufenthaltsrecht ableitet, müssen alle Voraussetzungen für eine Rechtsstellung nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 erfüllt sein, um ein Aufenthaltsrecht für den Familienangehörigen nach Art. 7 ARB 1/80 zu begründen (vgl. Hailbronner, a.a.O., RdNr. 8). Dazu hat der Kläger nichts Substantiiertes vorgetragen. Zwar befinden sich in den Verwaltungsvorgängen Bescheinigungen der Firma J. KG vom 25. März 1986 und vom 4. September 1986, wonach die Mutter des Klägers in ungekündigter Stellung bei dieser Firma tätig ist, doch fehlen jegliche Angaben über die Dauer der Tätigkeit. Offenbar hat die Mutter des Klägers dieses Beschäftigungsverhältnis auch nicht fortgesetzt, da der Kläger selbst am 25. Januar 1987 der Beklagten schriftlich mitgeteilt hat, dass er am 27. September 1986 in die Türkei geflogen sei, um seine Mutter nach Deutschland zurückzubegleiten; sie seien am 23. Dezember 1986 hier angekommen. Weitere Unterlagen über etwaige Arbeitsverhältnisse der Mutter oder des Vaters des Klägers enthalten die Verwaltungsvorgänge nicht. Es wäre deshalb Sache des Klägers gewesen nachzuweisen, dass entweder sein Vater oder seine Mutter die Voraussetzungen des Art. 6 Abs.1 ARB 1/80 erfüllen, zumal er im vorläufigen Rechtsschutzverfahren sich mit Schriftsatz vom 8. Mai 2002 allein darauf berufen hatte, dass er die Voraussetzungen des Art. 7 ARB 1/80 deshalb erfülle, weil er mit einer türkischen Arbeitnehmerin verheiratet sein (vgl. dazu den Senatsbeschl. v. 21.6.2002 - 11 ME 189/02 -).

Ebenso wenig hat der Kläger bisher glaubhaft gemacht, dass er seinen ordnungsgemäßen Wohnsitz ununterbrochen für einen zusammenhängenden Zeitraum von fünf Jahren bei seinen Eltern hatte und mit ihnen auch tatsächlich in häuslicher Gemeinschaft lebte (vgl. Hailbronner, a.a.O., Art. 7 ARB 1/80, RdNr. 9 und 23; Dienelt, a.a.O., S. 34 f.). Wie bereits ausgeführt, ergibt sich aus den Verwaltungsvorgängen lediglich, dass er von April 1982 bis zum 27. September 1986 mit seiner Familie in C., I.straße 38, wohnte. Anschließend hielt er sich nach seinen eigenen Angaben bis zum 23. Dezember 1986 in der Türkei auf. Er teilte in dem bereits erwähnten Schreiben vom 25. Januar 1987 ebenfalls mit, dass die Wohnung in der I.straße 38 ihnen zum 15. Dezember 1986 gekündigt worden sei und er bei einer Familie K. im L.kamp 81 wohne. Am 4. März 1987 meldete er sich mit seiner Ehefrau, die er am 28. Oktober 1986 geheiratet hatte, in den M.weg 15 in C. um. Dies spricht dafür, dass er seinerzeit nicht mehr mit seinen Eltern zusammenlebte und es damit an dem erforderlichen fünfjährigen Zeitraum mangelte. Auch dazu hat sich der Kläger im Zulassungsverfahren nicht geäußert.

Aus alledem ergibt sich, dass der Kläger nicht schlüssig dargetan hat, dass er zu dem von Art. 7 Satz 1 2. Gedankenstrich ARB 1/80 erfassten Personenkreis gehört. Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass er sich nicht auf die Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 29. April 2004, der sich das Bundesverwaltungsgericht auch für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige angeschlossen hat (vgl. dazu die Pressemitteilung des BVerwG Nr. 48/2004 v. 3.8.2004 in der Sache 1 C 29.02), berufen kann.

12Zum anderen macht der Kläger geltend, dass das angefochtene Urteil die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte - EGMR - im Urteil vom 11. Juli 2002 (InfAuslR 2004, 180) aufgestellten Grundsätze für die Auslegung des Art. 8 EMRK missachtet habe. Dies ist jedoch nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat die Härten, welche mit der Ausweisung zweifellos für die Familie des Klägers, insbesondere seine vier minderjährigen Kinder, verbunden sind, nicht verkannt. Es hat zutreffend ausgeführt, dass der durch Art. 6 GG und Art. 8 EMRK gebotene Schutz von Ehe und Familie hier hinter das öffentliche Interesse an der konsequenten Bekämpfung der Drogenkriminalität zurücktreten müsse. Darin liegt kein Verstoß gegen die vom Kläger zitierte Rechtsprechung des EGMR (vgl. dazu eingehend BVerfG, Beschl. v. 1.3.2004, NVwZ 2004, 852). Angesichts der Schwere der von dem Kläger begangenen Straftaten und der im maßgeblichen Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides bestehenden Wiederholungsgefahr kann nicht festgestellt werden, dass die Ausweisung des Klägers unverhältnismäßig im Sinne des Art. 8 Abs. 1 EMRK ist.

b) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich zugleich, dass die Rechtssache auch nicht die vom Kläger behaupteten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufweist.

c) Schließlich ist nicht ersichtlich, dass das Verwaltungsgericht den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt hat. Er wendet sich mit seiner Kritik, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass er ein Aufenthaltsrecht nicht aus Art. 7 ARB 1/80 herleiten könne, letztlich gegen die Sachverhaltswürdigung und Rechtsanwendung des Verwaltungsgerichts. Mit dieser Rüge kann aber die Verletzung rechtlichen Gehörs nicht begründet werden. Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht entgegen der Darstellung des Klägers im Wege einer Hilfserwägung auch auf den Fall eingegangen, dass man ihm die beschäftigungsrechtliche Privilegierung des Art. 7 Satz 1 ARB 1/80 grundsätzlich zubilligen würde. Es hat dazu selbständig entscheidungstragend ausgeführt, dass die Klage auch dann keinen Erfolg haben könne, da Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 eine spezialpräventive Ausweisung grundsätzlich zulasse. Das Verwaltungsgericht musste sich deshalb auch nicht ausdrücklich damit befassen, dass der Kläger von August 1982 bis Juli 1986 in Deutschland die Schule besucht hat. Die in diesem Zusammenhang aufgestellte Behauptung des Klägers, er habe niemals in der Türkei gewohnt, widerspricht - wie bereits dargelegt - dem Akteninhalt. Ob das Verwaltungsgericht und der beschließende Senat im einstweiligen Rechtsschutzverfahren insoweit einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt haben, als sie - so der Kläger - einen Inlandsaufenthalt des Klägers erst ab März 1986 unterstellt hätten, ist im Rahmen des vorliegenden Hauptsacheverfahrens unbeachtlich. Ein etwaiger Fehler in dieser Hinsicht würde sich nicht entscheidungserheblich auswirken.

Niedersächsisches OVG:
Beschluss v. 27.09.2004
Az: 11 LA 107/04