Bundespatentgericht:
Beschluss vom 3. März 2010
Aktenzeichen: 35 W (pat) 435/08

(BPatG: Beschluss v. 03.03.2010, Az.: 35 W (pat) 435/08)

Tenor

1.

Die Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin werden zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin (Beschwerdeführerin 2) ist Inhaberin des mit Anmeldetag 19. Februar 1999 am 23. Juni 2005 in das Register eingetragenen, lt. der Bezeichnung ein "Zugelement für einen Aufzug" betreffenden deutschen Gebrauchsmusters 299 24 761 (Streitgebrauchsmuster). Das Streitgebrauchsmuster, für das die Prioritäten der Anmeldungen US 09/031 108 vom 26. Februar 1998 und US 09/218 990 vom 22. Dezember 1998 geltend gemacht wurden, geht auf die am 31. März 2005 eingereichte Gebrauchsmusteranmeldung mit dem Aktenzeichen 299 24 751 zurück und wurde auf dem Wege der Abzweigung in Anspruch genommen.

Mit Einreichung der ungeteilten Gebrauchsmusteranmeldung 299 24 751 hatte die Antragsgegnerin die Erklärung abgegeben, dass der für die Patentanmeldung PCT/US 99/ 03658 (Europ. regionale Phase 99 908 282.9) maßgebende Anmeldetag, der 19. Februar 1999, in Anspruch genommen wird.

Der mit der Anmeldung eingereichte und der Eintragung zugrundeliegende Anspruch 1 hat folgenden Wortlaut:

"Aufzugsystem mit einer Kabine (14) und einem Gegengewicht (16), wobei der Traktionsantrieb eine von einer Maschine (20) angetriebene Traktionsscheibe (24; 58; 86) sowie ein Zugelement (22) aufweist, das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen, wobei das Zugelement eine Breite (w), eine Dicke (t) gemessen in der Biegerichtung sowie eine mit der Traktionsscheibe zusammenwirkende Eingriffsfläche aufweist, die durch die Breitendimension des Zugelements gebildet ist, wobei das Zugelement ein Dimensionsverhältnis, das definiert ist als das Verhältnis der Breite (w) relativ zu der Dicke (t), von größer als Eins aufweist und wobei das Zugelement eine Mehrzahl einzelner Lasttragestränge (26; 34; 36; 38; 96) aufweist, die in eine gemeinsame elastomere Umhüllungsschicht (28) eingeschlossen sind, wobei die Umhüllungsschicht die einzelnen Stränge voneinander trennt und die Eingriffsfläche zum Zusammenwirken mit der Scheibe bildet sowie eine Übertragung von Traktion von der Scheibe auf die Lasttragestränge bewirkt, um die Kabine und das Gegengewicht zu bewegen, und wobei die Traktionsscheibe eine Traktionsfläche aufweist und die Eingriffsfläche des Zugelements (22) eine Konturkomplementär zur der Traktionsfläche der Scheibe aufweist."

Für den Wortlaut der auf den Schutzanspruch 1 rückbezogenen, der Eintragung zugrundeliegenden Schutzansprüche 2 bis 46 wird auf die DE 299 24 761 U1 verwiesen.

Die Antragstellerin hat am 17. Januar 2006 die Löschung des Gebrauchsmusters im Umfang sämtlicher Schutzansprüche beantragt. Nach Ihrer Auffassung ist der Gegenstand des Streitgebrauchsmusters nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 GebrMG nicht schutzfähig; im Übrigen gehe die Lehre des Streitgebrauchsmusters nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 über den Inhalt der Anmeldung in der Fassung hinaus, in der sie ursprünglich eingereicht worden ist.

Die Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag rechtzeitig widersprochen und zusammen mit der Begründung Formulierungsvorschläge zu geänderten Schutzansprüchen nach mehreren Hilfsanträgen vorgelegt.

In der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patentund Markenamtes am 21. Februar 2008 hat die Antragsgegnerin die Aufrechterhaltung des Gebrauchsmusters im Umfang von mit Schriftsatz vom 13. September 2007 vorgelegten bzw. benannten Schutzansprüchen - in einer dort noch als Hilfsantrag 1 bezeichneten Fassung -nach einem Hauptantrag, hilfsweise im Umfang des in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Schutzanspruchs 1 beantragt, an den sich gemäß diesem Hilfsantrag die Ansprüche 3 und 4 sowie 7 bis 13 und 23 bis 46 in der eingetragenen Fassung anschließen sollen.

Die Fassung des Schutzanspruchs 1 der Antragsgegnerin gemäß Hauptantrag im Löschungsverfahren lautet in der Merkmalsgliederung der Gebrauchsmusterabteilung (ohne Bezugszeichen):

1HL Aufzugsystem mit einem Traktionsantrieb, einer Kabine und einem Gegengewicht, wobei der Traktionsantrieb eine von einer Maschine angetriebene Traktionsscheibe 2HL sowie ein Zugelement aufweist, 2.1HL das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen, 2.2.1HL wobei das Zugelement eine Breite (w), eine Dicke (t) gemessen in der Biegerichtung sowie 2.2.2HL eine mit der Traktionsscheibe zusammenwirkende Eingriffsfläche aufweist, die durch die Breitendimension des Zugelements gebildet ist, 2.3HL wobei das Zugelement ein Dimensionsverhältnis, das definiert ist als das Verhältnis der Breite (w) relativ zu der Dicke, von größer als Eins aufweist und 2.4HL wobei das Zugelement eine Mehrzahl einzelner, runder Lasttragestränge aufweist, 2.4.1HL die in eine gemeinsame elastomere Umhüllungsschicht eingeschlossen sind, 2.4.2HL wobei die Umhüllungsschicht die einzelnen Stränge voneinander trennt und 2.4.3HL die Eingriffsfläche zum Zusammenwirken mit der Scheibe bildet 2.4.4HL sowie eine Übertragung von Traktion von der Scheibe auf die Lasttragestränge bewirkt, um die Kabine und das Gegengewicht zu bewegen, und 3HL wobei die Traktionsscheibe eine Traktionsfläche aufweist, 3.1HL die auf die mit dem Zugelement zusammenwirkende Breite eine Kontur mit mehreren in Umfangsrichtung verlaufenden Vertiefungen besitzt, 3.2HL und die Eingriffsfläche des Zugelements in der Breite komplementär zu der Traktionsfläche der Scheibe konturiert ist, 3.3HL so dass die Eingriffsfläche das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt.

Die Fassung des Schutzanspruchs 1 der Antragsgegnerin gemäß Hilfsantrag im Löschungsverfahren lautet in der Merkmalsgliederung der Gebrauchsmusterabteilung (ohne Bezugszeichen):

1IL Aufzugsystem mit einem Traktionsantrieb, einer Kabineund einem Gegengewicht, wobei der Traktionsantrieb einevon einer Maschine angetriebene Traktionsscheibe 2IL sowie ein Zugelement aufweist, 2.1IL das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen, 2.2.1IL wobei das Zugelement eine Breite (w), eine Dicke (t) gemessen in der Biegerichtung sowie 2.2.2IL eine mit der Traktionsscheibe zusammenwirkende Eingriffsfläche aufweist, die durch die Breitendimension des Zugelements gebildet ist, 2.3IL wobei das Zugelement ein Dimensionsverhältnis, das definiert ist als das Verhältnis der Breite (w) relativ zu der Dicke, von größer als Eins aufweist und 2.4IL wobei das Zugelement eine Mehrzahl einzelner, runder Lasttragestränge aufweist, 2.4.1IL die in eine gemeinsame elastomere Umhüllungsschichteingeschlossen sind, 2.4.2IL wobei die Umhüllungsschicht die einzelnen Stränge voneinander trennt und 2.4.3IL die Eingriffsfläche zum Zusammenwirken mit der Scheibebildet 2.4.4IL sowie eine Übertragung von Traktion von der Scheibe auf die Lasttragestränge bewirkt, um die Kabine und das Gegengewicht zu bewegen, 3.1IL wobei die Traktionsscheibe eine Traktionsfläche aufweist und die Eingriffsfläche des Zugelements eine Kontur komplementär zu der Traktionsfläche der Scheibe aufweist, 4IL wobei die Eingriffsfläche derart geformt ist, dass sie das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt, 5IL wobei die Traktionsfläche einen Durchmesser (D) aufweist, und wobei der Durchmesser (D) in seitlicher Richtung variiert, um einen Führungsmechanismus während des Zusammenwirkens des Zugelements und der Scheibe zu schaffen, 6IL wobei die einzelnen Stränge einen runden Querschnitt aufweisen, 7IL wobei die einzelnen Stränge aus Metall gebildet sind, 8IL wobei die einzelnen Stränge aus einer Mehrzahl einzelner Drähte gebildet sind, die Drähte mit einem Durchmesser von weniger als 0,25 mm beinhalten, 9IL wobei die Mehrzahl der Drähte in einem verdrillten Muster vorliegt, durch das Litzen aus mehreren Drähten sowie einem zentralen Draht gebildet sind, 10IL wobei das Litzenmuster als Muster definiert ist, bei dem mehrere Drähte um einen zentralen Draht verdrillt sind, 11IL wobei die Mehrzahl der Stränge jeweils in einem Muster vorliegt, das mehrere Litzen um eine zentrale Litze herum aufweist.

Die Antragstellerin ist dem Vorbringen der Antragsgegnerin auch im Übrigen entgegengetreten und hat in der mündlichen Verhandlung die umfassende Löschung des Streitgebrauchsmusters beantragt.

Berücksichtigt wurden folgende Dokumente:

D1: GB2134209A D2: GB2162283A D3: GB1362514A D4: JP 09 02 1084 A (einschließlich Abstract und englischsprachiger Übersetzung)

D5: US 5 461 850 D6: "Keilriemen, eine Monografie", Verlag Ernst Heyer, Essen, 1972 D7: "Maschinenelemente, Gestaltung und Berechnung"; K.-H. Decker, Carl-Hanser-Verlag, München, 1995 (vgl. PA Bd. II, Bl. 143 bis 166)

D8: "Maschinenelemente"; G. Niemann, Springer-Verlag, Berlin, 1986 D9: DE 2 136 540 A1 D10: US3174585A D11: JP S49-20811 (einschließlich englischsprachiger Übersetzung)

D12: GB 1 051 587 A (nicht offensichtlich irrtümlich benannte GB 21 36 540 A)

D13: GB1052264A D14: DE 1 679 881 U1 D15: US1047330A D16: VDI 2758 i.d.F. vom Juni 1993.

In der Streitgebrauchsmusterschrift sind folgende Druckschriften genannt:

U1 US 4 022 010 U2 US 4 624 097 U3 US 4 887 422 U4 US 5 566 786.

Im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren wurde noch auf die der Abzweigung zugrundeliegenden Patentanmeldung PCT / US 99 / 03658 Bezug genommen, die mit der WO 99/43885 A1 veröffentlicht wurde, Bezug genommen.

Das Deutsche Patentund Markenamt - Gebrauchsmusterabteilung I - hat das Gebrauchsmuster mit Beschluss vom 21. Februar 2008 teilgelöscht, soweit es über die Fassung gemäß dem Hilfsantrag der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2008 hinausgeht, im Übrigen den Löschungsantrag zurückgewiesen.

Die Antragsstellerin hat hiergegen Beschwerde eingelegt. Sie vertritt weiterhin die Ansicht, dass -die Abzweigung des Stammgebrauchsmusters und die Beanspruchung des Anmeldetags und der Prioritäten der PCT-Stammanmeldung unwirksam sein sollen mit der Folge, dass hierdurch neuheitsschädlicher Stand der Technik entsteht;

-die deutsche Übersetzung des Begriffs "defined" in "gebildet" eine "unzulässige Verallgemeinerung" beinhalten soll, auch das in der verteidigten Fassung enthaltene Wort "aufhängt" soll eine unzulässige Erweiterung bedingen;

-der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 Merkmale enthalten soll, die in der ersten Prioritätsanmeldung US 09/031 108 nicht enthalten seien, mithin die Priorität vom 26. Februar 1998 zu Unrecht beansprucht sei und dem Gebrauchsmuster nur die Priorität vom 22. Dezember 1998 (US 09/218 990) zukäme;

-dem Gegenstand nach Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag die Erfindungshöhe fehle.

Zur Stützung ihres übrigen Vorbringens hat sie noch folgende Dokumente vorgelegt:

D17 WO 98/29326 A1 D20 Richtlinie 95/16/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 1995 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Aufzüge.

Die Antragsgegnerin hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt und zunächst beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtsbeständigkeit im Umfang des bisherigen Hauptantrags festzustellen. Mit Schriftsatz vom 19. Juni 2009 reicht sie neue Anspruchsätze zur Verteidigung des Streitgebrauchsmusters gemäß einem neuen Hauptantrag sowie vier Hilfsanträgen ein; mit Schriftsatz vom 24. Februar 2010 stellt sie fünf weitere Hilfsanträge.

Zur Stützung ihres Vorbringens verweist sie noch auf folgende Dokumente:

AG8: Europäische Norm EN 81-1 vom Feb. 1998 AG11: US 4 877 060.

Der in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht im Umfang dieses Hauptantrags verteidigte, mit Schriftsatz vom 19. Juni 2009 vorgelegte Schutzanspruch 1 lautet wie folgt:

"Aufzugsystem mit einem Traktionsantrieb, einer Kabine (14) und einem Gegengewicht (16), wobei der Traktionsantrieb eine von einer Maschine (20) angetriebene Traktionsscheibe (24; 58; 86) sowie ein Zugelement (22) aufweist, das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen, wobei das Zugelement eine Breite (w), eine Dicke (t) gemessen in der Biegerichtung sowie eine mit der Traktionsscheibe zusammenwirkende Eingriffsfläche aufweist, die durch die Breitendimension des Zugelements gebildet ist, wobei das Zugelement ein Dimensionsverhältnis, das definiert ist als das Verhältnis der Breite (w) relativ zu der Dicke (t), von größer als Eins aufweist und wobei das Zugelement eine Mehrzahl einzelner Lasttragestränge (26; 34; 36; 38; 96) aufweist, die in eine gemeinsame elastomere Umhüllungsschicht eingeschlossen sind, wobei die Umhüllungsschicht die einzelnen Stränge voneinander trennt und die Eingriffsfläche zum Zusammenwirken mit der Scheibe bildet sowie eine Übertragung von Traktion von der Scheibe auf die Lasttragestränge bewirkt, um die Kabine und das Gegengewicht zu bewegen, wobei die Traktionsscheibe eine Traktionsfläche aufweist und die Eingriffsfläche des Zugelements eine Kontur komplementär zu der Traktionsfläche der Scheibe aufweist, wobei die Eingriffsfläche derart geformt ist, dass sie das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt, wobei die Traktionsfläche einen Durchmesser (D) aufweist, und wobei der Durchmesser (D) in seitlicher Richtung variiert, um einen Führungsmechanismus während des Zusammenwirkens des Zugelements und der Scheibe zu schaffen, wobei die einzelnen Stränge einen runden Querschnitt aufweisen, wobei die einzelnen Stränge aus Metall gebildet sind, wobei die einzelnen Stränge aus einer Mehrzahl einzelner Drähte gebildet sind, die Drähte mit einem Durchmesser von weniger als 0,25 mm beinhalten, wobei die Mehrzahl der Drähte in einem verdrillten Muster vorliegt, durch das Litzen aus mehreren Drähten sowie einem zentralen Draht gebildet sind, wobei das Litzenmuster als Muster definiert ist, bei dem mehrere Drähte um einen zentralen Draht verdrillt sind, wobei die Mehrzahl der Stränge jeweils in einem Muster vorliegt, das mehrere Litzen um eine zentrale Litze herum aufweist."

Gemäß dem in Bezug genommenen Hauptantrag im Schriftsatz vom 19. Juni 2009 umfasst der hierfür vorgelegte Anspruchssatz antragsgemäß noch folgende, bereits in der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patentund Markenamtes am 21. Februar 2008 dort für den Hilfsantrag 1 vorgelegte Ansprüche in der Fassung der DE 299 24 761 U1, die direkt oder indirekt auf den Schutzanspruch 1 rückbezogen sind:

3.

Aufzugsystem nach Anspruch 1 oder 2, wobei das Elastomer Urethan ist.

4.

Aufzugsystem nach Anspruch 3, wobei das Urethanmaterial ein thermoplastisches Urethan ist.

7.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Umhüllungsschicht (28) eine unterschiedliche Längsrichtungsbewegung der mehreren einzelnen Stränge blockiert.

8.

Aufzugsystem nach Anspruch 7, wobei die Umhüllungsschicht (28) jeden der Stränge derart festhält, dass das Auftreten einer unterschiedlichen Bewegung blockiert ist.

9.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die einzelnen Stränge (26; 34; 36; 96) in Breitenrichtung innerhalb der gemeinsamen Umhüllungsschicht (28) voneinander beabstandet sind.

10.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Umhüllungsschicht (28) eine einzelne Eingriffsfläche für die Mehrzahl der einzelnen Stränge (26; 34; 36; 96) bildet.

11.

Aufzugsystem nach Anspruch 10, wobei sich die Umhüllungsschicht (28) in Breitenrichtung derart erstreckt, dass die Eingriffsfläche um die Mehrzahl der einzelnen Stränge (26; 34; 36; 96) herum verläuft.

12.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Eingriffsfläche der Umhüllungsschicht (28) durch die äußere Oberfläche der Stränge (96) derart geformt ist, dass die Traktion zwischen der Traktionsscheibe und dem Traktionselement gesteigert ist.

13.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Mehrzahl der einzelnen Stränge (26; 34; 36; 96) linear angeordnet ist.

23.

Aufzugsystem nach Anspruch 22, wobei das Strangmuster in Form von mehreren äußeren Litzen (27b; 37b; 210) verdrillt um die zentrale Litze (27a; 37a; 210) ausgebildet ist.

24.

Aufzugsystem nach Anspruch 23, wobei die zentrale Litze (27a; 37a; 200) die mehreren Drähte (29; 29, 204) aufweist, die in einer ersten Richtung um den einen zentralen Draht (31; 35; 202) verdrillt sind, und wobei die äußeren Litzen (27b; 37b; 210) jeweils die mehreren Drähte (29; 29, 208)

aufweisen, die in einer zweiten Richtung um den einen zentralen Draht (31; 35; 206) verdrillt sind, und wobei die äußeren Litzen (27b; 37b; 210) in der ersten Richtung um die zentrale Litze (27a, 37a, 200) verdrillt sind.

25.

Aufzugsystem nach Anspruch 23 oder 24, wobei jeder zentrale Draht (31; 35; 202; 206) jeder Litze (27; 37) größer ist als alle um diesen herum verdrillten Drähte.

26.

Aufzugsystem nach Anspruch 25, wobei der zentrale Draht (31; 35; 202) der zentralen Litze (27a; 37a; 200) größer ist als der zentrale Draht (31; 206) jeder äußeren Litze (37b; 210).

27.

Aufzugsystem nach Anspruch 22 oder 23, wobei der zentrale Draht (31; 35; 202) der zentralen Litze (27a; 37a; 200) einen größeren Durchmesser hat als alle anderen Drähte in jedem Strang der Mehrzahl von Strängen.

28.

Aufzugsystem nach einem der Ansprüche 13 bis 27, wobei alle Drähte (29) einen Durchmesser von weniger als 0,25 mm aufweisen.

29.

Aufzugsystem nach einem der Ansprüche 13 bis 27, wobei die Drähte (29) eine Größe im Bereich von ca. 0,10 mm bis ca. 0,20 mm aufweisen.

30.

Aufzugsystem nach einem der Ansprüche 12 bis 29, wobei jeder Strang einen Durchmesser von ca. 1,6 mm aufweist.

31.

Aufzugsystem nach einem der Ansprüche 12 bis 29, wobei jeder Strang einen Durchmesser von etwas mehr als 1,6 mm aufweist.

32.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Umhüllungsschicht (28) transparent ist.

33.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Umhüllungsschicht (28) flammhemmend ist.

34.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei der maximale Seildruck der Lasttragestränge in etwa durch die nachfolgende Gleichung definiert ist: Pmax= (2F/Dw) wobei F die maximale Zugspannung in dem Zugelement ist und D der Durchmesser der Traktionsscheibe ist.

35.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Eingriffsfläche der Umhüllungsschicht durch die äußere Oberfläche der Stränge (96) derart geformt ist, dass sie das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt.

36.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei das Dimensionsverhältnis des Zugelements größer als oder gleich Zwei ist.

37.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsfläche (50; 74) eine Kontur komplementär zu der Eingriffsfläche des Zugelements (22) aufweist, so dass die Traktion zwischen der Scheibe und dem Zugelement gesteigert ist.

38.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsscheibe (29; 58; 86) ein Paar Festhaltekränze (44; 64) auf gegenüberliegenden Seiten der Traktionsscheibe aufweist.

39.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Scheibe (58) eine Fläche (74) für jedes von einer Anzahl von Zugelementen (22) aufweist und ferner ein oder mehrere Trennelemente (66) aufweist, die die Mehrzahl der Flächen voneinander trennen.

40.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsfläche (50; 74) aus einem nichtmetallischen Material gebildet ist.

41.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, weiterhin mit einer Scheiben-Auskleidung (42), die um die Traktionsscheibe herum angeordnet ist, wobei die Scheiben-Auskleidung die Traktionsfläche bildet.

42.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsfläche durch eine nichtmetallische Umhüllung gebildet ist, die mit der Traktionsscheibe verbunden ist.

43.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Scheibe (24; 58; 56) aus einem nichtmetallischen Material gebildet ist und wobei das nichtmetallische Material die Oberfläche zum Zusammenwirken mit der Eingriffsfläche des einen oder der mehreren Zugelemente bildet.

44.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsfläche (50; 74) aus Polyurethan gebildet ist.

45.

Aufzugsystem nach einem der vorhergehenden Ansprüche, wobei die Traktionsscheibe einen Durchmesser von 100 mm oder weniger aufweist.

46.

Aufzugsystem nach einem der vorausgehenden Ansprüche, wobei die Dicke (t2) der Umhüllungsschicht (28) zwischen den Strängen (26; 34; 36; 38; 96) und der Eingriffsfläche (30) des Zugelements größer ist als die Dicke (t3) zwischen den Strängen und der gegenüberliegenden Oberfläche (32) des Zugelements.

Für den Wortlaut der Schutzansprüche nach den Hilfsanträgen wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Die Antragstellerin vertritt in Ergänzung ihres Vorbringens im Löschungsverfahren hinsichtlich der Schutzansprüche nach dem Hauptund den Hilfsanträgen die Auffassung, dass diese unzulässig seien, weil sie auf Gegenstände außerhalb des Umfangs des Hauptantrags im Löschungsverfahren gerichtet sind.

Im Übrigen beruhe der Gegenstand nach Anspruch 1 des Hauptantrags auch deshalb auf einer unzulässigen Erweiterung, weil darin enthaltene Merkmale ursprünglich unterschiedliche Ausführungsformen und sich einander ausschließenden Alternativen betreffen, während ihr gemeinsames Anführen im Anspruch einen nicht offenbarten Merkmalszusammenhang bedingt.

In der mündlichen Verhandlung am 3. März 2010 beantragt die Antragsgegnerin zuletzt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Feststellungsantrag zurückzuweisen, soweit er über den Hauptantrag im Schriftsatz vom 19. Juni 2009 hinausgeht, im Übrigen die Zurückweisung der Beschwerde der Antragstellerin; hilfsweise die Zurückweisung der Beschwerde und des Feststellungsantrages im Umfang der Hilfsanträge 1 bis 4 im Schriftsatz vom 19. Juni 2009, weiterhin hilfsweise im Umfang der Hilfsanträge 5 bis 9 im Schriftsatz vom 24. Februar 2010. Darüber hinaus beantragt die Antragsgegnerin den Schriftsatz der Antragstellerin vom 1. März 2010 als verspätet zurückzuweisen, hilfsweise der Antragsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme nachzulassen.

Die Antragstellerin beantragt in der mündlichen Verhandlung zuletzt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Unwirksamkeit des Streitgebrauchsgebrauchsmusters in vollem Umfang festzustellen. Im Übrigen beantragt sie die Zurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin und regt zur Frage der Zulässigkeit der gestellten Anträge die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. Hinsichtlich des Feststellungsinteresses verweist sie auf die unstreitige Existenz des Verletzungsstreits.

Für weitere Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die auf Grund des anhängigen Verletzungsstreits zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet; zu Recht hat das Deutsche Patentund Markenamt das Streitgebrauchsmuster im angegebenen Umfang teilgelöscht und den weitergehenden Löschungsantrag zurückgewiesen.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist insoweit nicht begründet, als der angefochtene Beschluss nicht aufzuheben ist, weil das Streitgebrauchsmuster im hier verteidigten Umfang weder über den verbliebenen Umfang gemäß dem Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung hinausgeht noch das Streitgebrauchsmuster darüber hinaus zu löschen war; der Gegenstand des gemäß Hauptantrag verteidigten, mit Schriftsatz vom 19. Juni 2009 vorgelegten Schutzanspruchs 1 ist im Wesentlichen identisch mit dem Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung vor der Gebrauchsmusterabteilung I des Deutschen Patentund Markenamtes am 21. Februar 2008 dort für den Hilfsantrag 1 vorgelegten Schutzanspruchs 1 und die Unteransprüche sind im Übrigen unverändert.

Soweit das Gebrauchsmuster nicht mehr verteidigt wurde, war es nach § 17 Abs. 1 Satz 2 GebrMG ohne Weiteres zu löschen, da insoweit der Widerspruch fallengelassen worden ist.

Für die Vergangenheit ist insoweit die Wirksamkeit des Streitgebrauchsmusters im Umfang der Schutzansprüche 1, 3 und 4, 7 bis 13 und 23 bis 46 gemäß Hauptantrag festzustellen.

1. Der mit Schriftsatz vom 19. Juni 2009 vorgelegte, gemäß Hauptantrag geltende Schutzanspruch 1 definiert ein Auszugssystem mit folgenden Merkmalen (ohne Bezugszeichen):

1HB Aufzugsystem mit einem Traktionsantrieb, einer Kabineund einem Gegengewicht, wobei der Traktionsantrieb einevon einer Maschine angetriebene Traktionsscheibe 2HB sowie ein Zugelement aufweist, 2.1HB das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen, 2.2.1HB wobei das Zugelement eine Breite (w), eine Dicke (t) gemessen in der Biegerichtung sowie 2.2.2HB eine mit der Traktionsscheibe zusammenwirkende Eingriffsfläche aufweist, die durch die Breitendimension des Zugelements gebildet ist, 2.3HB wobei das Zugelement ein Dimensionsverhältnis, das definiert ist als das Verhältnis der Breite (w) relativ zu der Dicke, von größer als Eins aufweist und 2.4HB wobei das Zugelement eine Mehrzahl einzelner Lasttragestränge aufweist, 2.4.1HB die in eine gemeinsame elastomere Umhüllungsschicht eingeschlossen sind, 2.4.2HB wobei die Umhüllungsschicht die einzelnen Stränge voneinander trennt und 2.4.3HB die Eingriffsfläche zum Zusammenwirken mit der Scheibe bildet 2.4.4HB sowie eine Übertragung von Traktion von der Scheibe auf die Lasttragestränge bewirkt, um die Kabine und das Gegengewicht zu bewegen, 3.1HB wobei die Traktionsscheibe eine Traktionsfläche aufweist und die Eingriffsfläche des Zugelements eine Kontur komplementär zu der Traktionsfläche der Scheibe aufweist, 4HB wobei die Eingriffsfläche derart geformt ist, dass sie das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt, 5HB wobei die Traktionsfläche einen Durchmesser (D) aufweist, und wobei der Durchmesser (D) in seitlicher Richtung variiert, um einen Führungsmechanismus während des Zusammenwirkens des Zugelements und der Scheibe zu schaffen, 6HB wobei die einzelnen Stränge einen runden Querschnitt aufweisen, 7HB wobei die einzelnen Stränge aus Metall gebildet sind, 8HB

. wobei die einzelnen Stränge aus einer Mehrzahl einzelner Drähte gebildet sind, die Drähte mit einem Durchmesser von weniger als 0,25 mm beinhalten, 9HB wobei die Mehrzahl der Drähte in einem verdrillten Muster vorliegt, durch das Litzen aus mehreren Drähten sowie einem zentralen Draht gebildet sind, 10HB wobei das Litzenmuster als Muster definiert ist, bei dem mehrere Drähte um einen zentralen Draht verdrillt sind, 11HB wobei die Mehrzahl der Stränge jeweils in einem Muster vorliegt, das mehrere Litzen um eine zentrale Litze herum aufweist.

2. Das Streitgebrauchsmuster offenbart ein Aufzugssystem, bei dem ein Aufzugskorb oder eine Kabine an einem Ende eines Zugelements anhängt und mit diesem derart verbunden ist, dass die Gewichtsbelastung durch den Korb zu einer entsprechenden Zugbeanspruchung des Zugelementes führt. Am anderen Ende des über eine Traktionsscheibe geführten Zugelementes ist ein Gegengewicht angeordnet (vgl. Absatz [0031]).

Das Gebrauchsmuster beschreibt und zeigt eine spezielle innere Struktur des Zugelementes, die bei vorausgesetzt gleicher Gewichtsbelastung eine geringere Beanspruchung der zugkraftübertragenden Stränge darin oder bei gleicher Beanspruchung der inneren Struktur eben kleinere Traktionsscheibendurchmesser ermöglichen. Entsprechende Maßnahmen haben in den Merkmalen 2.2.1HB bis 2.4HB (Aufteilung der Last parallel auf mehrere dünne Stränge in einem flachen Zugelement) und den Merkmalen 6HB bis 11HB (Aufbau der einzelnen Stränge) Niederschlag gefunden, die Merkmale 2.4.1HB bis 2.4.4HB betreffen hierbei den Aufbau des Zugelementes, in dem die Stränge durch eine Umhüllungschicht zusammengefasst sind.

Weitere Maßnahmen haben die komplementäre Ausbildung der Traktionsscheibe zum Zugelement zum Gegenstand, um "für Traktion zu sorgen und das eingriffsmäßige Zusammenwirken zwischen dem Zugelement und der Traktionsscheibe zu führen" (vgl. Absatz [0015], Satz 3 hinsichtlich der Merkmale 3.1HB bis 5HB).

Der maßgebliche Fachmann hierfür ist ein Diplom-Ingenieur des allgemeinen Maschinenbaus mit Berufserfahrung auf dem Gebiet der Auszugsanlagen, der für die mechanischen Ausrüstung wie die Auswahl von Seilen einen Fachmann auf diesem Gebiet zu Rate ziehen würde. Der Definition der erforderlichen Qualifikation durch die Antragstellerin war insoweit zu folgen.

Bei dem offenbarten Aufzugssystem erfolgt die Bewegungseinleitung durch die Mitnahme des an der rotatorisch angetriebenen Traktionsscheibe anliegenden Zugelementes. Aus der Beschreibung Absatz [0045] folgt im Zusammenhang mit Angaben zu möglichen Materialpaarungen Absatz [0046], dass hierbei die Kraftübertragung ("Traktion") reibschlüssig erfolgt; eine formschlüssige Kraftübertragung in Umfangsrichtung dagegen ist ausgeschlossen, weil eine "konstante Querschnittsfläche des Zugelements" -somit über die Länge des Zugelements -"aufrechterhalten bleiben" soll (vgl. Absatz [0010], letzter Satz) und zur "Optimierung der Traktionskräfte zwischen der Scheibe und dem Zugelement" lediglich auf die Materialpaarung abgestellt ist (vgl. Absatz [0016]); in Umfangsrichtung wirkende Formschlusselemente sind auch ansonsten an keiner Stelle in den Unterlagen angesprochen.

Nach dem Verständnis des hier angesprochenen Fachmanns muss die Paarung Zugelement/Traktionsscheibe je nach Umschlingungswinkel -der von der Seilführung abhängt und im Anspruch 1 nicht näher definiert ist, beim Ausführungsbeispiel nach Figur 1 schließt der Fachmann auf 180¡ -hinsichtlich dem Reib-(bei-)Wertes der Materialpaarung und dem Durchmesser der Scheibe derart beschaffen sein, dass die aus der ggfls. beidseitig unterschiedlichen Gewichtsbelastung resultierende Umfangskraft sowie das zur Beschleunigung des Systems zusätzlich erforderliche Antriebsdrehmoment schlupffrei übertragen werden können. Die hierfür erforderliche Reibung kann nur in der durch die Gewichtsbelastung im Bereich der anliegenden Bereiche des Zugelements tatsächlich pressungsbeaufschlagten Fläche auftreten, die hierbei die Traktionsfläche bildet.

Die Dimensionierung der Fläche, die sich bei vorgegebenem Umschlingungswinkel und Traktionsscheibendurchmesser -die die Tiefe, d. h. die Länge des Eingriffsfläche in Richtung des Zugelements bestimmen -noch aus der mit der Scheibe tatsächlich zusammenwirkenden, tragenden Breite des Zugelements (vgl. Wortlaut der Merkmale 3.1HL und 3.2HL des im Löschungsverfahren gemäß Hauptantrag verteidigten Anspruchs 1) als der Erstreckung der korrespondierenden Traktionsfläche in seitlicher Richtung bestimmt (vgl. Wortlaut des Merkmals 5HA im geltenden Schutzanspruch 1), hängt hierbei nach dem fachmännischen Wissen von der Beanspruchbarkeit des Zugelements auf (zulässige) Flächenpressung ab. Die Angaben zur "Breitendimension" im Absatz [0015], Satz 2 und somit zur Breite im hier nicht weiterverfolgten Schutzanspruch 1 gemäß Hauptantrag im Löschungsverfahren wie die Angabe zur "seitlichen Richtung" im geltenden Schutzanspruch 1 beziehen sich somit gleichermaßen auf den Verlauf der Kontur in einer Querschnittsfläche des Zugelementes bzw. einer Radialschnittebene der Traktionsscheibe, die sich über die gesamte Länge des Zugelements bzw. über den gesamten Umfang einer zylindrischen Scheibe abbildet.

Die in den Figuren 2 bis 5 dargestellten Kränze 44 oder 63 sollen zwar die Funktion des Führens haben, "um grobe Ausrichtungsprobleme" zu verhindern (vgl. Absatz [0015], letzter Satz), ihre senkrechten Seitenflächen können insoweit aber nicht an der Übertragung von Umfangskraft teilhaben und sind somit auch nicht Bestandteil der Traktionsfläche, die mit der hierfür maßgeblichen Eingriffsfläche des Zugelementes zusammenwirkt, vgl. auch Absatz [0015], Satz 2 im Zusammenhang mit Absatz [0045], Satz 3.

Während die Definition des Merkmal 3.1HB auch noch für eine rein zylinderförmige, d. h. glattzylindrische Traktionsfläche wie in Figur 2 gezeigt zutrifft, der in dieser Formgebung jedoch keine eigene Führungsfunktion entsprechend Merkmal 4HB zukommen kann, vermag dies eine komplementär ausgeführte Konturierung (vgl. Absatz [0015], Satz 3) jedenfalls dann, wenn die Eingriffsfläche derart geformt ist, dass sie das Zugelement während des Zusammenwirkens mit der Scheibe führt.

In den Ausführungsbeispiele betreffenden Figuren 4 und 5 sind auch Traktionsflächen mit in seitlicher Richtung variierendem Durchmesser über die Breite des mit seiner wirksamen Eingriffsfläche vollflächig anliegend gezeigten Zugelementes entsprechend den Merkmalen 4HB und 5HB dargestellt; die seitlichen, im Durchmesser über die Traktionsfläche überstehenden Kränze sind von der Definition durch diese Merkmale nicht umfasst.

Während Merkmal 4HB die Führungsfunktion der Formgebung der Eingriffsfläche zuweist -die sich nach dem Verständnis des Fachmanns nur im Zusammenwirken mit einer gemäß Merkmal 3.1HB geforderten komplementären Kontur der Traktionsfläche einstellt -definiert Merkmal 5HB diese Kontur näher als in seitlicher Richtung, also über die Breite der Traktionsfläche variierend.

Zurecht hatte die Antragstellerin zwar angeführt, dass nach dem vorauszusetzenden Wissen des Fachmanns gerade eine "konvexe", d. h. bombierte Ausformung der Traktionsfläche -wie im Absatz [0049], Satz 2 im offensichtlichen Widerspruch zur Figur 4 auch zutreffend benannt -eine dem technischphysikalischen Wirkprinzip folgende Führung eines sich an die Form der Traktionsscheibe anpassenden Flachriemens mit rechteckigem Querschnitt bewirken kann, ohne dass ein solches Zugelement eine komplementäre -also konkave -Ausformung aufweisen muss.

Eine solche isoliert am Wortlaut des im Merkmal 4HB aufgegangenen Unteranspruchs 5 (in der eingetragenen Fassung) orientierte Auslegung des Merkmalskomplexes widerspräche aber dem durch die Beschreibung Absatz [0049] gebotenen Verständnis, demnach die Führung durch eine sich gegenseitig ergänzende Form der Eingriffsfläche des Zugelementes und Form der Traktionsfläche bewirkt sein soll. Tatsächlich fordert das Merkmal 4HB eine (fertige) Formgebung der das Zugelement führenden Eingriffsfläche und keine deformierbare Struktur des Zugelementes insgesamt, bei der es auf die Form der Eingriffsfläche aufgrund einer Anpassung unter Last gar nicht ankäme.

Inwieweit die in die Figur 4 gezeigte konkave Ausformung das komplementär konvex ausgeführte Zugelement im konkreten Anwendungsfall entsprechend den Merkmalen 4HB oder 5HB ähnlich der in Figur 5 gezeigten Variante führt, kann dahingestellt bleiben, weil der Fachmann einen den Zweck entsprechend der funktionellen Merkmalsangabe tatsächlich erfüllenden Krümmungsradius wählen würde.

3. Die Verteidigung des Gebrauchsmusters im Umfang des mit Schriftsatz vom 19. Juni 2009 für den geltenden Hauptantrag eingereichten Anspruchssatzes ist zulässig.

Einzig der im Merkmal 2.4IL des mit dem Hilfsantrag im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren verteidigten Schutzanspruchs 1 enthaltende Zusatz "runder" vor "Lasttragestränge" ist im korrespondierenden Merkmal 2.4HB des Schutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag entfallen, diese Definition ist hier aber im Merkmal 6HB wie dort im gleichlautenden Merkmal 6IL bereits enthalten, demnach die einzelnen Stränge einen "runden" Querschnitt aufweisen. Mithin sind die Gegenstände der Schutzansprüche 1 in den Fassungen der jeweiligen Anträge identisch.

Die Merkmale 1HB bis 3.1HB waren bereits im Anspruch 1 in der eingetragenen Fassung gemäß DE 299 24 761 U1 enthalten.

Wie aus vorstehenden Ausführungen zum Offenbarungsgehalt und Verständnis der Merkmale folgt, implizieren diese im Anspruch 1 in der eingetragenen Fassung enthaltenden Merkmale weder die Bereitstellung einer Führungsfunktion durch die komplementäre Ausführung der Flächen noch waren durch diesen Anspruchswortlaut seitliche Kränze zum seitlichen Führen außerhalb der Eingriffsfläche ausgeschlossen.

Das Merkmal 4HB war Gegenstand des Unteranspruchs 5 in der eingetragenen Fassung und ergänzt das Aufzugssystem mit den Merkmalen 1HB bis 3.1HB hinsichtlich der Führungsfunktion; das auf den Unteranspruch 6 in der eingetragenen Fassung zurückgehende Merkmal 5HB definiert die bereits mit dem Merkmal 3.1HB geforderte Formgebung entsprechend der erst mit dem Merkmal 4HB festgelegten Funktionszuweisung näher.

In Anbetracht des gebotenen Verständnisses der Merkmale 3.1HB bis 5HB sind diese zusammenhängenden Maßnahmen somit in dieser Kombination im Rahmen der angegebenen Rückbezüge auch als zur Erfindung gehörend offenbart.

Die übrigen Merkmale 7HB bis 11HB sind wortwörtlich den Unteransprüchen 18 bis 22 in der eingetragenen Fassung (in dieser Reihenfolge) entnommen.

Die sich antragsgemäß an den Schutzanspruch 1 anschließenden Unteransprüche entsprechen gleichlautend den eingetragenen, im beschwerdebegründenden Beschluss der Gebrauchsmusterabteilung angeführten Ansprüchen.

Das Streitgebrauchsmuster ist nach Hauptantrag auch nicht gegenüber der Patent-Stammanmeldung unzulässig erweitert:

-In der mit der WO 99 /43885 A1 veröffentlichten Patent-Stammanmeldung (PCT-Anmeldung PCT/US 99/ 03658) war lt. Anspruch 1 ein wesentliches Merkmal der Erfindung, dass das Zugelement eine durch die Breitendimension bestimmte Eingriffsfläche besitzt ("the tension member having (...) an engagement surface defined by the with dimension of the tension member"). Weil nach dem physikalischtechnischen Wirkprinzip -wie oben unter Punkt 2 dargelegt an einer reibschlüssigen Kraftübertragung zwischen einer Treibrolle und einem daran anliegendem Zugelement nur die pressungsbeaufschlagte Fläche teilhaben kann, ist für diese neben dem -wenn auch im Anspruch nicht näher definierten Umschlingungswinkel -eben die hierfür wirksame Breite maßgebend, entlang der sich die Pressung verteilt (vgl. Seite 3, Zeilen 8 bis 14 in der WO 99 / 43885 A1). Seitliche, ggfls. an Kränzen anliegende Flächen eines Zugelementes wie in den gegenüber dem Streitund Stammgebrauchsmuster (veröffentlicht mit DE 299 24 751 U1) unverändert aus der WO 99 / 43885 übernommenen Figuren gezeigt mögen u. U. eine Eingriffsfläche für eine axiale Führung im Zusammenwirken mit der Scheibe bilden, jedoch kann in dieser mangels Pressung keine Reibkraft übertragen werden. Entgegen der von der Antragstellerin vertretenen Auffassung führt die Übersetzung des Begriffs "defined" mit "gebildet" im Merkmal 2.4.3HB bzw. im gleichlautenden Merkmal des mit dem Stamm-Gebrauchsmuster eingereichten Anspruchs 1 jedenfalls zu keiner unzulässigen Erweiterung, weil nach dem technischen Verständnis des zuständigen Fachmanns die Eingriffsfläche durch das weitere, gleichsam durch die ursprüngliche Offenbarung gedeckte Merkmal 3.1HB als die bei der Kraftübertragung in Umfangsrichtung tatsächlich wirksame Fläche näher definiert ist. Die in der WO 99 / 43885 A1 enthaltenen, in ihrer Gesamtheit alle Merkmale des gemäß Hauptantrag geltenden Schutzanspruchs 1 offenbarenden Ansprüche 1 bis 68 sind mit ihrer Übersetzung auch vollständig im Absatz [0017] der Stamm-Gebrauchsmusterschrift DE 299 24 751 U1 enthalten.

-Auch ist ursprünglich offenbart, dass das Zugelement die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt, um Hebekraft für die Kabine bereitzustellen (Merkmal 2.1HA) -insoweit im Unterschied zu in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin eingeführten WO 98/29326 A1 (D17) oder der US 3 174 585 (D10), die jeweils Aufzugssysteme offenbaren, bei dem zwar ein Zugelement die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindet und aufhängt (vgl. Pos. 3 in Figur 1 der D17 oder Pos. 12 in Figur 1 der D10), die Hebekraft jedoch von einem hierfür gesondert angetriebenen Zugelement (Pos. 5 in D17 oder Pos. 15 in D10) bereitgestellt wird.

So ist in der Patent-Stammanmeldung (vgl. WO 99 / 43885 A1), dem Stammgebrauchsmuster (vgl. DE 299 24 751 U1) und dem Streitgebrauchsmuster (vgl. DE 299 24 761 U1) die gleiche Figur 1 enthalten, zu der in allen drei Schriften jeweils ausgeführt ist, dass das die Kabine und das Gegengewicht miteinander verbindende und aufhängende Zugelement angetrieben ist und somit die Hebekraft bereitstellt (vgl. zum Beispiel Seite 6, Zeilen 16 bis 21 in WO 99 / 43885 A1).

Da somit bereits die Patent-Stammanmeldung den Gegenstand des Stamm-Gebrauchsmusters zum Inhalt hatte, konnte von dieser nach § 5 (1) GbrMG die Gebrauchsmusteranmeldung 299 24 751 im angegebenen Umfang (Stamm-Gebrauchsmuster) abgezweigt werden. Das Stammgebrauchsmuster konnte dann anschließend unter Ausschöpfung des gesamten Inhalts der Ursprungsanmeldung auch gemäß § 4 (6) GbrMG geteilt werden, wobei der Zeitpunkt der ursprünglichen Anmeldung und eine dafür in Anspruch genommene Priorität erhalten bleiben.

Die Antragstellerin hat noch geltend gemacht, dass bereits die Fassung des Schutzanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag im Gebrauchsmusterlöschungsverfahren unzulässig war und somit die gleichlautende Fassung des Schutzanspruchs 1 gemäß dem Hauptantrag im Beschwerdeverfahren unzulässig ist, weil der durch ihn definierte Gegenstand nicht zumindest alle Merkmale des Gegenstands nach Hauptantrag im Löschungsverfahren enthält.

Aus vorstehendem Verständnis des Offenbarungsgehaltes folgt, dass sich der Gegenstand jedenfalls im Umfang der Merkmale 1HB bis 5HB des Schutzanspruchs 1 gemäß dem geltenden Hauptantrag von dem die Merkmale 1HL bis 3.3HL aufweisenden Schutzanspruch 1 gemäß dem Hauptantrag im Löschungsverfahren tatsächlich (lediglich) dadurch unterscheidet, dass die Kontur durch den Zusatz "mit mehreren in Umfangsrichtung verlaufenden Vertiefungen" (vgl. Merkmal 3.1HL) dort gegenüber dem Zusatz "wobei der Durchmesser in seitlicher Richtung variiert" (vgl. Merkmal 5HA) hier näher definiert ist.

Das Gebrauchsmustergesetz sieht eine nachträgliche Beschränkung des eingetragenen Gebrauchsmusters -anders als das Patentgesetz -nicht vor; das Schutzrecht kann durch die bloße Vorlage neuer, geänderter Schutzansprüche durch die Gebrauchsmusterinhaberin inhaltlich nicht geändert werden; auch ein Teillöschungsantrag kann vom Gebrauchsmusterinhaber selbst nicht gestellt werden, er würde im Übrigen auch erst mit einem entsprechenden Ausspruch des Patentamts Wirkung äußern können.

Die Gebrauchsmusterinhaberin war im Übrigen selbst bei Vorlage von geänderten Schutzansprüchen im Löschungsverfahren an einen entsprechenden Antrag bis zur bestandskräftigen Entscheidung hierüber nicht gebunden, denn dem Gebrauchsmusterlöschungsverfahren unterliegt das Gebrauchsmuster in der eingetragenen Form.

Weil die im Rahmen der Verteidigung im Löschungsverfahren vorgelegten, neugefassten Ansprüche nicht zur Gebrauchsmusterakte gelangt sind, wo sie der Öffentlichkeit zugänglich gewesen wären, sondern nur zur Akte im Löschungsverfahren gegeben wurden, können entsprechende Anträge ebenfalls nicht als endgültiger Verzicht gewertet werden, zumal diese Ansprüche in einer begleitenden Erklärung der Gebrauchsmusterinhaberin als Formulierungsvorschlag bezeichnet wurden (vgl. Schriftsatz vom 13. September 2007, Seite 1).

Bei der Beurteilung neuer Ansprüche im Löschungsverfahren kommt es somit nicht darauf an, ob ein im Rahmen eines Hilfsantrags vorgelegter Anspruch gegenüber einem anderen zur Verteidigung im Rahmen eines Hauptantrags vorgelegten, ebenfalls geänderten Anspruch beschränkt ist. Allerdings war für jeden neu gefassten Schutzanspruch für sich zu prüfen, ob er eine Berichtigung, eine Einschränkung oder eine Erweiterung des Schutzbegehrens gegenüber dem durch die Eintragung festgelegten Gegenstand enthält.

Bei dieser Sachund Rechtslage bestand kein Grund für die von der Antragstellerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde.

4. Der Gegenstand des Schutzanspruchs 1 nach Hauptantrag ist neu.

Weil das Vorbringen der Antragstellerin, das die wirksame Inanspruchnahme des Anmeldetags der als Grundlage der Abzweigungserklärung herangezogenen Stammanmeldung in Frage stellt, nicht durchgreift, mithin dem Streitgebrauchsmuster der gleiche Zeitrang wie der WO 99/ 43885 A1 zukommt, bildet diese auch keinen vorveröffentlichten, berücksichtigungsfähigen Stand der Technik.

Die ansonsten nicht bestrittene Neuheit ist auch im Übrigen gegeben, wie auch die nachstehenden Ausführungen zur Erfindungshöhe zeigen.

5. Das gewerblich anwendbare Aufzugssystem mit den Merkmalen des geltenden Schutzanspruchs 1 beruht auch auf einem erfinderischen Schritt.

Der Senat sieht wie bereits die Gebrauchsmusterlöschungsabteilung die D2 als den nächstkommenden Stand der Technik an; diese Druckschrift offenbart entsprechend der allgemeinen Fassung des geltenden Schutzanspruchs 1, dessen Gegenstand nicht auf bestimmte Typen von Aufzügen oder Belastungsklassen beschränkt sind, bereits -im Übrigen unbestritten -die Merkmale 1HB bis 2.4.1HB und 2.4.3HB, vgl. dort Seite 1, Zeilen 6 bis 14, Zeilen 43 bis 49 und Anspruch 5 im Zusammenhang mit den Figuren 3 und 6.

Weil in D2 Verzahnungen des Zugelements offensichtlich für eine formschlüssige Kraftübertragung lediglich als Alternative im Fall eines unzureichenden Umschlingungswinkels, d. h. einer unzureichender Reibkraftfübertragung vorgeschlagen sind -vgl. Seite 2, Zeilen 27 bis 33 -schließt der Fachmann für die dort ebenfalls vorgeschlagene Ausführung ohne Zähne ("with or without teeth", vgl. Seite 1, Zeilen 84 bis 96) an der Eingriffsfläche auch auf einen reibschlüssig kraftübertragenden Traktionsantrieb entsprechend Merkmal 2.4.4HB .

Die umfänglichen Nuten 13 haben dort einen glattzylindrischen und insoweit komplementären Nutgrund für die Zugelemente mit gerader Unterseite gemäß der Darstellung in Figur 3, von daher ist auch das Merkmal 3.1HB bei der aus D2 hervorgehenden Lösung verwirklicht. Für die D2 kann somit lediglich auf die Führung durch die seitlichen Begrenzungen der dort gezeigten Nuten in der Trommel geschlossen werden (vgl. dort Figur 2). Diese seitlichen Flächen bilden aber nicht die Eingriffsfläche im Sinne der Merkmale 2.4.3HB und 2.4.4HB wie vorstehend erläutert.

Über die Art der in einer Umhüllungsschicht zusammengefassten Seile -vgl. dort Figur 3 im Zusammenhang mit Seite 2, Zeilen 92 bis 94 und Seite 2, Zeilen 54 bis 59 -schweigt sich die D2 aus; allerdings sind in der mit D2 in Bezug genommenen D1 Metallseile für einen derartiges Zugelement vorgeschlagen -vgl. dort Seite 1, Zeilen 79 bis 82. Mithin liest der Fachmann das Merkmal 7HB aufgrund der in D1 unterstellten Kenntnisse in der D2 mit und schließt aufgrund der Darstellung in Figur 3 -ähnlich der Figur 7 in D1 -auch auf einen runden Querschnitt der in der Umhüllungsschicht vereinzelten, voneinander getrennt angeordneten Stränge entsprechend den Merkmalen 2.4.2HB und 6HB .

Die in der mündlichen Verhandlung angezogene D9 führt vom Schutzgegenstand eher weg, weil sie für das Zugelement entgegen den Forderungen der Merkmale 2.4HB bis 2.4.2HB ausdrücklich Federstahlbänder mit einem rechteckigen Querschnitt als Ersatz für (runde) Drahtseile bei Seilaufzügen (vgl. Seite 3, erster und zweiter Absatz) und nur Spurkränze zur seitlichen Führung der Federstahlbänder vorschlägt (vgl. Seite 11, dritter Absatz), die jedoch keine traktionskraftübertragenden Flächen bilden, vgl. obige Aussagen zur D2.

Weil derartige Borde für eine Führung ausreichen, hatte der Fachmann ausgehend von der D2 auch in Kenntnis der D9 keine Veranlassung, das Zugelement und die Traktionsfläche im Bereich der komplementär geformten Eingriffsfläche (Merkmal 3.1HB) ergänzend oder auch alternativ für diesen Zweck entsprechend Merkmal 5HB auszugestalten.

Die D9 regt im Übrigen auch nicht an, einen in seitlicher Richtung variierenden Durchmesser der Treibtrommel (Merkmal 5HB) für ein Zusammenwirken mit einer komplementär geformten Eingriffsfläche des Zugelements (Merkmal 3.1HB) für eine Führung vorzusehen, weil die im ersten Absatz auf Seite 5 angeführten Maßnahmen wie "Löcher" oder "Randverzahnungen" allein für eine formschlüssigen Kraftübertragung vorgeschlagen sind und auch keine Variation des Durchmessers entsprechend dem gebotenen Verständnis des Merkmals 5HB bewirken, weil diese für diesen Zweck umfänglich nur abschnittweise und nicht über den gesamten Umfang gleichmäßig vorstehen können.

Die in der D9 a. a. O. noch wortwörtlich angeführten "Längsrillen" wird der Fachmann im Übrigen nicht auf das Zugelement, sondern auch die Treibtrommel in deren Breitenrichtung beziehen, weil sie nur in dieser Ausrichtung die dort ausdrücklich geforderte formschlüssige Mitnahme bewirken können.

Selbst wenn zugunsten der Antragstellerin beim Fachmann zwar die Kenntnis von Flachriementrieben im Allgemeinen, bei denen das Zugelement ebenfalls ein Dimensionsverhältnis entsprechend Merkmal 2.3HB aufweist, mit einer komplementären Formgebung der Eingriffsfläche des Zugelements und der Traktionsscheibe vorausgesetzt werden kann -die Antragstellerin hatte im schriftlichen Verfahrenu. a. auf die D12 und D13 (vgl. jeweils die Figuren) sowie die D16 (vgl. Abschnitt 4.2.3, "Keilrippenriemen") hingewiesen, hatte der Fachmann in Kenntnis der fertigen Lösung für Aufzüge mit in glattzylindrischen Nuten geführten, komplementär ausgeführten Zugelementen entsprechend D2 oder D9 keinen Anlass, für Flachriemengetriebe bekannte Lösungen auf ihre Übertragbarkeit hin zu überprüfen.

Im Übrigen legt der im Verfahren befindliche Stand der Technik nicht nahe, auch noch die Stränge in dem Zugelement entsprechend den Merkmalen 8HB bis 11HB auszubilden:

-Der mit dem Hilfsantrag im Löschungsverfahren verteidigte und inhaltsgleich weiterverfolgte Schutzanspruch 1 beinhaltet mit diesen Merkmalen Ausgestaltungen des Drahtund Litzenaufbaus und Drahtdurchmessers, die in der ersten Prioritätsanmeldung US 09 / 031 108 nicht -die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin hierin ausdrücklich zugestimmt -enthalten sind, mit der Folge, dass dem Streitgebrauchsmuster nur die Priorität vom 22. Dezember 1998 zukommt und hierdurch die im Prioritätsintervall veröffentlichte WO 98 / 29326 A1 (D17) berücksichtigungsfähig ist.

Die D17 schlägt jedoch ausdrücklich Stränge aus synthetischen Fasern ("synthetic fibres", vgl. Seite 7, Zeilen 10 bis 12 und Ansprüche 3 und 4) vor, für die lediglich eine Einbettung von Bündeln aneinandergrenzender Seile um einen zentralen Hohlraum in einem ansonsten flach ausgeführten Zugelement mit einer ebenen Eingriffsfläche gezeigt (vgl. Figuren 2 bis 5 im Zusammenhang mit Anspruch 5) ist. Alternativ beschreibt die D17 die Einbettung synthetischer Fasern in Form eines Gewebes ("fabric", vgl. Seite 8, Zeilen 12 bis 13 im Zusammenhang mit Figur 6).

Die D17 offenbart somit weder die Merkmale 4HB und 5HB noch die Merkmale 7HB bis 11HB; sie liefert auch keine Anregungen und führt vielmehr vom verteidigten Schutzgegenstand weg.

-Die D4 schlägt gemäß der vorgelegten Übersetzung ein die Merkmale 2.2.1HB bis 2.4.1HB aufweisendes Zugelement ("wire rope") für die Anwendung in Aufzügen vor ("elevator suspensions"), vgl. Absätze [0006] und [0023] im Zusammenhang mit den Figuren 1 und 5. Die Formgebung der Umhüllungsschicht entspricht dort den in den Druckschriften D2 oder D9 a. a. O. gezeigten Querschnitten und zeigt keine besondere Formgebung der gegebenenfalls mit der Traktionsfläche einer Traktionsscheibe zusammenwirkenden Eingriffsfläche, die einen Führungsmechanismus entsprechend den Merkmalen 4HB und 5 HB ermöglichen könnte; im Übrigen schweigt sich die D4 über eine Führung des Zugelementes insgesamt aus. Somit kann auch diese Druckschrift bereits nicht zu diesen Maßnahmen anregen. Allerdings offenbart diese Druckschrift einen Aufbau der einzelnen Stränge aus um jeweils eine zentrale Litze verdrillten Litzen, deren metallische (Einzel-) Drähte um einen zentralen Draht verdrillt sind, vgl. Absätze [0024] und [0025] im Zusammenhang mit den Figuren 1, 2 und 5. Diese Druckschrift offenbart daher die Merkmale 6HB, 7HB und 9HB bis 11HB und schlägt zudem vor, den Durchmesser der einzelnen Drähte kleiner als 0,3 mm zu wählen -vgl. Absatz [0026] -wodurch der Fachmann noch zum Merkmal 8HA hingeführt werden könnte.

Allerdings schreibt diese Druckschrift für alle enthaltenen Ausführungsbeispiele ausdrücklich eine aneinandergrenzende Anordnung ("tightly together side by side") der einzelnen Stränge innerhalb der Umhüllungsschicht vor, vgl. "Claim 1" sowie Absätze [0013] und [0045], und behält hierfür einen dort in Figur 6 zum Stand gezeigten Aufbau eines Rundseils bei.

Weil die D4 für diesen strukturellen Aufbau die Herstellung im Einzelnen beschreibt (vgl. Absätze [0028] bis [0033]), konnte der Fachmann die Eignung, Herstellbarkeit und somit Verfügbarkeit eines derartigen Zugelements erwarten und würde aus diesem Grund ein Zugelement mit genau dieser Struktur, dem ja gleichfalls die Vorteile einer Verringerung des Scheibendurchmessers bei gleichbleibender Beanspruchung (vgl. Absatz [0012]) zugeschrieben sind, für ein die Merkmale 1HB bis 2.3HB aufweisendes Aufzugssystem mit einem Traktionsantrieb hernehmen, wobei der Fachmann allerdings noch nicht bei einem Aufzugssystem mit weiterhin der Merkmalen 4HB und 5HB wäre. Ausgehend von der weiterhin nächstkommenden D2 war der Fachmann bereits abgehalten, in Kenntnis des in D4 für den Einsatzfall in einem Aufzug als vorteilhaft herausgestellten Zugelements Abwandlungen entsprechend Merkmal 2.4.2HB vorzunehmen, zumal der D2 letzteres Merkmal lediglich einer Figur entnehmbar ist und auf eine getrennte Anordnung der einzelnen Stränge dort in der Beschreibung nicht eingegangen ist.

-Die in der mündlichen Verhandlung noch im Hinblick auf die Merkmale 6HB bis 11HB erörterte D5 beschreibt lediglich ein umhülltes, einen einzigen Strang aufweisendes Rundseil, das in dieser Struktur Ausgangspunkt der Überlegungen in D4 ist ("prior art", vgl. dort Figur 6 im Zusammenhang mit Absätzen [0002] und [0006]); somit liegt diese Entgegenhaltung weiter ab.

-Die in der mündlichen Verhandlung darüber hinaus angezogene D11 beschreibt ein Herstellungsverfahren für ein eine Mehrzahl einzelner Lasttragestränge aufweisendes Zugelement, dessen Breite größer als die Dicke ist, entsprechend den Merkmalen 2.3HB und 2.4HB, vgl. in der Übersetzung Seite 1, zweiter Absatz in Zusammenhang mit Figur 1.

Für den Aufbau der eingebetteten Stränge werden verdrillte Stahldrähte, jedoch keine verdrillten Litzen wie vom Merkmal 11HA gefordert vorgeschlagen, vgl. Seite 2, vorletzter Absatz der Übersetzung.

Durch Verschweißen der Umhüllungen benachbarter Stränge -vgl. Seite 2, Zeilen 5 bis 6 von unten -entsteht ein Zugelement, dessen einzelne Stränge durch die Umhüllungsschicht entsprechend Merkmal 2.4.2HB voneinander getrennt sind und auf deren längeren Oberseiten sich die Kontur der einzelnen Rundseile abbildet.

Allerdings sind in der D11 keine Aussagen über ein Zusammenwirken des Zugelements mit einer Traktionsscheibe oder eine Verwendung der Umhüllung für die Übertragung von Traktion getroffen. Vielmehr schlägt die D11 die Verwendung des beschriebenen Zugelements aus Ausgleichsseil in Aufzugsanlagen vor, bei denen es unter den Aufzügen hängt (vgl. Seite 2, Satz 2) und von daher nicht mit Hebekräften über eine Traktionsscheibe beaufschlagt wird.

In Anbetracht der mit D4 bekannten, fertigen Lösung mit eingebetteten Litzen in verdrillter Struktur hatte der Fachmann daher keinen Anlass, das in D11 beschriebene Zugelement mit lediglich verdrillten Drähten auf seine Verwendbarkeit in Aufzugssystemen mit Traktionsantrieb zu überprüfen, zumal dies weitere Überlegungen hinsichtlich der Ausbildung der Traktionsfläche für ein Zusammenwirken mit der dann als Eingriffsfläche genutzten Oberfläche des Zugelements erfordert hätte. Denn die komplementäre Formgebung der für die Übertragung der Reibkräfte maßgeblichen Eingriffsfläche bzw. Traktionsfläche entsprechend den Merkmalen 4HB und 5HB ist nicht zwingend.

-Die D3 offenbart ein flaches Zugelement für Hebezwecke mit mehreren eingelagerten Lasttragesträngen -vgl. dort Anspruch 1 -dessen Oberfläche aufgrund von Längskanälen in seitlicher Richtung variiert ("shallow longitudinal channels 17 in its wide faces"), vgl. Seite 1, Zeilen 91 bis 93 im Zusammenhang mit Figur 1), ohne dass diese Formgebung für eine Führung des Zugelements genutzt wird. Denn das Zugseil mit dieser Formgebung ist zum Aufwickeln auf einer Trommel vorgesehen, wobei trotz der Reibkraftübertragung zwischen den beteiligten Oberflächen (vgl. Seite 2, Zeile 55 f.), also der aufeinanderliegenden Riemenabschnitte oder an zylindrischen Trommeln wie in Figur 6 gezeigt, die rückliegenden Längskanäle an der Reibkraftübertragung mangels Anlage an der Reibkraftübertragung -entgegen der sich aus den Merkmalen 4HB und 5HB ergebenden komplementären Formgebung -nicht teilnehmen.

Somit führt auch eine Zusammenschau der Druckschriften D2, D4 und D11 selbst bei Berücksichtigung des Standes der Technik gemäß den Druckschriften D1, D3, D12, D13 und D16 nicht in naheliegender Weise zum verteidigten Gegenstand des Schutzanspruchs 1 gemäß Hauptantrag.

Die Druckschriften D5, D9 und D17 wie der übrige im Verfahren befindliche Stand der Technik liegen ferner. Er wurde von der Antragstellerin zum Gegenstand des geltenden Schutzanspruchs 1 in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr aufgegriffen. Eine nähere Diskussion erübrigt sich daher.

6. Die Unteransprüche betreffen vorteilhafte Ausgestaltungen des Aufzugssystems nach Schutzanspruch 1. Sie werden von diesem getragen.

III.

Bei dieser Sachlage war auf die Hilfsanträge der Antragsgegnerin nicht mehr einzugehen.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde wie von der Antragstellerin beantragt bestand angesichts der Sachund Rechtslage kein Anlass, s. o. im Abschnitt II, Punkt 3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 18 Abs. 2 S. 2 GebrMG i. V. m. § 84 Abs. 2 PatG, § 92 Abs. 1 ZPO. Die Billigkeit erfordert keine andere Entscheidung.

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BPatG:
Beschluss v. 03.03.2010
Az: 35 W (pat) 435/08