Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 24. Juni 2004
Aktenzeichen: 1 K 10791/00

(VG Köln: Urteil v. 24.06.2004, Az.: 1 K 10791/00)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat bzw. die Beteilgten den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben.

Die Beklagte wird unter Aufhebung von Ziffer 6 des Bescheides der RegTP vom 24. November 2000 verpflichtet, der Klägerin die Genehmigung für die Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen Kollokation, wie sie zwischen ihr und der Firma x. -o. mit Vertrag vom 12. September 2000 sowie in allen weiteren bis zum 24. November 2000 abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur TAL vereinbart worden sind, entsprechend ihrem Antrag vom 15. September 2000 zu erteilen.

Im Óbrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu ¾, die Beklagte zu ¼.

Tatbestand

Die Klägerin schloss mit mehreren Unternehmen Verträge über den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL), in denen Vereinbarungen über den Zugang zur TAL, den räumlichen Zugang (Kollokation) und die dafür zu erbringenden Entgelte enthalten waren. Neben den Entgelten für die Bereitstellung und monatliche Überlassung für den Zugang zur TAL waren in den Preislisten Entgelte für die einmalige Bereitstellung und monatliche Überlassung für den räumlichen Zugang sowie für zusätzliche Leistungen, u.a. die Ressourcenprüfung enthalten. Durch Bescheide vom 30. September 1998, 18. März und 29. Dezember 1999 hatte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) Entgelte für die Bereitstellung und Nutzung von räumlichem Zugang zur TAL sowie für zusätzliche Leistungen jeweils befristet bis zum 30. November 2000 genehmigt. Verlängerungen dieser Genehmigungen erfolgten nicht.

Am 15. September 2000 beantragte die Klägerin die Genehmigung von entsprechenden höheren Entgelten, die u.a. in einem Vertrag vom 12. September 2000 vereinbart waren, ab dem 01. Dezember 2000. Sie stellte diesen Antrag vorbehaltlich ihrer abweichenden Rechtsauffassung zur Frage der Genehmigungspflichtigkeit der genannten Entgelte. Die Genehmigung solle einzelvertragsunabhängig erfolgen.

Durch Bescheid vom 24. November 2000 genehmigte die RegTP die beantragten Entgelte teilweise. Zur Begründung führte sie aus: Das laufende Entgelt für die Nutzung der Kollokationsfläche habe jeweils nur einheitlich (teil)genehmigt werden können; die von der Klägerin gewünschte Eintei- lung in Technik-, Büro- und Lagerflächen sei abzulehnen. Einheitlich könne nur eine Miete für Büroflächen zugrunde gelegt werden. Die von der Klägerin verwendeten Büromieten seien als marktüblich anzusehen, wie sich aus einem Vergleich mit RDM-Büromieten mit gutem und mittlerem Nutzungswert ergebe. Die vorgenommene Beaufschlagung mit Gemeinkosten habe jedoch nicht anerkannt werden können, da die verwendeten RDM-Mieten bereits Endpreise seien. Selbst wenn hypothetisch von einer sachlichen Rechtfertigung höherer Entgelte ausgegangen werden könnte, müssten diese einerseits belastbar nachgewiesen und andererseits durch einen adäquaten Kostennachweis belegt werden. Hieran fehle es - auch auf Nachfrage. Die dokumentierten Kaltmieten für Technik- und Lagerflächen hätten nicht nachvollzogen werden können. Die Herleitung der Werte für Lagerflächen mittels Multiplikation der Entgelte für Büroflächen mit dem Faktor 0,7 erfolge unbegründet. Auch sei nicht nachvollziehbar, wieso die Miete für Technikfläche steige, wenn die aus dem RDM-Mietspiegel abgeleiteten Mieten für Büro- und Lagerflächen sänken. Neben dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei auch dem Diskriminierungsverbot Rechnung zu tragen. Dessen Anwendung habe vorliegend zur Folge, dass die nach den Grundsätzen der Kosten der effizienten Leis- tungsbereitstellung ermittelten Entgelte, in den mit Bescheid vom 30. September 1998 genehmigten ihre Obergrenze finden müssten. Die Klägerin habe nämlich bis zum Bescheiderlass nicht sämtliche Altverträge in die davon abweichende Form der jetzt vorgelegten Neuverträge umgewandelt. Mithin existierten zwei Vertragsstände und damit für die gleiche Leistung unterschiedliche Entgelte. Die Billigung eines solchen Zustandes laufe auf eine Diskriminierung von Vertragspartnern hinaus. Da ein Eingriff in die Altverträge zum Zwecke der Anpassung an die Neuverträge nicht in Betracht komme, dürften bis zur Schaffung einer einheitlichen Vertragslage keine höheren als die in den Altverträgen enthaltenen genehmigten Entgelte genehmigt werden. Die RegTP genehmigte pauschale Servicekosten in Höhe von DM 1,20 pro qm und pauschale Nebenkosten in Höhe von DM 2,-- pro qm. Eine Ist-Kosten Abrechnung bezüglich der Nebenkosten sei nicht zweckmäßig, die von der Klägerin vorgenommene Berechnung nicht zu beanstanden. Die Neben- und Servicekosten seien jedoch höher beantragt als in den Altverträgen vereinbart, weshalb wiederum eine Deckelung zu erfolgen habe. Bei den Bereitstellungsentgelten für den räumlichen Zugang sei eine Abrechnung nach Aufwand sachgerecht; die Anwendung eines AGB-Stundensatzes von DM 140,-- entspreche den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Aufgrund der Deckelung sei allerdings nur ein Stundensatz von DM 100,-- zu berechnen. Die Abrechnung des kundenindividuellen Stromverbrauchs mittels eines Zwischenzählers habe nicht genehmigt werden können, da das beantragte Entgelt nicht hinreichend dokumentiert sei, um hieraus einen bundesweiten Durchschnittspreis herleiten zu können. Auf Anfrage der Beschlusskammer nach einem ausreichenden Beleg seien lediglich Werte für drei von ca. 8.000 Standorten vorgelegt worden. Zudem sei das in Rede stehende Entgelt erstmals beantragt worden und daher schon wegen des Diskriminierungsverbotes nicht genehmigungsfähig.

Die Klägerin hat am 27. Dezember 2000 Klage erhoben, mit der sie sich zunächst auch gegen die Annahme wendete, die Entgelte für die Leistung Ressourcenprüfung seien genehmigungspflichtig. Jedenfalls habe sie einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung in der beantragten Höhe. Insbesondere seien die beantragten Entgelte in unzulässiger Weise gedeckelt worden. Es sei lediglich geprüft worden, ob aufgrund des Nebeneinanders von Alt- und Neuverträgen gleichartige Nachfrager ungleich behandelt würden, ohne zu untersuchen, ob diese etwaige Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt sei. Ein sachlich gerechtfertigter Grund für eine Ungleichbehandlung bestehe nicht erst dann, wenn die Ungleichbehandlung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen schlechterdings unvermeidbar sei, sondern bereits dann, wenn es vernünftige, nachvollziehbare und vom Gesetz nicht missbilligte Erwägungen hierfür gebe. Sowohl für sie, die Klägerin, als auch für die Vertragspartner hätte es einen erheblichen Aufwand dargestellt, die Altverträge, deren Entgeltgenehmigung ohnehin in Kürze ablief, zu modifizieren. Zudem seien die in den Altverträgen vereinbarten Entgelte ohnhehin nur bis zum 30. November 2000 befristet genehmigt gewesen. Mit Ablauf des 30. November 2000 sei damit die von der RegTP in Bezug genommene frühere Entgeltgenehmigung entfallen. Indem die RegTP unter dem Niveau der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung liegende Entgelte genehmige, genehmige sie einen Abschlag, den sie gemäß § 24 Abs. 2 Ziffer 2 TKG hätte daraufhin untersuchen müssen, ob andere Unternehmen hierdurch beeinträchtigt würden. Die vorgenommene Anwendung des Diskriminierungsverbotes in der geschehenen Weise entspreche nicht den allgemeinen kartellrechtlichen Anforderungen.

Die Versagung der Genehmigung für den kundenindividuellen Stromverbrauch sei - unabhängig von der fehlerhaften Deckelung - auch deswegen rechtswidrig, weil die RegTP jedenfalls im Vergleichsmarktverfahren den Strompreis hätte ermitteln können.

Die Klägerin beantragt nach teilweiser Klagerücknahme und teilweiser übereinstimmender Hauptsacheerledigung,

die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der RegTP vom 24. November 2000 zu verpflichten, ihr die Genehmigung für die Entgelte für die Nutzung der Kollokationsflächen für die Produktvariante der physischen Kollokation, die Be- reitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen Kollokation, die Entgelte für die Service- und Nebenkosten sowie die Entgelte für den kundenindividuellen Stromverbrauch, wie sie zwischen ihr und der Firma x. -o. mit Vertrag vom 12. September 2000 sowie in allen weiteren bis zum Erlass des vorgenannten Bescheides abgeschlossenen Verträgen über den Zugang zur TAL vereinbart worden sind, entsprechend ihrem Antrag vom 15. September 2000 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte verweist darauf, die Klägerin habe die Möglichkeit gehabt, bestehende Verträge rechtzeitig zu dem Zeitpunkt zu kündigen, zu dem sie aufgrund neuer Verträge neue Entgelte beantragen wolle. Eine Prüfung nach § 24 Abs. 2 Ziffer 2 TKG sei entbehrlich gewesen. Es sei kein konkretes Unternehmen bekannt, welches durch niedrigere Entgelte für Kollokationsräume beeinträchtigt werden könne. Die von der Klägerin bezüglich der Entgelte für kundenindividuellen Stromverbrauch angemahnte Vergleichsmarktbetrachtung sei nur mit großem Aufwand möglich, da das nötige Datenmaterial nur schwer zu erlangen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Gründe

Das Verfahren war gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) insoweit einzustellen, als die Klägerin die Klage zurückgenommen hat bzw. die Beteiligten die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die Klage im Übrigen hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg. Die auf die Verpflichtung der Beklagten zur Genehmigung eines höheren Entgeltes gerichtete Klage, ist nur insoweit begründet, als die Klägerin höhere Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen Kollokation begehrt. Im Übrigen ist die auf eine höhere Entgeltgenehmigung gerichtete Klage unbegründet.

Das TKG normiert nicht ausdrücklich, unter welchen Voraussetzungen eine Entgeltgenehmigung zu erteilen ist. Es regelt in § 27 Abs. 3 TKG nur den Fall der Versagung der Genehmigung. Doch kann aus dieser Vorschrift sowie aus dem Umstand, dass wegen der Grundrechtsrelevanz (Art. 12 GG) des Genehmigungserfordernisses nichts für eine Ermessensentscheidung spricht, jedenfalls im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die Genehmigung zu erteilen ist, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Nach den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 1 und 27 Abs. 3 TKG ist die Genehmigung zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG nach Maßgabe des § 27 Abs. 2 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 TKG nicht entsprechen oder wenn sie mit diesem Gesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Im Sinne der vorletzten Alternative steht ein Entgelt "mit diesem Gesetz" u.a. dann nicht in Einklang, wenn es sich abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert,

ebenso: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 12. Juni 2003 - 13 B 2407/02 -.

Diese Formulierung beschreibt keine bloße gesetzgeberische Zielvorstellung, der neben den Anforderungen des § 24 Abs. 2 TKG keine selbstständige regulatorische Bedeutung zukäme. Ebenso wenig lässt sich einwenden, aus § 24 Abs. 1 TKG ergebe sich lediglich eine Bezugsgröße, die eine Prüfung der maßgeblichen Tatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erleichtere bzw. ermögliche,

so aber: Wegmann, Regulierte Marktöffnung in der Telekommunikation, S. 310, 311; Schuster/Stürmer, a.aO., § 24 Rn. 13 ff; Spoerr in Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, Rn. 62 zu § 24.

Gegen eine derartige Sichtweise spricht bereits der eindeutige Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG, wonach Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren und den Anforderungen nach Absatz 2 zu entsprechen haben. Es handelt sich somit um kumulativ normierte Voraussetzungen. Das bedeutet, dass die Genehmigung schon dann zu versagen ist, wenn eine dieser Voraussetzungen - hier die der Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung - fehlt. Ob darüber hinaus auch einer der in § 24 Abs. 2 TKG normierten sog. Missbrauchstatbestände erfüllt ist oder nicht, ist dann nicht entscheidungserheblich. Darauf, dass die Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vom Gesetzgeber als unerlässliche Genehmigungsvoraussetzung auch gewollt ist, deutet ferner die Begründung des mit dem Text des § 24 TKG übereinstimmenden § 23 des Gesetzentwurfs hin. Denn dort,

BT-Drs. 13/3609, S.42,

heißt es, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Ausgangspunkt der Entgeltprüfung. Daraus lässt sich zwanglos ableiten, dass die Genehmigung jedenfalls dann zu versagen ist, wenn die Entgeltprüfung bereits im Ausgangspunkt negativ verläuft. Bestätigt wird diese Auslegung durch § 27 Abs. 1 Nr. 1 TKG, worin für Fälle der Einzelentgeltgenehmigung der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sogar ausschließlich genannt wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass § 25 Abs. 1 TKG die Entgeltprüfung nicht etwa auf die in § 24 Abs. 2 TKG genannten, am Kartellrecht ausgerichteten negativen (Missbrauchs-) Voraussetzungen beschränkt, sondern eine Genehmigung "nach Maßgabe der 24 und 27 bis 31", also einschließlich der Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 TKG, vorsieht. Zusätzlich ist zu beachten, dass das TKG neben der Realisierung des Verfassungsauftrages aus Art. 87 f GG auch der Umsetzung der europäischen Entscheidungen zur Liberalisierung der Telekommunikationsmärkte dient,

so die Begründung des TKG-Gesetzentwurfs: BT-Drs. 13/3609, S.34 .

Mithin ist bedeutsam, was das Gemeinschaftsrecht im Zeitpunkt des Erlasses des TKG den Mitgliedstaaten in Bezug auf den Kostenmaßstab vorgab. Schon in Ziffer 4 des Anhangs II der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28.6.1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs, ABl. EG Nr. L 192 S. 1, (ONP-Richtlinie) hieß es, die Tarife müssten "grundsätzlich an den Kosten orientiert" sein. Dass dieser Maßstab gemeinschaftsrechtlich nach wie vor von zentraler Bedeutung ist, ergibt sich ferner aus Art. 17 Abs. 2 der u.a. den hier maßgeblichen Bereich des Sprachtelefondienstes betreffenden Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101 S. 24. Darin wird für Tarife für die Nutzung des festen öffentlichen Telefonnetzes ebenfalls festgeschrieben, dass sie "dem Grundsatz der Kostenorientierung nach Anhang II der Richtlinie 90/387/EWG" unterliegen. Ist aber ein Tarif, der nicht dem Grundsatz der Kostenorientierung entspricht, gemeinschaftsrechtlich ohne weiteres, d.h. ohne Erfüllung zusätzlicher Missbrauchskriterien, unzulässig, so besteht keinerlei Anlass, das diesen Maßstab umsetzende nationale Recht abweichend auszulegen. Andernfalls würde der sich klar und deutlich aus der Gesetzesbegründung erge- bende Wille des TKG-Gesetzgebers zur Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Umsetzungsverpflichtungen verfehlt. Schließlich kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass auch der telekommunikationsrechtliche Verordnungsgeber die Exante- Entgeltregulierung nicht auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG reduziert. Vielmehr hat er in § 3 Abs. 1 TEntgV der RegTP den obligatorischen Prüfauftrag erteilt, "ob und inwieweit die beantragten Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des Absatzes 2 orientieren". Er hat damit den Maßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alternative TKG als eigenständige Genehmigungsvoraussetzung ausdrücklich bestätigt. Zur Beantwortung der mithin in Fällen der Ex-Ante-Entgeltregulierung allein entschei- dungserheblichen Frage, ob und inwieweit sich die über die erteilte Genehmigung hinaus von der Klägerin beantragten Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientieren, ist die diesen Maßstab konkretisierende,

so: VG Köln, Urteile vom 21. Februar 2002 - 1 K 5694/98 -, Juris, und vom 14. November 2002 - 1 K 1799/01 -; Manssen, Telekommunikations- und Multi- mediarecht, § 27 Anhang Rn. 22,

Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind". Wie sich aus § 3 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 TEntgV ergibt, muss die RegTP hierbei zunächst von den vom beantragenden Unternehmen gemäß § 2 Abs. 2 TEntgV vorzulegenden Kostennachweisen ausgehen. Das bedeutet, dass sie in einem ersten Schritt zu prüfen hat, welche der geltend gemachten Kosten durch diese Unterlagen nachgewiesen und ob diese nachgewiesenen Kosten nach § 3 Abs. 2 TEntgV auch berücksichtigungsfähig sind,

ähnlich: Schütz/Müller, MMR 1999, 128 (131); Schuster/Stürmer, a.a.O., Anh § 27 § 3 TEntgV, Rn. 1.

Gegebenenfalls soll die Regulierungsbehörde dabei zusätzlich eine Vergleichsmarktbetrachtung nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 TEntgV durchführen. Anschließend ist in einem zweiten Schritt gemäß § 3 Abs. 4 TEntgV zu prüfen, ob nachgewiesene zusätzliche - sog. Neutrale - Aufwendungen, die den Rahmen des § 3 Abs. 2 TEntgV übersteigen und daher für die effiziente Leistungsbereitstellung - eigentlich - nicht notwendig sind, gleichwohl berücksichtigt werden können, weil hierfür eine rechtliche Verpflichtung besteht oder das beantragende Unternehmen eine sonstige sachliche Rechtfertigung nachweist.

Ausgehend hiervon hat die RegTP zunächst im Ergebnis zu Recht eine im Vergleich zum angegriffenen Bescheid hinsichtlich der beantragten laufenden Entgelte für die Nutzung der Kollokationsfläche betragsmäßig höhere Genehmigung abgelehnt.

Zwar scheitert die Genehmigung der beantragten Entgelthöhe entgegen der Meinung der RegTP nicht am „Diskriminierungsverbot", einerlei, ob man dieses in § 24 Abs. 2 Ziffer 2 TKG oder in § 27 Abs. 3 TKG, § 20 Abs. 1 GWB verortet. Ungeachtet der Tatsache, dass in den so genannten Altverträgen günstigere Entgelte mit den dortigen Vertragspartnern vereinbart worden waren, waren diese Alt-Entgelte jeweils nur bis zum 30. November 2000 genehmigt worden. Eine Verlängerung der Genehmigungen vom 30. September 1998, 18. März und 29. Dezember 1999 ist nicht erfolgt. Das hat zur Folge, dass die Klägerin die niedrigeren Alt-Entgelte nach dem 30. November 2000 wegen § 29 TKG nicht mehr verlangen durfte. Insoweit mag es zwar für den Antragszeitraum ab dem 01. Dezember 2000 zwei unterschiedliche Vertragsstände gegeben haben, nicht aber zwei Genehmi- gungsstände.

Jedoch hat die Klägerin nicht nachgewiesen, Anspruch auf eine im Vergleich zum angegriffenen Bescheid hinsichtlich der laufenden Entgelte für die Nutzung der Kollokationsfläche betragsmäßig höhere Entgeltgenehmigung zu haben.

Insofern ist bereits der von der Klägerin gewählte Ansatz der Differenzierung zwischen den drei Flächenarten Büro-, Lager- und Technikfläche nicht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein- Westfalen (OVG NRW) ausgeführt:

„Auch der Senat hält eine Berechnung der Kaltmiete auf der Grundlage der Kostenmiete für Technikfläche für unzulässig, eine Berechnung auf der Grundlage der Kostenmiete für Büroraum mit gutem Nutzungswert jedoch für vertretbar. Zwar mag es zutreffen, dass der Markt für gewerblich genutzte Flächen stark differenziert und Technikfläche der Klägerin, was z.B. ihre Druck- und Bruchfestigkeit, Raumhöhe, Feuchtigkeits- und Brandsicherheit angeht, höheren Ansprüchen genügen muss als Bürofläche. Letztere muss dagegen bezüglich anderer Anforderungen höherwertige Maßstäbe erfüllen, wie z.B. bei Fenstern, Beleuchtung, Bodenbelag, Sanitäreinrichtungen, Brandschutz, Fluchtweg, Zugang, was bezüglich der Wiederbeschaffungskosten in gewisser Weise ausgleichend wirkt, und mitunter sind Kollokationsräume in älteren, seinerzeit nicht für eine Kollokation ausgelegten Gebäuden untergebracht."

Vgl. Beschluss vom 27. Mai 2004 - 13 A 4152/01 -.

Diese Sichtweise teilt das Gericht.

Die von der Klägerin im Verwaltungsverfahren auf Nachfrage der RegTP vorgelegten Beispielsrechnungen erhellen zudem nicht, welche Positionen in den Zeitwert der Gebäude, der der Ermittlung der kalkulierten Kostenmieten zugrunde liegt und als gegeben mitgeteilt wird, eingegangen ist bzw. ob diese Positionen für die Leistungsbereitstellung erforderlich sind. Des Weiteren sind die Mieten für Büro- und Lagerflächen anhand des RDM-Spiegels ermittelt worden, nicht aber diejenigen für die Technikflächen; letztere werden nach Mitteilung der Klägerin kostenbasiert ermittelt, wobei der Kammer die Herleitung nicht nachvollziehbar ist. Aufgrund des von der Klägerin verfolgten Prinzips der „Gesamtkostendeckung" steigt nämlich die Miete für Technikfläche, wenn diejenige für Büro- und Lagerflächen sinkt. Wieso im Übrigen die Mieten für Lagerflächen gerade 70 % - und nicht etwa weniger - der Mieten für Büroräume ausmachen, ist ebenso wenig erläutert. Damit sind höhere Mietkosten als genehmigt nicht be- legt.

Erfolglos bleibt die Klage auch insoweit, als sich die Klägerin gegen die Kürzung der Neben- und Servicekostenpauschale wendet. Bei den zunächst diesbezüglich von der Klägerin vorgelegten Unterlagen auf Bl. 474 ff. handelt es sich letztlich um reine Kostenbehauptungen. Auch die auf die Feststellung der RegTP vom 10. Oktober 2000, eine Dokumentation der Neben- und Servicekosten erfolge nicht, erfolgte Antwort der Klägerin vom 20. Oktober 2000, ist nicht dazu angetan, die Rechtfertigung höherer Entgelte zu belegen. Die Angabe, die laufenden Entgelte wie u.a. Service- und Nebenkostenpauschale enthielten keine von marktüblichen Verfahren abweichenden Zuschläge und seien basierend auf Marktvergleichen statistisch ermittelt und bundesweit mit regionalisierenden Faktoren versehen worden (Service) bzw. seien im Regelfall Fremdleistungen, die durch Rech- nungen belegbar seien - aber eben gerade durch solche nicht belegt sind - , wobei ein - nicht näher spezifizierter - Anteil auf Eigenleistungen der DeTeImmo entfalle (Nebenkosten), stellt keinen Kostennachweis im materiellen Sinne dar, da es an jedweder nachprüfbaren Herleitung fehlt.

Ebenso wenig hat die Klägerin Anspruch auf die Genehmigung der Entgelte für kundenindividuellen Stromverbrauch. Auch insoweit ist die Ablehnung im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Klägerin belastbare Kostennachweise nicht erbracht hat. Auf die Aufforderung der RegTP vom 10. Oktober 2000, bestehende Verträge mit Energieversorgungsunternehmen vorzulegen, erfolgte unter dem 20. Oktober 2000 die Antwort der Klägerin, ein umfassender Beleg für die Zuordnung der bestehenden Energielieferverträge an Technikstandorten und die notwendige Aufschlüsselung auf die jeweiligen Verbrauchsmengen in Kollokationsräumen habe nicht vollzogen werden können, Nachweise würden nachgereicht. In der Folgezeit legte die Klägerin Unterlagen nur hinsichtlich dreier Standorte vor, die in der Tat keinen statistisch hinreichenden Rückschluss auf alle 8.000 Standorte zulassen. Eine Vergleichsmarktbetrachtung musste die RegTP - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht vornehmen. Nach der Rechtsprechung der Kammer kann nämlich die Vergleichsmarktbetrachtung die - vorliegend mangels Nachweisen nicht mögliche - Kostenprüfung nach § 3 Abs. 1 und 2 TEntgV nicht ersetzen, sondern nur ergänzen („zusätzlich"),

zuletzt: Urteil vom 14. November 2002 - 1 K 1799/01 -.

Erfolg hat die Klage allerdings insoweit, als die Klägerin höhere Bereitstellungsentgelte für die Produktvarianten der physischen und virtuellen Kollokation begehrt. Insoweit ist der angegriffene Bescheid rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Der insoweit geltend gemachte AGB-Stundensatz von DM 140,-- für die Tätigkeiten Leitung von Arbeiten, Planung und Auskundung entspricht nach der Prüfung der RegTP den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Abweichendes hat keiner der Beteiligten geltend gemacht. Damit geht auch das Gericht hiervon aus. Da das Deckelungsargument - wie dargelegt - nicht greift, ist insoweit eine Verpflichtung zur Erteilung eine Genehmigung in beantragter Höhe auszusprechen.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§155 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 161 Abs. 2 VwGO.

Es entsprach billigem Ermessen unter Beachtung des bisherigen Sach- und Streitstandes, der Beklagten auch hinsichtlich des erledigten Teils die Kosten aufzuerlegen, weil sie sich - der Rechtslage entsprechend,

vgl. Urteil der Kammer vom 07. November 2002 - 1 K 4767/98 -,

hinsichtlich der Frage der Genehmigungspflichtigkeit der Entgelte für die Leistung Ressourcenprüfung durch teilweise Klaglosstellung freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat. Im Übrigen berücksichtigt die aus dem Tenor ersichtliche Quote das Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens.

VG Köln:
Urteil v. 24.06.2004
Az: 1 K 10791/00