Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 20. Oktober 2005
Aktenzeichen: 13 A 3271/05

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 20.10.2005, Az.: 13 A 3271/05)

Tenor

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 04. Juli 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 320.500,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nrn. 1 u. 3 VwGO nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügend dargelegt sind und auch nicht vorliegen.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Abweisung der Klage durch das Verwaltungsgericht.

Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil mit der Begründung an, die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) und ihr folgend das Verwaltungsgericht hätten nicht von einer den Mindestanforderungen der Verfügung Nr. 54/2003 zu § 43b Abs. 5 u. 6 TKG nicht entsprechenden Funktions- bzw. Wirkungsweise aller vom angefochtenen Bescheid erfassten Dialer ausgehen dürfen. Das greift nicht durch:

Die Regulierungsbehörde hat nach über 50 Beschwerden von Nutzern gegen die Dialer der Klägerin bei 30 dieser Dialer Stichproben durchgeführt und festgestellt, dass diese - in Blöcken zusammengefassten - Dialer den Mindestanforderungen nicht entsprachen. Vor dem Hintergrund durfte die Beklagte davon ausgehen, dass bei allen in der Rechtskonformitätserklärung der Klägerin mit der gleichen Funktions- bzw. Wirkungsweise beschriebenen Dialern gleiche Gegebenheiten vorliegen, mithin die Mindestanforderungen nicht erfüllt sind.

Die seinerzeit überprüften Dialer wiesen u. a. keine Wegsurfsperre und keinen Zusatz bei der Preisangabe "aus dem deutschen Festnetz" auf und wählten bei erfolgloser Erstanwahl eine zweite MWD-Rufnummer an. Die Klägerin bestreitet dies zwar und behauptet, die Beklagte habe keinen einzigen nichtfunktionierenden Dialer "vorlegen" können. Die in den Verwaltungsvorgängen vorhandenen Vermerke über Tests von Dialern der Klägerin und die nachweishalber beigefügten bildlichen Darstellungen der Testergebnisse belegen jedoch die monierten Umstände (fehlende Wegsurfsperre, fehlender Preisangabenzusatz, Anwahl einer Zweitnummer), auf die auch die angefochtene Rücknahme gestützt ist. Wo die Ursachen für die gleichen Funktions- bzw. Wirkungsweisen der Dialer liegen könnten, ist unerheblich, so dass es auf die diesbezüglichen Vermutungen des Verwaltungsgerichts nicht ankommt.

Von den stichprobenhaft festgestellten, den Mindestanforderungen nicht entsprechenden Umständen ausgehend war es der Regulierungsbehörde erlaubt, auf das Vorhandensein gleicher Mängel bei all denjenigen Dialern zu schließen, für die die Klägerin in ihrer Rechtskonformitätserklärung eine gleiche Funktions- bzw. Wirkungsweise angegeben hat. Die Gleichheit dieser Erklärungen beinhaltet denkgesetzlich, dass alle diese Dialer gleiche Eigenschaften aufweisen und dass sie deshalb im Ergebnis alle mit den Mindestanforderungen unvereinbar und nicht registrierungsfähig sind. Die Regulierungsbehörde war vor diesem Hintergrund nicht gehalten, jeden einzelnen Dialer auf seine Vereinbarkeit mit den Mindestanforderungen zu prüfen. Der Senat hat bereits entschieden, dass das für die Dialer-Hersteller und MWD-Anbieter erleichterte Registrierungsverfahren die "Kehrseite" enthält, dass bei erschüttertem Vertrauen in die Richtigkeit der für die jeweiligen Dialer angegebenen Rechtskonformitätserklärung die Registrierungsvoraussetzungen entfallen sind und die Registrierung aller mit gleichen Erklärungen ausgestatteten Dialer zurückgenommen werden kann.

Vgl. Beschlüsse des Senats vom 12. September 2005 - 13 A 1453/05 und 1454/05 -.

Hieran hält der Senat fest.

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist eine Verletzung der Amtsermittlungspflicht der Behörde oder des Untersuchungsgrundsatzes des Gerichts nicht feststellbar. Denn wenn sich, wie hier, bei in ausreichender Anzahl stichprobenhaft überprüften Dialern durchgängig Mängel herausstellen, drängt sich geradezu der Schluss auf, dass die übrigen vom Hersteller bzw. Anbieter selbst als in gleicher Weise funktionierend bzw. wirkend beschriebenen Dialer in gleicher Weise mangelhaft sind. Dem Hersteller bzw. Anbieter obliegt in dem Fall der Nachweis, dass entweder die festgestellten Mängel nicht vorlagen oder jedenfalls die übrigen mit gleicher Funktions- bzw. Wirkungserklärung versehenen nicht im einzelnen nachgeprüften Dialer die festgestellten Mängel nicht aufweisen. Dies hat die Klägerin nicht getan, obgleich es ein Leichtes für sie sein müsste. In der Vorgehensweise der Regulierungsbehörde liegt auch kein Verstoß gegen das Willkürverbot, weil sie aus der Materie heraus sachlich gerechtfertigt ist. Soweit die Klägerin meint, dem Schluss von den Stichproben auf andere Dialer mit gleicher Beschreibung der Funktions- bzw. Wirkungsweise stehe entgegen, dass eine Vielzahl ihrer Dialer eine rechtmäßige Funktions- bzw. Wirkungsweise aufweise, aber technisch anders aufgebaut sei, greift das nicht durch. Ein technisch abweichender Aufbau allein besagt nichts über das Erfüllen der Mindestanforderungen. Sollte er - im Hinblick auf die monierten Mängel - zu einer anderen Funktions- bzw. Wirkungsweise führen, hätte die Klägerin dies darlegen und nachweisen können und müssen, woran es fehlt.

Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache nicht zu.

Sollte die Klägerin die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig halten, ob die Beklagte bezüglich ihrer (der Klägerin) Dialer mit gleicher Beschreibung der Funktions- bzw. Wirkungsweise in der Rechtskonformitätserklärung Beweiserleichterung in Anspruch nehmen kann, ist dies durch die zitierte Rechtsprechung des Senats geklärt.

Sollte die Klägerin die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig halten, ob der fehlende Preiszusatz "aus dem deutschen Festnetz" zu den Mindestanforderungen gehört, bedarf es der Durchführung der Berufung nicht. Die Frage beantwortet sich unmittelbar aus dem Gesetz. Dieser Zusatz ist in § 43b Abs. 1 TKG bindend vorgeschrieben und gesetzliche Anforderungen sind auf jeden Fall zu erfüllen: Letztere gehören damit zu den Registrierungsvoraussetzungen, deren Fehlen oder späterer Wegfall die Rücknahme der Registrierung rechtfertigt.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 20.10.2005
Az: 13 A 3271/05