Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 6. Juni 2007
Aktenzeichen: VI-U (Kart) 26/06

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 06.06.2007, Az.: VI-U (Kart) 26/06)

Tenor

I.

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Februar 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird abgewie-sen.

Klarstellend wird der Verbotstenor wie folgt formuliert:

Der Beklagten wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhand-lung in Höhe von bis zu 250.000 € festzusetzenden Ordnungsgeldes unter-sagt, im geschäftlichen Verkehr für den Abschluss von Verträgen mit der L. T. S. B. V. über die Teilnahme an (System-) Lottospielgemeinschaften, ins-besondere über Internet, zu werben und solche Verträge zu vermitteln,

1. ohne dass der Spielteilnehmer vor Vertragsschluss mit der L. T. S. B. V. in Textform auf den für die Spielteilnahme an den Lotterieveran-staltungen weiterzuleitenden Betrag - und damit die tatsächliche Hö-he der von der gewerblichen Spielvermittlerin einbehaltenen Service-gebühren und sonstigen Serviceentgelte - hingewiesen wird,

und/oder

2. ohne dass dem Spielteilnehmer unverzüglich nach Vermittlung des Spielauftrages der Veranstalter (Lotterie) mitgeteilt wird,

und/oder

3. wenn hierbei vor Vertragsschluss mit der L. T. S. B. V der Eindruck erweckt wird, das gesetzliche Widerrufsrecht erlösche mit Abschluss des Vertrages, insbesondere wenn dies durch die Klausel geschieht:

„Grundsätzlich steht Ihnen ein zweiwöchiges Widerrufsrecht zu. Mit der Annahme Ihrer Bestellung beginnt „L. T.“ aber bereits mit ersten Dispositionen bezüglich der Ausführung der übernommenen Dienst-leistungsobliegenheit. Dadurch erlischt nach den gesetzlichen Be-stimmungen Ihr Widerrufsrecht unmittelbar nach Annahme Ihrer Be-stellung (BGB § 312d Abs. 3).“

II.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu ¼ und die Beklagte zu ¾.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten und die Beklagte die Vollstreckung der Klägerin jeweils ge-gen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betra-ges abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Wert des Berufungsverfahrens: 100.000 €.

Gründe

A.

Die Klägerin ist eine Anstalt öffentlichen Rechts. Sie veranstaltet für die Länder B., B.-W., H., R.-P., S. und T. eine staatliche Klassenlotterie. Der Verkauf von Losen erfolgt bundesweit über Staatliche Lotterieeinnehmer.

Die Beklagte, die bis vor kurzem unter der Bezeichnung L. T. P. S. GmbH mit Sitz in der F.straße .. in ... D. firmierte, hat bis zur Zustellung der gegen sie erlassenen Verbotsverfügung vom 9. Mai 2005 (LG D. Az.: 34 O 78/05 Q) im Internet unter der Adresse www.l...de den Abschluss eines Vertrages mit der in den N. ansässigen L. T. S. B.V. über die entgeltliche Teilnahme an einer (System-) Lottospielgemeinschaft beworben und vermittelt. Seitdem wird die Tätigkeit der Beklagten von der L. T. P. F. B.V. + Co. KG fortgeführt. Die Internetseite der Beklagten war in verschiedene Rubriken untergliedert. Unter der Rubrik "Mitmachen" konnte der Interessierte durch Anklicken des Links "Ja, ich will mitspielen" und Einfügen seiner persönlichen Daten mit der Anmeldung beginnen. War auf seinem Computer kein sog. Popupblocker installiert, hatte er anschließend die Möglichkeit, zuerst von einer mit "Vertrag" überschriebenen Kundeninformation und dann von den Beteiligungsbedingungen (Anl. K 5 und K 6 zur Klageschrift) Kenntnis zu nehmen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der mit "Vertrag" überschriebenen Information und die Beteiligungsbedingungen Bezug genommen. Sobald die Kenntnisnahme bestätigt worden ist, konnte der Vorgang durch "Anklicken des Bestellbuttons" zum Abschluss gebracht werden. Bei Spielinteressierten mit aktiviertem Popupblocker - hierbei handelt es sich um etwa 50 % der Anwender - erschienen weder die mit "Vertrag" überschriebene Information noch die Beteiligungsbedingungen. Bestätigten sie dennoch durch Anklicken des Buttons "Go", dass ihnen die Teilnahmebedingungen bekannt seien, erschien der Hinweis, die Daten seien gespeichert und sie würden bald zu den Gewinnern gehören.

Nach Ziffer 1 der Beteiligungsbedingungen kann ein Vertrag mit der L. T. S. B.V. über die Teilnahme an einer Spielgemeinschaft auch telefonisch geschlossen werden, wobei der Spielinteressierte im Rahmen des telefonischen Angebotes die Möglichkeit erhalten sollte, die Beteiligungsbedingungen telefonisch abzurufen.

Nach erfolgloser Abmahnung beantragte die Klägerin gegen die Beklagte den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die mit Beschluss des Landgerichts Düsseldorf erlassen und auf den Widerspruch der Beklagten durch Urteil vom 10. August 2005 bestätigt wurde.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten, unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung in Höhe von bis zu 250.000 € festzusetzenden Ordnungsgeldes, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr für die Spielteilnahme bei der L. T. S. B.V. zu werben, insbesondere über Internet,

1. ohne den Spielteilnehmer vor Vertragsabschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Lotterieveranstaltungen weiterzuleitenden Betrag - und damit die tatsächliche Höhe der von der gewerblichen Spielvermittlerin einbehaltenen Servicegebühren und sonstigen Serviceentgelte - hinzuweisen,

und/oder

2. ohne die Spielteilnehmer unverzüglich nach der Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter (der Lotterie) mitzuteilen,

3. ohne ordnungsgemäße Belehrung des Spielteilnehmers über sein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB, insbesondere durch die Klausel in den Vertrags- bzw. Beteiligungsbedingungen, wonach sich der Spielteilnehmer antizipiert mit der unverzüglichen Ausführung der Dienstleistung einverstanden erklärt,

und/oder

4. mit der Aussage eines jederzeitigen Kündigungsrechts, ohne Hinweis auf die tatsächlichen Kündigungsfristen und ohne Hinweis auf die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung für den Spielteilnehmer, insbesondere ohne Hinweis auf die geschuldete Abwicklungspauschale und die tatsächliche Höhe der einbehaltenen Abschlussgebühren."

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 22. Februar 2006 der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, weil die Beklagte durch ihre Internetwerbung entgegen den gesetzlichen Vorschriften und damit unlauter im Sinne des § 3 UWG gehandelt habe. Die Klägerin sei als Mitbewerber gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anzusehen und daher zu Geltendmachung des in Rede stehenden Unterlassungsanspruchs aktivlegitimiert. Die von der Klägerin beanstandete Internetwerbung sei unlauter im Sinne von § 3 UWG. Sie verstoße gegen gesetzliche Vorschriften (§ 4 Nr. 11 UWG), weil sie entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Lotteriestaatsvertrag (LotStV) den Spieler vor Vertragsschluss nicht in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiter zu leitenden Betrag hinweise. Auch werde dem Spieler nach Abschluss des Vertrages nicht wie von § 14 Abs. 2 Nr. 3 LotStV gefordert mitgeteilt, bei welcher Lottogesellschaft die angebliche Spielteilnahme erfolge. Hinsichtlich der beanstandeten Widerrufsbelehrung ergebe sich der Unterlassungsanspruch der Klägerin aus §§ 3, 4 Nr. 2 UWG, weil der Spielteilnehmer gezielt über die gesetzlichen Voraussetzungen des Widerrufsrechts getäuscht werde. Auch könne die Klägerin von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung verlangen, dass sie es unterlässt, mit der Aussage eines jederzeitigen Kündigungsrecht werben.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht im Wesentlichen geltend, § 14 LotStV komme nicht zur Anwendung, denn die Regelung verstoße gegen höherrangiges Recht, insbesondere Gemeinschafts- und Verfassungsrecht.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 22. Februar 2006 wird abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme des Klageantrags zu I.4,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen im Einzelnen entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Nachdem die Klägerin im Senatstermin den Klageantrag zu I.4. wirksam zurückgenommen hat, war Gegenstand des Berufungsverfahrens (nur noch) das Verbot, für die Teilnahme an einer von der L. T. S. B.V. durchgeführten gewerblichen Spielvermittlung an einer deutschen Staatslotterie durch das Zusammenführen von Spielgemeinschaften zu werben, sofern vor Vertragsschluss nicht auf den für die Spielteilnahme an den Lotterieveranstalter weiterzuleitenden Betrag hingewiesen wird (Klageantrag zu I.1.) und/oder nach Vertragsschluss nicht der Lotterieveranstalter mitgeteilt wird, bei dem der vermittelte Spielauftrag platziert worden ist (Klageantrag zu I.2.), und/oder der Spielteilnehmer vor Vertragsschluss nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht nach § 312 d BGB belehrt wird (Klageantrag zu I.3.). Das Landgericht hat den zur Überprüfung stehenden Klageanträgen zu Recht stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe der Beklagten blieben ohne Erfolg. Lediglich der Klarstellung halber waren die Formulierungen des Verbotstenors - so wie geschehen - zu präzisieren. Ein Teilerfolg der Berufung ist darin nicht zu sehen.

Der geltend gemachte Anspruch der Klägerin ist aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gerechtfertigt. Nach dieser Vorschrift kann bei Wiederholungsgefahr derjenige auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, der dem Verbot unlauteren Wettbewerbs (§ 3 UWG) zuwiderhandelt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

I.

Die Aktivlegitimation der Klägerin für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. Sie ist Mitbewerber im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Nach dieser Vorschrift ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Für den Unternehmerbegriff gelten gemäß § 2 Abs. 2 UWG die §§ 13 und 14 BGB entsprechend.

1.

Die Klägerin ist Unternehmer im Sinne von § 14 BGB.

Hiernach ist Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, die am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet.

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin veranstaltet in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts für die Trägerländer B., B.-W., H., R.-P., S. und T. eine staatlich genehmigte Lotterie. Den Spielinteressierten bietet sie auf dem relevanten Markt die Teilnahme an dem Glückspiel gegen Zahlung eines Entgelts an. Zwischen der Klägerin und den Spielteilnehmern kommt ein zivilrechtlicher Lotterievertrag gemäß § 763 BGB zustande. Soweit die Beklagte geltend macht, die dargestellte wirtschaftliche Betätigung der Klägerin stelle eine bloße Hilfstätigkeit bei der Erfüllung der im Lotteriestaatsvertrag zum Ausdruck kommenden ordnungsrechtlichen Aufgabe der Länder - Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung - dar und sei daher nicht wettbewerblich motiviert, vermag dieses Vorbringen nicht zu überzeugen. Die wirtschaftliche Tätigkeit der Klägerin ist nicht deshalb dem Wettbewerbsrecht entzogen, weil mit ihrer Hilfe eine der staatlichen Kontrolle unterliegende Spielmöglichkeit bereitgestellt wird und auf dieses Weise die nicht vollständig zu unterbindende Spiel- und Wettleidenschaft der Bevölkerung in staatlich kontrollierte Bahnen gelenkt werden kann. Nach gefestigter Rechtsprechung verliert die Teilnahme am allgemeinen Geschäftsverkehr durch einen Träger hoheitlicher Gewalt den Charakter einer geschäftlichen, den Bindungen des Wettbewerbsrechts unterliegenden Tätigkeit nicht schon deshalb, weil mit ihr auch öffentliche Aufgaben erfüllt oder öffentlichen Interessen genügt werden soll. Greift ein Hoheitsträger bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu den von der Privatrechtsordnung bereitgestellten Mitteln, unterliegt er den gleichen Beschränkungen wie jeder andere Teilnehmer am privatrechtlichen organisierten Markt und hat dabei insbesondere die durch das Wettbewerbsrecht gezogenen Grenzen einer solchen Tätigkeit zu beachten (BGH WuW/E DE-R 289 ff. m.w.Nachw. - Lottospielgemeinschaft -; KG GRUR-RR 2002, 198).

2.

Die Klägerin steht mit anderen Unternehmern, zu denen insbesondere auch die L.T. S. B.V. gehört, in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Beide betätigen sich auf demselben relevanten Markt.

Geht es um Absatzwettbewerb, so ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmern anzunehmen, wenn sie die gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen, so dass die beanstandete Wettbewerbshandlung das andere Unternehmen (Mitbewerber) beeinträchtigen oder stören kann (Baumbach/Hefermehl-Köhler, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 2 Rn. 59). Geht es - wie hier - bei der beanstandeten Wettbewerbshandlung um die Förderung fremden Wettbewerbs, muss das konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen dem geförderten Unternehmen und dessen Mitbewerber bestehen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO., § 2 Rn. 72 m.w.Nachw.).

Die Klägerin und die L.T. S. B.V. sind auf dem bundesweiten (Anbieter-) Markt für die Teilnahme an Gewinnspielen staatlich genehmigter Lotterien tätig und stehen um die Gunst des Kunden/Spielinteressierten in Wettbewerb. Dass die Klägerin die Teilnahme an der von ihr selbst durchgeführten Lotterie anbietet, während die L.T. S. B.V. gewerblich die Teilnahme an staatlich genehmigten (System-)Lottoausspielungen in Deutschland durch die Beteiligung an einer Spielgemeinschaft vermittelt, steht der Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses nicht entgegen. Unterschiedliche Branchenangehörigkeit der Beteiligten ist unerheblich, wenn sich die vertriebenen Waren oder gewerblichen Leistungen derart gleichen oder nahe stehen, dass der Vertrieb der einen durch den Vertrieb des andere beeinträchtigt werden kann (BGH GRUR 2001, 260, 261 m.w.Nachw.; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO., § 2 Rn. 67). Eine solche Situation liegt hier vor. Sowohl die Klägerin als auch die L.T. S. B.V. bieten den in Deutschland ansässigen potentiellen Kunden die Teilnahme an einer in Deutschland veranstalteten staatlichen Lotterie, sei es in Form einer vermittelten Beteiligung an einer Spielgemeinschaft oder als Einzelspieler, an.

II.

Die Geltendmachung eines Anspruchs aus § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG ist nicht gemäß § 8 Abs. 4 UWG unzulässig.

Eine Unterlassungsklage ist nach dieser Vorschrift unzulässig, wenn die Geltendmachung des Anspruchs unter Berücksichtigung der gesamten Umstände missbräuchlich ist, insbesondere wenn sie vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen. Ein Missbrauch liegt somit vor, wenn der Anspruchberechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt und diese als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (BGH GRUR 2000, 1090 - missbräuchliche Mehrfachverfolgungen). Eine solche Situation liegt hier nicht vor. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs aus § 8 Abs. 1 GWB durch eine Mitbewerber auf dem Markt für Lotterie- und Glückspiele ist nicht allein deshalb missbräuchlich, weil gleichzeitig das Land als Träger der Gefahrenabwehr gemäß § 14 Abs. 3 LotStV die Möglichkeit hat, wegen desselben Sachverhalts ordnungsrechtliche Maßnahmen gegen den Mitbewerber zu ergreifen. Dass es diese beiden Möglichkeiten gibt, bedeutet nicht, dass mit der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 UWG durch einen Mitbewerber überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen und Ziele verfolgt werden. Eine Klage ist nicht schon deshalb missbräuchlich, weil vorher oder gleichzeitig ein anderer Anspruchsberechtigter Klage bei dem gleichen oder einem anderen zuständigen Gericht erhoben hat (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO., UWG § 8 Rn. 4.15). Dies muss aber erst Recht dann gelten, wenn es nicht um eine wettbewerbsrechtliche Mehrfachverfolgung, sondern um eine Mehrfachverfolgung unterschiedlicher Zuständigkeiten, d.h. zum einen im Rahmen der Gefahrenabwehr in Ausübung hoheitlicher Befugnisse und zum anderen im Verhältnis der Mitbewerber untereinander aufgrund wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, geht.

III.

Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten stellt in allen drei Fällen eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG dar.

1.

Der Internetauftritt der Beklagten ist eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 UWG. Sie hat im geschäftlichen Verkehr eine Handlung mit dem Ziel vorgenommen, die von der L.T. S. B.V. angebotene Teilnahme an staatlich genehmigten (System-)Lottoausspielungen in Deutschland durch die vermittelte Beteiligung an einer Spielgemeinschaft zu fördern, indem sie auf ihrer Homepage www.l......de die Dienstleistungen der L.T. S. B.V. beworben und durch Bereitstellung eines entsprechenden Formulars auf ihrer Homepage einen Vertragschluss mit der L.T. S. B.V. ermöglicht hat. Zwischen den Parteien war bisher nicht im Streit, dass der Spielinteressierte über die Homepage der Beklagten einen Vertrag mit der L.T. S. B.V. über die Teilnahme an (System-)Lottoausspielungen durch die Beteiligung an einer von der Beklagten vermittelten Spielgemeinschaft schließen kann. Soweit der Beklagte erstmals in der mündlichen Verhandlung behauptet hat, über das Internet komme es gar nicht zu einem Vertragsschluss mit der L.T. S. B.V., vielmehr werde, nachdem der Spielinteressierte seine Kundendaten zur Verfügung gestellt habe, telefonisch zu ihm Kontakt aufgenommen, steht dieses Vorbringen in unauflösbarem Widerspruch zu den eigenen Angaben der L.T. S. B.V. und ist daher unerheblich. So heißt es in Absatz 3 Satz 2 ihrer Beteiligungsbedingungen unter "1.Beteiligung": "Vertragsabschlüsse im Internet kommen zustande durch das Anklicken des Bestellbuttons". Aus (1) a. und b. der mit Vertrag überschriebenen Information der L.T. S. B.V. ergibt sich ferner, dass die durch Anklicken des Bestellbutton übersandte Bestellung auf elektronischen Wege durch email bestätigt werde und mit Eingang dieser email beim Kunden der Vertrag "verbindlich geschlossen" sei.

2.

Die dargestellte Wettbewerbshandlung der Beklagten ist unlauter im Sinne von § 3 UWG. Sie hat sich an einem wettbewerbswidrigen Verhalten der L. T. S. B.V. beteiligt, indem sie in Wettbewerbsförderungsabsicht die Dienstleistungen der L. T. S. B.V. auf ihrer Internetseite beworben und einen Vertragsschluss mit ihr ermöglicht und damit an einem wettbewerbswidrigen Verhalten der L. T. S. B.V. mitgewirkt hat.

Der L.T. S. B.V. ist eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne von § 3 UWG anzulasten. Sie hat gemäß § 4 Nr. 11 GWB einer gesetzlichen Vorschrift zuwidergehandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (siehe unter a.). Ferner ist der Tatbestand des § 4 Nr. 2 UWG erfüllt (siehe unter b.).

a. Klageantrag zu I. 1. und I. 2.

Die L.T. S. B.V. hat bei der von ihr angebotenen Vermittlung einer Beteiligung an einer Spielgemeinschaft die Regelungen in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV missachtet und damit einer gesetzlichen Vorschrift im Sinne von § 4 Nr. 11 GWB zuwidergehandelt, da hierunter jede Rechtsnorm fällt, die in Deutschland Geltung besitzt.

aa.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV ist der gewerbliche Spielvermittler verpflichtet, die Spieler vor Vertragsabschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrag hinzuweisen sowie ihnen unverzüglich nach Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter mitzuteilen. Unstreitig hat die L.T. S. B.V. beide Vorgaben nicht gehalten, obwohl sie gewerbliche Spielvermittlerin im Sinne des LotStV ist und der LotStV auch auf gewerbliche Spielvermittler Anwendung findet, die zwar im europäischen Ausland ihren Sitz haben, jedoch ihre Dienstleistungen im Inland anbieten.

(1)

Die L.T. S. B.V. ist nach der Definition des Lotteriestaatsvertrages ein gewerblicher Spielevermittler. Nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 LotStV ist gewerblicher Spielevermittler, der "im Auftrag der Spielinteressenten Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt, sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen". Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Beklagte vermittelt nicht nur die Beteiligung an einer Spielgemeinschaft, sondern sie übernimmt es auch, die Spielbeteiligung der Gemeinschaft - hierbei handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in den Beteiligungsbedingungen Lottofonds genannt wir - an den Veranstalter zu vermitteln. Nach (4) a. der mit Vertrag überschriebenen Information übernimmt es die L.T. S. B.V. gewerblich, den Kunden in eine Spielgemeinschaft zur Teilnahme an staatlich genehmigten Lottoausspielungen zu integrieren. Darüber hinaus übernimmt sie "alle Aufgaben der Geschäftsführung und Abwicklung zur Erreichung des Zwecks der Spielgemeinschaft bzw. schaltete eine Treuhänder zur Erfüllung der Aufgaben ein". Da der Zweck der Spielgemeinschaft aber nur dann erfüllt wird, wenn die Spielteilnahme der Spielgemeinschaft an den Lotterieveranstalter vermittelt wird, vermittelt die L.T. B.V. entweder selbst oder durch ein von ihr beauftragten Treuhänder die Spielteilnahme auch an den Veranstalter.

(2)

§ 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV ist auch auf gewerbliche Spielvermittler anzuwenden, die - wie die L.T. S. B.V. - im europäischen Ausland ihren Sitz haben, sich aber über das Internet in Deutschland betätigen. Der Lotteriestaatsvertrag enthält hierzu selbst keine Regelung. Jedoch lässt sich die Anwendbarkeit der dargestellten innerstaatlichen öffentlichrechtlichen Beschränkungen aus § 3 Abs. 5 des Telemediengesetzes vom 26.02.2007 (TMG) ableiten. Diese Vorschrift ist mit der bis zum 28. 02.2007 gültigen Regelung in § 4 Abs. 5 Teledienstgesetz (TDG) inhaltsgleich. Nach dieser Vorschrift unterliegt das Angebot und die Erbringung eines Teledienstes durch einen Diensteanbieter, der in einem anderen Staat im Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG niedergelassen ist, abweichend von Abs. 2 den Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts, soweit dieses dem Schutz u.a. (Ziff.4) der Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlagern vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren dient, und die auf der Grundlage des innerstaatlichen Rechts in Betracht kommenden Maßnahmen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Bei der streitgegenständlichen Informationspflicht handelt es sich um eine Verbraucherschutzvorschrift des innerstaatlichen Rechts, die die Verbraucher vor Beeinträchtigungen oder ernsthaften und schwerwiegenden Gefahren schützen soll.

Das mit der gewerblichen Spielvermittlung verbundene Gefährdungs- und Manipulationspotential ist nach Auffassung des Senates nicht geringer einzuschätzen als das durch die Glückspielveranstalter selbst hervorgerufene. Anders als bei den eigenen Vertriebsstrukturen der Lotterieveranstalter über Lotterieannahmestellen fehlen bei den gewerblichen Spielvermittlern Kontrollmöglichkeiten, ob die vom Spieler vereinnahmten Entgelte auch tatsächlich bei dem Veranstalter eingezahlt werden, oder ob nicht von vornherein lediglich fiktive Gewinne der Spieler bei hypothetischen Weiterleitung aus eigenen Mitteln des Vermittlers bestritten werden. Hinzu kommt, dass unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel, insbesondere über das Internet, aus vielen Einzelbeiträgen der Spieler in der Summe beträchtliche Finanzmittel akquiriert werden können. Dies birgt eine erhebliche Betrugs-, Unterschlagungs- und Untreuegefahr zu Lasten des Verbrauchers in sich. Zudem besteht die Gefahr, dass der Spieltrieb durch unangemessen hohe Vergütungen für die Dienstleistungen des Spielvermittlers zu gewerblichen Gewinnzwecken ausgebeutet wird. Diesen Gefahren wirkt die Informationsverpflichtung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV entgegen, indem die Vermittlungstätigkeit transparenter gemacht werden soll. Erfährt der Spielinteressierte, welchen Beitrag er für die Vermittlungstätigkeit des Spielvermittlers und welchen er für die Spielteilnahme zu zahlen hat, kann er das Angebot mit demjenigen anderer Anbieter vergleichen und erkennen, ob die verlangte Vergütung angemessen oder überhöht ist. Der Spieler kann seinen Gewinnanspruch gegenüber dem Spielveranstalter nur dann geltend machen, wenn er seinen Vertragspartner kennt, er also darüber informiert wird, bei welchem Veranstalter der Spielauftrag erteilt worden ist (vgl. Erläuterung zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2, Seite 42 LotStV).

Dass mit der Erfüllung dieser Informationsverpflichtung eine unverhältnismäßige Belastung der gewerblichen Spielvermittler verbunden ist, hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Ihr pauschales Vorbringen, sie werde "in gravierender Weise" beeinträchtigt, ist ohne Substanz und genügt daher nicht den Anforderungen des § 138 ZPO.

(3)

Die L.T. S. B.V. hat sich an die Vorgaben in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV nicht gehalten.

(a)

Weder bei Abschluss eines Vertrages über das Internet noch bei einer telefonischen Vertragsanbahnung hat sie die Spieler auf den an den Lotterieveranstalter weiterzuleitenden Betrag hingewiesen.

Für einen Vertragsabschluss über das Internet gilt dies ohne weiteres für die Interessenten, die auf ihrem Computer einen sog. Popupblocker installiert und aktiviert haben, da sie vor Abschluss des Vertrages nicht die Möglichkeit haben, vom Inhalt des Vertrages und der Beteiligungsbedingungen Kenntnis zu nehmen. Gleiches gilt aber auch für die Interessenten mit deaktiviertem Popupblocker. Bei ihnen erscheint zwar nach dem Ausfüllen sämtlicher Bestellerdaten in einem Fenster ein mit "Vertrag" überschriebenes Dokument, das u.a. Angaben zum Vertragspartner, Ablauf der Bestellung und weitere Informationen über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages enthält. Dort ist in (4) d. aber nur ausgeführt, dass sich das vom Spielteilnehmer zu zahlende Entgelt anhand der gezeichneten Spielanteile je Woche und/oder Ausspielung berechnet (1 Spielanteil = 0,60 €, wobei mindestens 10 Anteile und darüber hinaus mit einem Mehrfachen von 5 Anteilen gezeichnet werden kann). Eine weitere Aufschlüsselung des Preises nach dem Betrag, der hiervon an den Lotterieveranstalter weiterzuleiten ist und demjenigen, der bei der L.T. S. B.V. verbleibt, findet nicht statt. Gleiches gilt für den Inhalt der "Beteiligungsbedingungen", die nach Bestätigung des Buttons "Go (noch keine Bestellung)" in einem weiteren Fenster erscheinen und auf deren Grundlage - so (1) a. der vorangegangenen Information - die Bestellung anschließend durch Betätigen eines weiteren Buttons erfolgen kann.

Ein Verstoß gegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 1. HS LotStV liegt gleichermaßen bei einer telefonisch von der L.T. S. B.V. angebotenen Vermittlung einer Beteiligung an einer Spielgemeinschaft vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (dort Seite 14) Bezug genommen werden.

(b)

Überdies ist zwischen den Parteien nicht im Streit, dass die L.T. S. B.V. - so die mit der Berufung nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts - dem Spieler nach Vermittlung des Spielauftrages entgegen § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 2. HS LotStV keine Mitteilung über den Lotterieveranstalter macht, bei dem der Spielauftrag der Spielgemeinschaft platziert worden ist.

bb.

Die Regelungen in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV verstößt weder gegen das Gemeinschaftsrecht mit der Folge, dass sie von den nationalen Gerichten nicht anzuwenden wäre, noch liegt ein Verstoß gegen das Verfassungsrecht vor.

(1)

Die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV geregelte vor- und nachvertragliche Informationspflicht des gewerblichen Spielvermittlers verstößt nicht gegen Art. 81 Abs. 1 EG.

Art. 81 Abs. 1 EG betrifft an sich nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Die Ausübung staatlicher Gewalt durch Rechtsetzung, Rechtsprechung oder hoheitliches behördliches Handeln unterliegt daher grundsätzlich nicht Art. 81 EG, auch wenn dieses Handeln wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat. Allerdings dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 81 EG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG keine Maßnahmen treffen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln aufheben könnten. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH liegt ein solcher Fall vor, wenn ein Mitgliedstaat gegen Art. 81 EG verstoßende Kartellabsprachen vorschreibt, erleichtert oder deren Auswirkungen verstärkt oder er der eigenen Regelung dadurch ihren staatlichen Charakter nimmt, dass er die Verantwortung für in die Wirtschaft eingreifende Entscheidungen privaten Wirtschaftsteilnehmern überträgt (EuGH Urt. v. 17. November 1993, Az.: C-2/91, Slg. 1993 I, 5751, 5797 f. - Meng). Gleiches gilt, wenn der Erlass einer Vorschrift die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung begünstigt (EuGH Urt. v. 16. November 1977, Az. 13/77, Slg., 1977 2115, 2145 - INNO/ATAB). Dementsprechend finden die allgemeinen, die Mitgliedstaaten verpflichtenden Grundsätze keine Anwendung, wenn die staatliche Regelung außer Zusammenhang mit einem von Art. 81 EG erfassten Verhalten von Unternehmen steht. In diesem Fall fehlt den betroffenen Unternehmen der von Art. 81 EG vorausgesetzte Handlungsspielraum der Wirtschaftsteilnehmer (EuGH Urt. v. 17. November 1993, Az.: C-2/91, Slg. 1993 I, 5751, 5797 f. - Meng; EuGH Urt. v. 18. September 1996, Az.: T-387/94, Slg. 1996 II 961, 990 - Asia Motor France; Bunte in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl., Art. 81 Rn. 14).

Die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV geregelte Verpflichtung des gewerblichen Spielvermittlers, die Spieler vor Abschluss des Vertrages über den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrag zu informieren und nach Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter mitzuteilen, bei dem der Spielauftrag platziert worden und der damit Vertragspartner der Spielgemeinschaft geworden ist, schreibt den Spielvermittlern weder eine verbotene Kartellabsprache vor, noch erleichtert sie eine solche. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Verpflichtung zur Information über die Preisbestandteile und den Lotterieveranstalter die Auswirkungen einer möglicherweise zwischen den Ländern bzw. den ländereigenen Lotteriegesellschaften bestehenden wettbewerbsbeschränkenden Kartellabsprache verstärkt. Etwas anderes mag möglicherweise für § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LotStV gelten, der die gewerblichen Spielvermittler verpflichtet, mindestens zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten, weil hierdurch der Nachfragewettbewerb der Bundesländer bzw. der Landeslottogesellschaften um die gewerblichen Spielvermittlung beschränkt werden könnte. Allerdings wirkt sich ein etwaiger Verstoß von § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LotStV gegen Art. 81 EG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 EG nicht automatisch auf sämtliche Regelungen des Lotteriestaatsvertrages oder § 14 Abs. 2 Nr. 3 LotStV in vollem Umfang aus, wie offenbar die Beklagte meint. Vielmehr kommt es - ebenso wie bei der Nichtigkeitsfolge des Art. 81 Abs. 2 EG - auf die objektive Trennbarkeit der einzelnen Regelungen an. Entscheidend ist danach, ob § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV auch ohne die Bestimmung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LotStV einen der selbständigen Geltung fähigen Regelungsgehalt behält. Dies ist zu bejahen. Die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 geregelte Informationspflicht hat unabhängig davon, ob die 2/3-Regelung gültig ist oder nicht, eine eigenständige Bedeutung. Die Preisaufschlüsselung dient der Preistransparenz. Wenn die Spielteilnehmer darüber informiert werden, welcher Anteil des von ihm zu zahlenden Entgelts an den Lotterieveranstalter weitergeleitet wird, wissen sie gleichzeitig, welcher Anteil beim Spielvermittler verbleibt, welches Entgelt sie also für die von ihm zu erbringenden Leistungen zu zahlen haben. Hierdurch wird ein Preisvergleich zwischen den Angeboten der Spielvermittler untereinander erleichtert. Die Regelung dient daher dem Interesse und Schutz des Spielteilnehmers, wie sich auch aus den Erläuterungen zu § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV ergibt. Diesem Regelungszweck kommt auch dann eine eigenständige Bedeutung zu, wenn die Spielvermittler nicht, wie von § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LotStV gefordert, einheitlich 2/3 sondern jeweils einen unterschiedlichen Anteil des vereinnahmten Entgelts an den Veranstalter weiterzuleiten haben. Auch die Verpflichtung des gewerblichen Spielvermittlers, dem Spieler nach Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter des Glückspiels oder der Lotterie mitzuteilen, bei dem der vermittelte Spielauftrag platziert worden ist, hat eine von der 2/3-Regelung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 1 LotStV völlig eigenständige Bedeutung und dient gleichfalls dem Schutz und den Interessen der Spieler. Wie sich insbesondere auch aus den Erläuterungen zu den einzelnen Regelungen des Staatsvertrages ergibt (vgl. Seite 42), soll hierdurch sichergestellt werden, dass der Spieler einen etwaig ihm zustehenden Gewinnauszahlungsanspruch auch durchsetzen kann, er also weiß, bei welchen Veranstalter er seinen Anspruch geltend machen kann.

(2)

§ 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EG) unanwendbar.

(a)

Allerdings stellt die genannte Regelung des Lotteriestaatvertrages eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar.

Nach Art. 49 EG sind Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, verboten. Dienstleistungen sind nach Art. 50 EG Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Art. 49 EG erfasst nach der Rechtsprechung des EuGH auch Dienstleistungen in diesem Sinne, die ein Leistungserbringer mit Sitz in einem Mitgliedstaat über das Internet - und damit ohne Ortswechsel - in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Leistungsempfängern anbietet, so dass jede Beschränkung dieser Tätigkeit eine Beschränkung der freien Erbringung von Dienstleistungen durch einen solchen Leistungserbringer darstellt (EuGH Urteil vom 6. November 2003, C-243/01, Slg. 2003 I-13031, Rn. 51, 54 - Gambelli).

Die L.T. S. B.V. mit Sitz in den N. bietet über das Internet auf der Homepage der Beklagten den in Deutschland ansässigen Spielinteressierten an, sie in eine Spielgemeinschaft zur Teilnahme an staatlich genehmigten (System-) Lottoausspielungen in Deutschland zu integrieren. In dieser Tätigkeit wird die L.T. S. B.V. insofern durch § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV beschränkt, als sie den interessierten Spielteilnehmer vor Abschluss des Vertrages über den an den Lotterieveranstalter weiterzuleitenden Betrag und ihn nach Erteilung eines Spielauftrages für die Spielgemeinschaft darüber zu informieren hat, wer Veranstalter der Lotterie ist.

(b)

Die dargestellten Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind jedoch aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind Hindernisse für die Dienstleistungsfreiheit, die sich aus unterschiedslos anwendbaren nationalen Maßnahmen ergeben, nur dann zulässig, wenn diese Maßnahmen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Zieles zu gewährleisten, und wenn sie nicht über das hierfür erforderliche Maß hinausgehen (EuGH Urteil vom 21.10.1999, C-67/98, Slg. 1999, Seite I-07289, Rn. 29 - Zenatti; EuGH Urteil vom 6. November 2003, C-243/01, Slg. 2003 I-13031, Rn. 65 - Gambelli). Zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gehören der Schutz der Empfänger der Dienstleistung und ganz allgemein der Verbraucher sowie der Schutz der Sozialordnung (EuGH Urteil vom 21.10.1999, C-67/98, Slg. 1999, Seite I-07289, Rn. 31 - Zenatti). Da die Informationsverpflichtung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV - wie bereits oben ausgeführt - darauf abzielt, den Spielinteressierten vor überhöhten Provisionen der Spielevermittler, betrügerischen Machenschaften und anderen Straftaten zu schützen sowie seine Position bei Durchsetzung etwaiger Gewinnansprüche gegen den Veranstalter zu stärken, gehören diese Ziele zu denen, die als zwingende Gründe des Allgemeinwohl angesehen werden können. Die in Rede stehenden Informationspflichten sind überdies geeignet, die Verwirklichung des mit ihnen angestrebten Ziels zu gewährleisten. Auch ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargetan, dass die Maßnahmen in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV über das hierfür Erforderliche hinausgehen.

(3)

Die Regelungen über die gewerbliche Spielvermittlung in § 14 LotStV sind auch nicht formell verfassungswidrig. Die Länder waren jedenfalls zum Erlass der Regelungen in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV über die vor- und nachvertragliche Informationspflicht des gewerblichen Spielvermittlers zuständig.

(a)

Es kann bereits bezweifelt werden, ob das Recht der gewerblichen Spielvermittlung überhaupt Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gemäß Art. 74 GG mit der Folge ist, dass landesrechtliche Regelungen unzulässig sind, wenn gemäß Art. 72 GG ein Bedürfnis für eine bundeseinheitliche Regelung besteht und der Bundesgesetzgeber von seiner Rechtssetzungskompetenz abschließend Gebrauch gemacht hat. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung zählt das materielle Glückspielrecht zum allgemeinen Gefahrenabwehrrecht, das zum Kernbereich der gesetzgeberischen Zuständigkeit der Länder gehört, Art. 70 GG (BverfGE 28, 119; BverfGE 102, 197 jeweils zum Spielbankenrecht; BverwG NVwZ 1995, 475 zu der Veranstaltung von Sportwetten; BverwGE 4, 294 zum Lotterierecht). Ob auch das Recht der gewerblichen Spielvermittlung - sei es als Annex zum Glückspielrecht oder originär - zum Recht der Gefahrenabwehr gehört, ist bisher in der Rechtsprechung nicht geklärt. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass das Recht der gewerblichen Spielvermittlung in seinem Schwerpunkt dem Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuzuordnen ist (Stober GewArch 2003, 305, 312, 315; Ohlmann WRP 2005, 67, Schmidt WRP 2005, 590). Für die Zuordnung zu einem Kompetenztitel ist entscheidend, dass zwischen dem Regelungsziel der verfassungsrechtlichen Zuständigkeitsnorm und dem Zweck der Vorschrift Deckungsgleichheit besteht (BVerfGE 97, 332, 341 f.; Degenhart in Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 70 Rn. 52). Die Gesetzgebungsverantwortlichkeit für die gewerbliche Spielvermittlung hängt demzufolge vom Regelungsgegenstand und dem Regelungszweck des § 14 LotStV ab. Da mit den Regelungen in § 14 LotStV sowohl wirtschaftsregulierende bzw. wirtschaftslenkende als auch ordnungsrechtliche Zwecke verfolgt werden (siehe die ausführliche Darstellung von Stober GewArch 2003, 305), käme es für die Zuordnung letztlich darauf an, wo der Schwerpunkt der Regelungen anzusiedeln ist. Dies bedarf letztlich aber keiner Entscheidung, denn selbst wenn das Recht der gewerblichen Spielvermittlung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz unterfallen sollte, weil es dem Recht der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Nr. 11 GG zuzuordnen ist, so waren die Länder dennoch zur Regelung der hier streitgegenständlichen Informationspflichten in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV zuständig.

(b)

Für die Regelung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV ergibt sich aus Art. 72 Abs. 1 GG keine Sperrwirkung. Sollte das Recht der gewerblichen Spielvermittlung Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes sein, so hat der Bundesgesetzgeber von seiner Gesetzgebungskompetenz, jedenfalls was die Informationspflichten des gewerblichen Spielvermittlers anbelangt, nicht abschließend Gebrauch gemacht.

Eine umfassende und abschließende bundesgesetzliche Regelung für der Bereich der gewerblichen Spielvermittlung existiert nicht. Es gibt aber auch keine abschließende Regelung des Bundes über vor- und nachvertragliche Informationspflichten des gewerblichen Spielvermittlers. Voraussetzung für eine abschließende Regelung des Bundesgesetzgebers im Sinne von Art. 72 Abs. 1 GG ist, dass er ausdrücklich zu erkennen gegeben hat , dass der Regelung Abschlusscharakter zukommen soll und der Normenkomplex insoweit vollumfänglich kodifiziert werden sollte. Einen solchen abschließenden Charakter haben aber weder die Regelungen zum formellen Preisrecht (§ 1 PreisangabenG i.V.m. PAngV) noch die Regelungen im Telemediengesetz (zuvor Teledienstgesetz) oder § 312 c Abs. 1 i.V.m. § 1 BGBInfoV.

(aa)

Nach § 1 Abs. 1 PAngV hat derjenige, der Letztverbrauchern Waren oder Dienstleistungen gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise anbietet, den Endpreis anzugeben. Für Angebote im Fernabsatz ist gemäss § 1 Abs. 2 PAngV zwar zusätzlich anzugeben, dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten. Eine allgemeine Verpflichtung, den Endpreis in seine Preisbestandteile aufzugliedern, ergibt sich aus diesen Vorschriften indes nicht. Jedoch enthält die PAngV keine abschließende Regelung des formellen Preisrechts, vielmehr kann die PAngV durch Sonderregelungen ergänzt oder verdrängt werden (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO. Vorb. PAngV Rn. 8).

(bb)

Eine abschließende Regelung findet sich auch nicht in dem bis zum 28.02.2007 gültigen Teledienstgesetz (TDG) bzw. dem nunmehr gültigen Telemediengesetz (TMG).

§ 6 TDG und § 5 TMG regeln allgemeine Informationspflichten des Diensteanbieters für geschäftmäßig angebotene Teledienste bzw. Telemedien. § 7 TDG und § 6 TMG verhalten sich über besondere Informationspflichten bei kommerziellen Kommunikationen. Jedoch ist in § 6 TDG und § 5 TMG ausdrücklich ausgeführt, dass weitergehende Informationspflichten nach anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben. Auch § 7 TDG und § 6 TMG enthalten keine abschließende Regelung. Es sind dort ausdrücklich nur die "mindestens" einzuhaltenden Voraussetzungen formuliert.

(cc)

Schließlich hat der Bundesgesetzgeber auch in § 312 c Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht (BGB-InfoV) keine abschließende Regelung über die Informationspflichten des gewerblichen Spielvermittlers getroffen. Nach § 312 c Abs. 4 BGB bleiben weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von Fernkommunikationsmitteln und weitergehende Informationspflichten auf Grund anderer Vorschriften unberührt.

(4)

Die in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV vorgesehene Informationspflicht des gewerblichen Spielvermittlers verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG. Zwar wird hierdurch die Berufsausübungsfreiheit des gewerblichen Spielvermittlers beschränkt. Jedoch ist die Beschränkung durch berechtigte Allgemeinwohlbelange gerechtfertigt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen unter III. 2.a.bb.(2)(b) Bezug genommen.

cc.

Schließlich ist § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Wie bereits ausgeführt, dient die in Rede stehende Vorschrift dem Schutz des Verbrauchers. Insbesondere die vor Abschluss des Vermittlungsvertrages zu erfüllende Informationspflicht des gewerblichen Spielvermittlers wirkt sich unmittelbar auf die Nachfrageentscheidung des Verbrauchers und damit am Markt aus.

b. Klageantrag zu I. 3.

Der von der Beklagten über das Internet beworbene und vermittelte Abschluss eines Spielvermittlungsvertrages mit der L.T. S. B.V. ist auch insofern unlauter im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 2 UWG, als durch die Widerrufsbelehrung in (4) e. des Vertragsinformation - soweit sie von den Spielinteressenten mit deaktivierten Popupblocker vor Abschluss des Vertrages zur Kenntnis genommen werden konnte - der mit der Gesetzeslage nicht in Einklang stehende Eindruck vermittelt wird, nach Abschluss des Vertrages erlösche nach den gesetzlichen Vorschriften das Widerrufsrecht des Kunden.

Eine unzureichende Belehrung über ein Widerrufsrecht ist unlauter im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG, wenn durch sie die Gefahr begründet wird, dass der Kunde von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch macht, und der Unternehmer diese Rechtsunkenntnis zu seinem Vorteil ausnutzt (Baumbach/Hefermehl-Köhler, aaO., § 4 UWG Rn. 11.170 m.w.Nachw.). Hiervon ist vorliegend auszugehen. Die in der Vertragsinformation enthaltene Widerrufsbelehrung der L.T. S. B.V, zu der sie nach § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGBInfoV verpflichtet ist, ist unzureichend. (4) e. lautet wie folgt:

"Grundsätzlich steht Ihnen ein zweiwöchiges Widerrufsrecht zu. Mit der Annahme ihrer Bestellung beginnt "L.T." aber bereits mit ersten Dispositionen bezüglich der Ausführung der übernommenen Dienstleistungsobliegenheit. Dadurch erlischt nach den gesetzlichen Bestimmungen ihr Widerrufsrecht unmittelbar mit der Annahme Ihrer Bestellung (BGB § 312 d Abs. 3)."

Durch diese Formulierung wird der Eindruck erweckt, der Kunde habe nach Abschluss des Vertrages keine Möglichkeit mehr, seine Erklärung zu widerrufen, weil L.T. sofort mit der Durchführung des Vertrages beginne. Dieser Eindruck entspricht aber nicht der Rechtslage und ist daher irreführend. Nach § 312 d Abs. 2 Nr. 2 BGB erlischt das Widerrufsrecht nur dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat. Die Zustimmung muss ausdrücklich erklärt werden. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmens, in der sich der Verbraucher antizipiert mit der Ausführung der Dienstleistung einverstanden erklärt, ist unwirksam (Palandt-Heinrichs, aaO., § 312 d Rn. 7a).

Die in Rede stehende Formulierung der Widerrufsbelehrung ist unlauter, denn durch sie wird die Gefahr begründet, dass der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen wird und die L.T. S. B.V. dies zu ihren Gunsten ausnutzt.

III.

Auch liegt die für einen aus § 8 Abs. 1 UWG erforderliche Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr vor. Da es im Zusammenhang mit der Vertragsanbahnung durch die Beklagte im Internet bereits zu den dargestellten Wettbewerbsverstößen gekommen ist, streitet für die Wiederholungsgefahr eine tatsächliche Vermutung, die die Beklagte nicht widerlegt hat. Für gleichgelagerte Wettbewerbsverstöße der Beklagten bei der Vermittlung von Verträgen mit der L. T. S. B.V. außerhalb des Internets, insbesondere bei telefonischer Vermittlung, ist von einer Erstbegehungsgefahr auszugehen.

IV.

Der Verbotstenor bedurfte zu seiner Präzisierung der vom Senat vorgenommenen Klarstellung. Nach dem aus der Klagebegründung erkennbaren Willen der Klägerin sollte sich die angestrebte Untersagung nicht auf jede Art der Werbung der Beklagten für eine Spielteilnahme bei der L. T. S. B.V. beziehen, sondern nur auf die zum Vertragsschluss mit der L. T. S. B.V. führende Vermittlungstätigkeit der Beklagten. Darüber hinaus sollte der Beklagten mit dem Antrag zu I. 3 lediglich verboten werden, den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, nach Abschluss des Vertrages mit der L. T. S. B.V. sei ein Widerruf nicht mehr möglich.

C.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

Für die Zulassung der Revision gemäss § 543 Abs. 2 ZPO besteht keine Anlass. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die in diesem Rechtsstreit entschiedene Frage, ob der Internetauftritt der Beklagten unter der Adresse www.l......de eine unlautere Wettbewerbshandlung darstellt, weil sie die Dienstleistungen der L.T. S. B.V. beworben und einen Vertragsabschluss mit ihr ermöglicht hat, obwohl sich die L.T. S. B.V. nicht an die Vorgaben in § 14 Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 LotStV gehalten und ihre Widerrufsbelehrung nicht in Einklang mit § 312 d Abs. 2 Nr. 2 BGB steht, ist nicht in einer unbestimmten Anzahl von Fällen zu erwarten. Auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

K. Dr. M. Richter am OLG A. befindet sich in Urlaub und ist deshalb an der Unterschrift gehindert.

K.

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 06.06.2007
Az: VI-U (Kart) 26/06