Oberlandesgericht Hamm:
Urteil vom 30. September 2010
Aktenzeichen: I-4 U 91/10

(OLG Hamm: Urteil v. 30.09.2010, Az.: I-4 U 91/10)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 16. April 2010 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bielefeld wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betra-ges abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

A.

Die Klägerin betreibt seit 1973 eine Werbeagentur. Seit dem 28.08.1997 ist für sie (bzw. die damalige Point Werbeagentur GmbH) gemäß Anmeldung vom 05.07.1997 die Wortmarke "Point" beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen.

Der Beklagte verkauft Werbemittel und tritt unter der Bezeichnung "WERBEPOINT" auf. Er nahm seinen Geschäftsbetrieb am 21.03.1997 nach Gewerberegisteranmeldung auf. Ab wann er konkret im Geschäftsverkehr unter der Bezeichnung "WERBEPOINT" aufgetreten ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Unterlassung der firmenmäßigen Kennzeichnung seines Unternehmens mit dem Kennzeichen "Werbepoint" (Hauptantrag) und "Point" (Hilfsantrag) in Anspruch und hat sich dabei auf ihre Marke gemäß § 14 II Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG, ferner auf §§ 4 Nr. 9; 5 I 2 Nr. 1 und Nr. 13 Anlage zu § 3 III UWG gestützt.

Sie hat gemeint, der Beklagte benutze eine identische Marke. Der Bestandteil "Point" sei mit ihrer Marke klanglich verwechselbar. Auch überschnitten sich die Produkte und Dienstleistungen beider Seiten. Sie habe ältere Rechte als der Beklagte und nutze ihre Marke schon seit 1973. Die Klägerin habe schon vor Eintragung der Marke Schutz durch Verkehrsgeltung nach § 4 Ziff. 2 MarkenG erlangt.

Der Beklagte hat sich hiergegen verteidigt. Er hat geltend gemacht, die Unternehmen der Parteien seien inhaltlich und geographisch unterschiedlich ausgerichtet. Das Wort "Point" habe überhaupt keine Unterscheidungskraft. Der Abstand zwischen der Marke Point und seiner Firmierung "Werbepoint" sei ausreichend groß. Eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben, zumal er "Werbepoint" als besonderen Schriftzug gestaltet habe, um insoweit einen höheren Erkennungswert zu erzielen. Er habe seinen Betrieb unter dieser Firma am 21.03.1997 aufgenommen. Eine Verwechslungsgefahr sei nicht gegeben. Im Übrigen beruft der Beklagte sich auf Verwirkung nach § 21 MarkenG.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Klägerin stehe kein Unterlassungsanspruch aus § 14 II Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu, da der Beklagte gegenüber der eingetragenen Marke der Klägerin die älteren Rechte haben dürfte, was aber dahin stehen könne. Jedenfalls benutze der Beklagte die Marke der Klägerin "Point" gar nicht. Soweit die Klägerin ein Verbot der Firmierung "Werbepoint" beantrage, sei der Antrag auch deshalb unbegründet, weil beide Bestandteile dieses Wortes rein beschreibend verwandt würden. Soweit sie dem Beklagten hilfsweise die Firmierung "Point" untersagen wolle, sei der Antrag unbegründet, da der Beklagte das Wort Point allein nie genutzt habe und auch keine Erstbegehungsgefahr ersichtlich sei. Dasselbe gelte, soweit die Klägerin ihren markenrechtlichen Anspruch auf eine schon vor Eintragung der Marke erworbene Verkehrsgeltung der Marke nach § 4 III MarkenG stütze. Auch insoweit gelte, dass der Beklagte die Marke der Klägerin nicht nutze. Der Klägerin stehe auch kein Unterlassungsanspruch aus § 15 II MarkenG zu. Der Beklagte benutze den Firmenbestandteil "Point" ebenso wenig wie die gesamte Bezeichnung Point Werbeagentur der Klägerin. Er benutze den Bestandteil "-point" seines eigenen Kennzeichens nicht namens- oder kennzeichenmäßig, sondern nur im ursprünglichen Sinne als Punkt oder Ort. In diesem Sinne sei der Begriff Point auch freihaltebedürftig. In der Bezeichnung "Point Werbeagentur" sei Point hingegen erkennbar der Name der Werbeagentur. Eine Gefahr von Verwechslungen sei nicht ersichtlich. Schließlich stehe der Klägerin auch kein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 4 Nr. 9 UWG, § 5 I 2 Nr. 1 UWG oder aus § 3 UWG i.V.m. Nr. 13 der Anlage zu § 3 UWG zu.

Wegen der weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Klägerin wehrt sich hiergegen mit ihrer Berufung. Sie meint, das Landgericht habe verkannt, dass mit der schlichten Gewerbeanmeldung des Beklagten am 21.03.1997 noch kein Schutz des beklagten Unternehmenskennzeichens entstanden sei. Eine Kennzeichenpriorität des Beklagten sei nicht dargelegt. Zudem liege eine kennzeichenmäßige Nutzung des Begriffs "POINT" bzw. "WERBEPOINT" vor, die mit ihrem älteren Unternehmenskennzeichen kollidiere, ohne durch § 23 Nr. 2 MarkenG gedeckt zu sein.

Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 II Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG sei nicht wegen Kennzeichenpriorität des Beklagten ausgeschlossen. Die Entstehung des Schutzes als Unternehmenskennzeichen werde an die Aufnahme der Benutzung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr geknüpft. Diese sei schwerlich bereits mit der reinen Gewerbeanmeldung vollendet. Diesen Akt allein nehme der Geschäftsverkehr in der Regel nicht wahr. Vortrag dazu, wann und wie der Beklagte auch unter der Bezeichnung "WERBEPOINT" aufgetreten sei, fehle.

Der klägerische Anspruch bestehe jedoch, die Priorität unterstellt, jedenfalls aus § 15 IV MarkenG. Sie, die Klägerin, habe die Benutzung ihrer Firma "POINT WERBEAGENTUR" 1973 aufgenommen. Dies ergebe sich aus dem als Anlage B 11 vorgelegten Handelsregisterauszug aus 1985. Unmaßgeblich dabei sei, dass sie damals noch nicht in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, sondern in der Rechtsform der GmbH tätig gewesen sei. Darüber hinaus habe das Unternehmenskennzeichen "POINT WERBEAGENTUR" bereits vor dem 31.03.1997 Verkehrsgeltung erlangt. Im Jahre 1992 habe sie im Ranking der zweihundert großen Werbeagenturen in Deutschland Platz 110 belegt. Im Jahre 1991 habe sie mit 30 Mitarbeitern einen Jahresumsatz von 15,4 Mio. DM generiert, in 1992 einen Umsatz von 18,8 Mio. DM, im Jahre 1993 von 22,4 Mio. DM und 1994 von 28,3 Mio. DM. Ebenfalls habe sie zu dieser Zeit die Werbemaßnahmen namhafter Unternehmen betreut. Es habe auch gemäß Zeitungsbericht der Mindener Tageszeitung "Weserspucker" aus dem Jahre 1994 entsprechende mediale Aufmerksamkeit bestanden. Aus diesem Grunde sei bereits im Jahr 1992 vom LG Lübeck die Verkehrsgeltung ihres Unternehmens festgestellt worden. Nicht zu folgen sei der Argumentation des Landgerichts, es liege keine kennzeichenmäßige Nutzung durch den Beklagten vor. Dieser habe eigens ein Logo, jedenfalls einen kennzeichnenden Schriftzug für die Bezeichnung "WERBEPOINT" entworfen. Fern liegend sei ferner die Annahme, der kennzeichnungskräftige Bestandteil "POINT" würde lediglich als Bezeichnung des Ortes genutzt, an dem eine bestimmte Leistung erbracht werde. Eine rein beschreibende Verwendung liege nicht vor. Dies sei nur hinsichtlich des nicht kennzeichnungsfähigen Wortbestandteils "WERBE" der Fall, hinsichtlich des Bestandteils "POINT" jedoch nicht. Dieser Begriff sei möglicherweise gebräuchlich für reine Anlaufstellen als kleinste organisatorische Einheit eines Gesamtunternehmens, nicht jedoch für ein Unternehmen selbst. Der Begriff "WERBEPOINT" werde so keineswegs verwendet als Entsprechung für den Begriff der Werbeagentur. Der Durchschnittsbetrachter verstehe diesen Begriff allein als Unternehmenskennzeichen. Die Verwechslungsgefahr sei gegeben. Der einzig kennzeichnungsfähige Bestandteil "POINT" sei hier nicht lediglich ähnlich oder klanggleich, sondern gleich. Die Assoziation des zumal flüchtigen Betrachters zwischen "POINT WERBEAGENTUR" und "WERBEPOINT" liege auf der Hand.

Überdies stünden ihr die geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus § 8 I UWG i.V.m. § 5 I 2 Nr. 1, 3 UWG zu. Die seitens des Beklagten mit "POINT" gekennzeichneten Werbemaßnahmen böten nämlich ebenfalls eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der betrieblichen Herkunft der Produkte, was neben dem markenrechtlichen Schutz zu lauterkeitsrechtlichem Schutz vor Verwechslungen führe.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten - unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel - zu verurteilen, es zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zur firmenmäßigen Kennzeichnung seines Unternehmens der Bezeichnung "WERBEPOINT" zu bedienen; hilfsweise, ihn zu verurteilen, es zu unterlassen, sich im geschäftlichen Verkehr zur firmenmäßigen Kennzeichnung seines Unternehmens der Bezeichnung "POINT" zu bedienen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet, er habe seine Geschäftstätigkeit unter "Werbepoint" gleichzeitig mit der Gewerbeanmeldung begonnen. Er habe bereits in der ersten Hälfte 1997 entsprechend seinen steuerlichen Erklärungen und Rechnungen (Anl. BfB1) unter Werbepoint firmiert. Auch soweit sich die Dienstleistungen der Parteien in der Klasse 35 tangierten, sei die Klägerin als Werbeagentur auf einem anderen Geschäftsfeld tätig als er. Er unterhalte einen Montagebetrieb schwerpunktmäßig für Sichtschutzfolien und Beschriftung (wie Anl. BfB2). Die Beschriftung insbesondere von Fahrzeugen und die Beschilderung von Stellplätzen, Eingängen und Zuwegen stellten Werbeprodukte dar. Daher sei Werbepoint als Bezeichnung für eine Werkstatt zur Herstellung von Werbeobjekten gewählt worden. Die Klägerin mache etwas grundlegend anderes. Sie sorge (gemäß Anlage B 3) dafür, über die Bekanntgabe von Sonderangeboten hinaus ein Unternehmensprofil aufzubauen und dem Verbraucher die Fachkompetenz des Verkäufers zu vermitteln. Die Parteien würden sich nach der Art ihrer Geschäftstätigkeit und örtlichen Ausrichtung in der realen Geschäftswelt niemals begegnen. Andernfalls hätte dieser Prozess schon vor 13 Jahren stattgefunden. Entscheidend sei, dass er, der Beklagte, die Marke der Klägerin überhaupt nicht verwende. Point und Werbepoint seien nicht miteinander identisch, auch nicht verwechslungsfähig. Point sei ein beschreibender Begriff und werde auch so verstanden. Demgemäß sei er kennzeichnungsschwach und benötige schon eine ungewöhnlich hohe Verkehrsgeltung, um andere Marken auf Abstand zu halten. Eine solche habe die Klägerin für ihre Marke nicht erreicht. Allein in der Klasse 35 gebe es 6 Eintragungen. Ferner gebe es unzählige Komposita und Wortverbindungen. Werbepoint habe gegenüber Point ausreichende Unterscheidungskraft, wobei er seine Firmierung (wie aus seinen Briefbogen, Anl. BfB 5, aus den letzten Jahren ersichtlich) in besonderer Weise ausgestaltet habe.

Die Priorität seiner Firma sei belegt. Die Verkehrsgeltung von Point für die Klägerin auch für die Zeit vor März 1997 werde bestritten. Der Beklagte beschreibe seinen Betrieb mit dem Zusatz "Beschriftung > Tönungsfolien". Insoweit verstehe sich Point als bescheidene Lokalitätsangabe, etwa auf der Höhe von Werkstatt, deutlich unterhalb von Center/Zentrum. Jeder wisse dabei, womit er es da zu tun habe. Der Begriff "WERBEPOINT" werde keineswegs als Entsprechung für den Begriff der Werbeagentur verwendet.

Point komme als Marke, Firma und Beschreibung unzählige Male vor. Um da unterscheiden zu können, brauche das Publikum Kenntnisse und eine Nähe zur Sache. Eine Überschneidung der Kundenkreise bestehe praktisch nicht. Die Leistungen beider Parteien seien nicht gekennzeichnet. Auf den Werbespots der Klägerin stehe nicht Point und auf den Beschriftungen des Beklagten nicht Werbepoint. Die Parteien wiesen lediglich auf sich selbst hin. Selbst wenn Point und Werbepoint verwechslungsfähig wären, wäre jedenfalls eine Verwechslung der betrieblichen Herkunft der in ihrer Art ohnehin unterschiedlichen Produkte ausgeschlossen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Sie kann von dem Beklagten nicht die Unterlassung einer firmenmäßigen Kennzeichnung seines Unternehmens mit "WERBEPOINT" (gemäß dem Hauptantrag) bzw. "POINT" (gemäß dem Hilfsantrag) verlangen.

I.

Der Hauptantrag, mit dem die Klägerin die Nutzung der Bezeichnung "WERBEPOINT" verboten wissen will, hat keinen Erfolg.

1.

Eine identische Nutzung der eingetragenen Wortmarke "Point" (Anmeldung 05.07.1997, Eintragung 28.08.1997, DPMA Nr. 39731302) i.S.v. § 14 II Nr. 1 MarkenG durch den Beklagten liegt nicht vor. Dieser hat "Point" isoliert nicht benutzt. Eine solche Nutzung ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Überdies liegt insoweit keine Waren-/Dienstleistungsidentität vor. Die Klägerin konzipiert Werbemaßnahmen. Der Beklagte verkauft demgegenüber vor allem beschriftete Bilder und diverse Folien. Die erforderliche "Doppelidentität" (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 14 Rn. 265) ist nicht gegeben.

2.

Ebenfalls nicht erfüllt ist der Tatbestand der Verletzungsgefahr gemäß § 14 II Nr. 2 MarkenG. Hiernach ist es untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

a)

Insofern ist zunächst, was offen bleiben kann, zweifelhaft, ob der Beklagte das Verletzungszeichen überhaupt markenmäßig genutzt hat. Die Verwendung ausschließlich als Unternehmenskennzeichen stellt keine markenverletzende Benutzungshandlung dar (EuGH GRUR 2007, 971 - Céline; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 117). Zwar kommt eine Verletzung auch in Betracht, wenn das Unternehmenskennzeichen vom Verkehr auch als produktbezogener Herkunftshinweis verstanden werden könnte. Vorliegend bestehen freilich erhebliche Zweifel, ob sich die Bezeichnung "Werbepoint" auf die Schilder und Folien des Beklagten bezieht bzw. vom Verkehr auf diese selbst bezogen wird. Der Zusatz "point" dürfte insoweit in erster Linie für einen Standort des Unternehmens, für einen Punkt, stehen, von wo diese Produkte stammen. Diese Bezeichnung wird im Kern jedenfalls firmenmäßig benutzt, wobei sich die Klägerin mit ihrem Antrag letztlich auch allein gegen eine firmenmäßige Kennzeichnung wendet.

Jedenfalls ist die firmenmäßige Nutzung des Beklagten mit "Werbepoint" prioritätsälter. Dieser hat seine Geschäftstätigkeit unter dieser Bezeichnung bereits vor der Anmeldung der Wortmarke der Klägerin am 05.07.1997 aufgenommen, was belegt ist durch die von ihm vorgelegten Steuererklärungen und Rechnungsunterlagen.

In Bezug auf die eingetragene Wortmarke "point" besteht auch keine Verwechslungsgefahr. Denn "point" hat allenfalls eine minimalste Kennzeichnungskraft. Die Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit ist unterdurchschnittlich. Die Zeichenähnlichkeit zwischen "point" und "werbepoint" ist, da der als Point gekennzeichnete Ort oder die diesbezügliche Anlaufstelle durch den Bestandteil "werbe" näher konkretisiert und abgegrenzt ist, nicht hinreichend. Der Begriff "point", der im Geschäftsverkehr sehr häufig Verwendung findet, ist dabei überaus nichtssagend und wird auf allerlei Handlungsfelder bezogen. In der Gesamtbetrachtung sind die beiderseitigen Bezeichnungen viel zu unscharf und im Kern auch eher beschreibend, als dass der Verkehr in Bezug hierauf einer konkreten Verwechslung unterliegen würde oder könnte.

3.

Ebenso wenig liegt eine Unternehmenskennzeichnungsverletzung nach §§ 15 II, 5 II MarkenG vor, weil der Beklagte vermeintlich eine insoweit geschützte Unternehmenskennzeichnung "POINT WERBEAGENTUR" verletzt hat.

a)

Es handelt sich insoweit um einen Streitgegenstand, den das Berufungsgericht prozessual mit zu berücksichtigen hat. Zwar hat sich die Klägerin für den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach MarkenG zunächst allein auf § 14 II Nr. 1, 2 MarkenG gestützt, nicht demgegenüber auch auf die vorbezeichneten Regelungen der §§ 15 II, 5 II MarkenG. Indes hat sie ihre Rechte durchaus auch aus einer Firmenbenutzung seit 1973 herleiten wollen. Seit diesem Zeitpunkt soll die "Marke" bereits benutzt worden sein. So hat sich auch das Landgericht mit einem Unterlassungsanspruch aus § 15 II MarkenG befasst. Schließlich hat der Beklagte die diesbezügliche Firmennutzung durch die Klägerin nicht erheblich in Abrede gestellt. Der Handelsregisterauszug aus 1985, die vorgelegten Urteile aus 1992, 1993 etc. belegen eine entsprechend frühe Firmenbenutzung. Die Prüfung auch einer Unternehmenskennzeichnungsverletzung nach §§ 15 II, 5 II MarkenG ist jedenfalls sachdienlich i.S.v. § 533 Nr. 1 ZPO.

b)

Von dem grundsätzlichen Bestand des Schutzes des Unternehmenskennzeichens der Klägerin ist auszugehen.

Unternehmenskennzeichen entstehen durch die Ingebrauchnahme im geschäftlichen Verkehr, wobei jede Art der nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit ausreicht, sofern sie auf eine dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen lässt (BGH GRUR 2008, 1099; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5 Rn. 32, 58). Das ist bei der von der Klägerin bezeichneten Bezeichnung "POINT WERBEAGENTUR" der Fall. Es besteht in der gewählten Kombination hinreichende, wenn auch nur geringe Kennzeichnungskraft. Die Benutzung erfolgt kennzeichenmäßig und nicht nur beschreibend für ein Unternehmen, das sich mit Werbungsberatung, -planung und -durchführung und dergleichen befasst. Dabei kann die Benutzungsaufnahme, hier zunächst durch die POINT WERBEAGENTUR GmbH, auch bei der Vorgesellschaft stattfinden (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 5 Rn. 57).

c)

Ebenfalls ist gemäß dem Prioritätsprinzip zu bejahen, dass die geschäftliche Bezeichnung der Klägerin gegenüber den Kennzeichnungsrechten des Beklagten den Vorrang hat.

Die Klägerin hat die Benutzung ihrer Firma "POINT WERBEAGENTUR" bereits in 1973 aufgenommen. Hierfür streiten die von ihr vorgelegten (und letztlich unstreitigen) Umstände, dass die Klägerin jedenfalls 1985 als "POINT WERBEAGENTUR GmbH" (gemäß Handelsregisterauszug B 1) eingetragen und als solche geschäftlich tätig war. Die Klägerin war als solche 1992 bereits in maßgeblichen Rankings vertreten und hat auch in der Zeit von 1990 bis 1994 gemäß dem vorgelegten Bilanzvergleich 1990 bis 1994 (Anl. B 2) erhebliche Umsätze erzielt. Der Zeitungsbericht in der Mindener Tageszeitung "Weserspucker" vom 07.04.1994 (Anl. B 3) berichtet sodann über eine Geschäftstätigkeit der Klägerin "im Chor der Großen" für diverse bekannte Unternehmen wie Toyota, Hagebaumarkt usw., wobei dort freilich abgekürzt über "Point" berichtet wird, nicht über die "POINT WERBEAGENTUR". So belegen jedenfalls auch die Urteile des Landgerichts Lübeck vom 09.11.1992, das Urteil des Landgerichts Köln vom 14.01.1993 und das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom 23.09.1993 (Anl. zum Schriftsatz vom 17.02.2010), dass die Klägerin nach außen bereits offiziell als "Point Werbeagentur GmbH" aufgetreten ist. Demzufolge ist von einer Benutzungsaufnahme und Verkehrsgeltung vor 1997 auszugehen.

Der Beklagte existierte demgegenüber mit seiner Firma seinerzeit noch nicht. Sein Gewerbe wurde am 21.03.1997 angemeldet, eine weitere Anmeldung vom 01.09.2000 betrifft den Umzug seines Unternehmens. Er hat nach den von ihm vorgelegten Unterlagen (insbes. Anl. BfB 1 und BfB 2) insofern auch von Anfang an die Bezeichnung "Werbepoint" benutzt.

Bezogen auf die Firmierung stellt sich letzteres als prioritätsjünger dar i.S.v. § 6 III MarkenG.

d)

Eine rechtsverletzende Benutzung des klägerischen Unternehmenskennzeichens und eine Verwechslungsgefahr sind jedoch zu verneinen.

Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu prüfen, und zwar im Wesentlichen anhand von Zeichenähnlichkeit, Kennzeichnungskraft und der sog. Branchennähe, wobei diese Faktoren zueinander in Wechselwirkung stehen. So kann ein hochgradigeres Vorliegen eines Faktors dazu führen, dass Verwechslungsgefahr auch bei einem geringen Grade der Verwirklichung eines anderen Faktors zu bejahen ist (BGH GRUR 2008, 1102 - Haus & Grund; GRUR 2009, 685 - ahd.de; Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 15 Rn. 70 m.w.N.).

Die Kennzeichnungskraft des Unternehmenskennzeichens "POINT WERBEAGENTUR" ist überaus gering. Der Wortbestandteil "Werbeagentur" zunächst ist letztlich nur beschreibend. Es wird ohne irgendeinen kreativen Aspekt mitgeteilt, dass man in der gewerblichen Sparte einer Werbeagentur tätig ist. Auch der insofern prägende Wortbestandteil "Point" stellt sich als ein Allerweltsbegriff dar, dem jedenfalls keine große Identitätsfunktion zukommt. "Point" ist in einem derartigen Zusammenhang in erster Linie der Punkt bzw. Standort, an dem eine Werbeagentur tätig ist, wie bei einem Werbestudio, Werbebüro, Werbecenter oder einem Studio für Werbekonzeptionen, wenngleich durch die Voranstellung auch eine Namensfunktion vorhanden ist. Dieses Wort kommt als Marke, Firma und Beschreibung im Geschäftsverkehr unzählige Male vor (vgl. etwa Marken Quick-Check Anl. BfB 3) und dabei auch vielfach in der Warenklasse 35 (betr. Dienstleistungen für Betriebe, u.a. Werbung durch Werbeagenturen). Die Verknüpfung dieser beiden selbst recht schwach identifikationsfähigen Begriffe mag zwar zu einer gewissen Individualität der klägerischen Unternehmensbezeichnung führen. Aber auch diese Verknüpfung besitzt nur eine schwache Kennzeichnungskraft. Es wird in weitem Umfang immer noch beschreibend auf einen betrieblichen Sitz hingewiesen, der sich gegenständlich als Werbeagentur darstellt. "Point" ist dabei zwar durchaus sehr einprägsam und auch für die Agentur namensgebend. Durch die vielfache Nutzung der beiden Begriffe im Geschäftsverkehr, auch in unendlichen Kombinationen, und durch eine gleichzeitig sehr geringfügige Originalität ist der Grad der Eignung der Bezeichnung zur Unterscheidung von Unternehmensidentitäten gering.

Die Zeichenähnlichkeit im Verhältnis von "POINT WERBEAGENTUR" und "werbepoint" ist ebenfalls nicht hinreichend. Zwar beinhalten beide Bezeichnungen die Worte "point" und (jedenfalls als Wortbestandteil) "Werbe" (in umgekehrter Reihenfolge). Auch sind die Bezeichnungen klanglich recht ähnlich. Indes ist die Klägerin mit "Werbeagentur" gekennzeichnet, also mit einem den Unternehmensgegenstand näher beschreibenden Inhalt, der bei der Bezeichnung durch den Beklagten so nicht vorhanden ist. Prägend ist insoweit der Bestandteil "Point". Dabei wird der Verkehr aufgrund der normalen Sprachgewohnheiten auch nicht ohne weiteres das Gesamtzeichen "werbepoint" des Beklagten in "werbe" und "point" aufspalten, "point" entsprechend fokussieren bzw. voranstellen und so zu einem Verständnis gelangen, dass insoweit eine firmenmäßige Überschneidung besteht (vgl. zum Gesamtbegriff Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 1051 m.w.N.), zumal der Beklagte den Begriff "Werbepoint" bei seinem geschäftlichen Auftreten nach außen jedenfalls mit einer individualisierenden Darstellung, so wie auf den vorgelegten Briefbögen, benutzt. Es ist dort eine eigentümliche Schriftart gewählt mit einer ins Auge springenden Ausmalung des Buchstabens "O". Ferner finden sich konkret Hinweise auf seine Tätigkeitsfelder (s. Rechnungen in Anl. BfB 1; Briefbogen BfB5: "Beschriftung > Tönungsfolien" bzw. "Beschriftung & Tönungsfolien").

Die Branchennähe erweist sich als wiederum unterdurchschnittlich bis allenfalls durchschnittlich. Die Schwerpunkte bzw. "typischen" Arbeitsgebiete der beiderseitigen Unternehmungen, die zunächst maßgeblich sind (vgl. hierzu Ingerl/Rohnke, .a.a.O., § 15 Rn. 96), sind überaus unterschiedlich. Zwar findet sich insoweit ein gemeinsamer Branchen-Oberbegriff, nämlich der der "Werbung". Jedoch werden in diesem Zusammenhang von den Parteien überaus unterschiedliche Leistungen angeboten. Die Klägerin erbringt insbesondere die Konzeption von Werbemaßnahmen bis hin zur Durchführung, einschließlich der Herstellung von Werbemitteln (s. etwa Broschüre "Eine Agentur stellt sich vor"; Anl. zum Ss. v. 18.03.2010). Der Beklagte entwirft und fertigt demgegenüber sehr viel enger vor allem Beschriftungen, Tönungsfolien, Leuchtreklamen und Werbeschilder (s. etwa Briefbögen Anl. BfB 5). So stellt sich der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Klägerin als Dienstleistung im Bereich der Konzeption von Werbemaßnahmen dar. Der Beklagte fertigt überwiegend als Ware Schilder, Schutzfolien etc. Es handelt sich überwiegend um einen Verkauf. So richten sich die Unternehmen entsprechend zu einem großen Teil auch an verschiedene Kundenkreise. Die Kunden der Klägerin fragen vor allem gestalterische und konzeptionelle Werbemaßnahmen nach, die Kunden des Beklagten hingegen vorwiegend vorgefertigte, wenn auch individuell beschriftete Werbemittel. Nicht außer Betracht bleibt dabei, dass es partielle Überschneidungen zwischen den beiderseitigen Leistungsspektren gibt. Der Beklagte ist etwa auch konkret im Rahmen der Gestaltung von Ladengestaltungen und Druckerzeugnissen tätig. Und die Klägerin entwirft ebenfalls etwa Fahrzeugbeschriftungen und beschriftete Folien (s. Beispiele gem. Anl. zum Ss. v. 12.04.2010). Diese Überschneidungen sind jedoch eher von untergeordneter Natur. Die Klägerin ist im Schwerpunkt mit der Konzeption von kreativen Werbeauftritten befasst. Der Beklagte fertigt überwiegend "kleinere" Werbemittel und ist auch dabei auch nur, anders als die Klägerin, sehr begrenzt regional tätig.

In der Gesamtbetrachtung kann eine maßgebliche Verwechslungsgefahr nicht festgestellt werden. Auch wenn noch eine gewisse Zeichenähnlichkeit und Branchennähe vorliegen mag, erscheint jedoch die Kennzeichnungskraft der klägerischen Unternehmensbezeichnung derart gering, dass der Verkehr bei Nutzung der Firma "werbepoint" eine verwechslungsrelevante Zuordnung im Zusammenhang mit der Klägerin insoweit nicht vornimmt.

4.

Schließlich besteht kein Unterlassungsanspruch wegen Ausbeutung und Beeinträchtigung bekannter Unternehmenskennzeichen aus § 15 III, IV MarkenG. Auch wenn die Klägerin eine Verkehrsgeltung für sich beansprucht, ist konkret zu einer im Inland gerade auch bekannten geschäftlichen Bezeichnung in diesem Zusammenhang nicht ausreichend vorgetragen. Zudem fehlt es an einem konkreten Vortrag der Klägerin zu den diesbezüglichen Eingriffstatbeständen, also zu den Merkmalen des unlauteren Ausnutzens oder der unlauteren Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung.

5.

Da die markenrechtlichen Vorschriften in ihrem Anwendungsbereich grundsätzlich eine abschließende Regelung darstellen, kommen, da weitergehende Gesichtspunkte über die Verletzung der Marke und der Geschäftsbezeichnung hinaus nicht relevant sind, Ansprüche aus § 4 Nr. 9 UWG oder § 5 I 2 Nr. 1 UWG nicht zum Tragen. Abgesehen davon ist insbesondere auch eine Irreführung oder Täuschung über die betriebliche Identität durch die Kennzeichnung mit "werbepoint", wie sie mit der Berufung weiter verfochten wird, nicht gegeben. Entsprechendes gilt für den erstinstanzlich noch angesprochenen Anhang Nr. 13 zu § 3 III UWG.

II.

Soweit die Klägerin schließlich mit dem Hilfsantrag vom Beklagten die Unterlassung der firmenmäßigen Kennzeichnung seines Unternehmens mit der Bezeichnung "point" verlangt, kann dies schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Beklagte "point" isoliert nicht benutzt hat, sprich eine Verletzungshandlung nicht vorliegt. Ebenso wenig besteht insoweit eine Begehungsgefahr.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 I, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 ZPO.

OLG Hamm:
Urteil v. 30.09.2010
Az: I-4 U 91/10