Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 27. Oktober 2008
Aktenzeichen: 1 L 1099/08

(VG Köln: Beschluss v. 27.10.2008, Az.: 1 L 1099/08)

Tenor

1. Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der

außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000,- EUR festgesetzt.

Gründe

Der Aussetzungsantrag nach § 80a Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO ist insgesamt jedenfalls ohne Erfolg.

Die Entscheidung über den Aussetzungsantrag hängt von einer Abwägung des öffentlichen Interesses bzw. des Interesses der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des angegriffenen Beschlusses einerseits gegen das Interesse der Antragstellerinnen am vorläufigen Nichtvollzug dieser Entscheidung andererseits ab. Bei dieser Interessenabwägung sind in erster Linie die Erfolgsaussichten der in der Hauptsache erhobenen Klage zu berücksichtigen. Lassen sich die Erfolgsaussichten dieser Klage im Verfahren über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht hinreichend verlässlich abschätzen und ist deshalb der Ausgang des Hauptsacheverfahrens als offen zu bewerten, ist eine von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerinnen an der aufschiebenden Wirkung der Klage und dem öffentlichen Interesse bzw. demjenigen der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Entscheidung vorzunehmen. Im Rahmen einer solchen Abwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von erheblichem Gewicht, wie sie hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt. Danach sind Entscheidungen der BNetzA stets sofort vollziehbar. Gleichwohl erübrigt sich deshalb nicht die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bei offenem Prozessausgang vorzunehmende Interessenabwägung; diese ist zwar gesetzlich vorstrukturiert, aber nicht präjudiziert. Um von der gesetzgeberischen Grundentscheidung abzuweichen, bedarf es indessen der Darlegung ganz besonderer individueller Umstände, wobei das Aussetzungsinteresse umso stärker zu bewerten ist, je schwerer die auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahme der Verwaltung Unabänderliches bewirkt,

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005/04 -, BVerwGE 123, 241 (244 f.).

Ausgehend von diesem Maßstab bleibt der gestellte Aussetzungsantrag ohne Erfolg.

Nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand lässt sich nicht absehen, ob die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage Erfolg haben wird.

Allerdings spricht nach summarischer Prüfung nichts dafür, dass die angegriffene Entgeltgenehmigung vom 13. Mai 2008 in der Fassung des Ànderungsbeschlusses vom 26. Mai 2008 formell rechtswidrig wegen Verletzung der Beteiligtenrechte der Antragstellerinnen aus § 135 Abs. 1 und 3 Satz 1 TKG wäre.

Soweit die Antragstellerinnen rügen, sie hätten in der mündlichen Verhandlung vom 08. April 2008 keine hinreichende Gelegenheit gehabt, zu den erst am selben Tag angeordneten Leistungsbeschreibungen im Standardangebotsverfahren Stellung zu nehmen, greift dies nicht durch: Der Vorsitzende der Beschlusskammer hat ausweislich der in den Verwaltungsvorgängen enthaltenen Niederschrift zu Beginn der mündlichen Verhandlung eigens auf diesen Umstand hingewiesen. Die Antragstellerinnen haben es zum einen unterlassen, dies in der mündlichen Verhandlung zu rügen bzw. auf eine weitere mündliche Verhandlung hinzuwirken.

Zum anderen verlangt § 135 Abs. 3 Satz TKG lediglich, dass vor der Entscheidung der Beschlusskammer - wie hier - eine öffentliche mündliche Verhandlung stattfinden muss. Die Entscheidung "auf Grund" öffentlicher mündlicher Verhandlung bedeutet nicht die Präklusion späteren Vorbringens; vielmehr kann auch nach Abschluss der mündlichen Verhandlung noch vorgetragen werden,

vgl. Attendorn in: Beck`scher TKG Kommentar, 03. Auflage, § 135 Rdn. 17, Bergmann in: Scheurle/Mayen, TKG Kommentar, 02. Auflage, § 135 Rdn. 27, Gurlit in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, § 135 Rdn. 34.

Entsprechend hat der Vorsitzende der Beschlusskammer den Beteiligten nach der mündlichen Verhandlung eine weitere Stellungnahmefrist bis zum 16. April 2008, 10.00 Uhr eingeräumt. Damit stand es den Antragstellerinnen frei, sich rechtliches Gehör bezüglich des geänderten Standardangebots durch eine spätere schriftliche Stellungnahme zu verschaffen, was die Antragstellerin zu 1. im Óbrigen mit Schriftsatz vom 15. April 2008 auch getan hat.

Jedoch hängen die Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage im Weiteren von mehreren in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht schwierigen Fragen ab, die sich nicht im vorläufigen Rechtsschutzverfahren aufgrund einer summarischen Prüfung in der einen oder anderen Richtung mit überwiegender Richtigkeitsgewissheit beantworten lassen. Das betrifft u.a. die Fragen, ob die genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 2 TKG unterschreiten bzw. missbräuchlich im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2 TKG sind, wie die Vergleichsmarktbetrachtung sowie eine Kosten-Kosten-Schere-Betrachtung durchzuführen sind und wie der anzusetzende kalkulatorische Zinssatz zu ermitteln ist. Zu allen Auslegungs- und Anwendungsfragen liegen unterschiedliche Auffassungen von fachlichem Gewicht vor, deren Bewertung im vorliegenden summarischen Verfahren nicht vorgenommen werden kann, sodass der Prozessausgang als offen angesehen werden muss. Die alsdann unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragstellerinnen aus:

Es ist nicht ersichtlich, dass die Konsequenzen für die Antragstellerinnen besonders gravierend wären, würde der Aussetzungsantrag abgelehnt und wäre die Klage in der Hauptsache später erfolgreich. Der pauschale Vortrag, es drohe eine irreversible Schädigung des Infrastrukturwettbewerbs bzw. die Amortisation der enormen, irreversiblen Infrastrukturinvestitionen werde erheblich beeinträchtigt, ist nicht hinreichend substantiiert, um gerade den Antragstellerinnen drohende nachhaltige Schäden glaubhaft zu machen. Insofern kommt hinzu, dass die - aus Sicht der Antragstellerinnen - zu niedrigen IP-BSA-Entgelte ungeachtet des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens teilweise ohnehin schon gelten, nämlich aufgrund zweier vollziehbarer Entgeltanordnungen vom 11. Juli 2008.

Würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später die Klage abgewiesen, wögen die hierdurch hervorgerufenen nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse jedoch schwerer. Eine Suspendierung des Vollzuges des Beschlusses vom 13. Mai 2008 (in der Fassung des Ànderungsbeschlusses vom 26. Mai 2008) bewirkte faktisch eine Verzögerung der - im öffentlichen Interesse liegenden -wettbewerbsfördernden Einführung des Vorleistungsprodukts IP-BSA und damit der Umsetzung der vollziehbaren Regulierungsverfügung vom 13. September 2006, durch die die Beigeladene verpflichtet worden ist, anderen Unternehmen auf Nachfrage IP-Bitstrom-Zugang zu gewähren. Wettbewerbern ist eine Nachfrage hiernach aber ohne eine gewisse Planungssicherheit hinsichtlich der zu entrichtenden Preise nicht möglich.

Auch die nachteiligen Folgen für die Beigeladene wögen - würde dem Aussetzungsantrag stattgegeben, jedoch später die Klage abgewiesen - schwerer als die Konsequenzen für die Antragstellerinnen im Falle einer Ablehnung des Aussetzungsantrages. Die Beigeladene, die - nach ihrem unwidersprochenen Vortrag - aufgrund mehrerer Verträge zur Erbringung von IP-BSA-Leistungen verpflichtet ist, wäre bei Suspendierung der Entgeltgenehmigung dennoch gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG zur - einstweilen unentgeltlichen - vertraglichen Leistungserbringung verpflichtet. Durch ein völliges Offenhalten der Entgelthöhe insoweit würden zum einen ihre Dispositionen erschwert. Zum anderen trüge sie das Risiko, nach dem Abschluss des Hauptsacheverfahrens ihre Ansprüche etwa wegen zwischenzeitlicher Insolvenz ihrer Vertragspartner nicht mehr realisieren zu können.

Gemessen an diesen aufgezeigten nachteiligen Folgen, die im Falle eines Erfolges des Aussetzungsantrages und einer späteren Abweisung der Klage für das öffentliche Interesse sowie dasjenige der Beigeladenen zu gewärtigen wären, wiegen die von den Antragstellerinnen aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit des Beschlusses vom 13. Mai 2008 in der Fassung des Ànderungsbeschlusses vom 26. Mai 2008 hinzunehmenden Nachteile nicht so schwer, dass es ihretwegen geboten erschiene, von dem durch § 137 Abs. 1 TKG angeordneten Ausschluss des Suspensiveffektes abzurücken.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen den Antragstellerinnen aufzuerlegen, da sich die Beigeladene durch Stellung eines Antrages einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG, wobei je Antragstellerin die Hälfte des nach der Rechtsprechung der Kammer in vergleichbaren Hauptsacheverfahren anzusetzenden Wertes von 50.000,- EUR zugrunde gelegt wird.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 137 Abs. 3 Satz 1 TKG).

VG Köln:
Beschluss v. 27.10.2008
Az: 1 L 1099/08