Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 1. Oktober 2013
Aktenzeichen: 5 U 214/12

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 01.10.2013, Az.: 5 U 214/12)

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 11. September 2012verkündete Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu jeweils einem Drittel zu tragen.

Das vorliegende wie auch das angefochtene erstinstanzliche Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Beklagte ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Stadt1, die u. a. die D betreibt.

Bereits mehrfach kam es in der Vergangenheit zu versuchten Zusammenschlüssen der Beklagten mit anderen Börsenbetreibern, die jedoch im Ergebnis scheiterten. Im Jahr 2008 scheiterte ein ins Auge gefasster Zusammenschluss mit der A, die u. a. die Börsen in New York, Paris, Brüssel und Amsterdam betreibt. Zunächst informell kam es im Jahr 2010 zu erneuten Gesprächen zwischen dem Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Z1, und dem CEO der A, Z2.Jedenfalls seit dem 02.08.2010 fanden entsprechende €Sondierungsgespräche€ im Hinblick auf einen Zusammenschluss statt. Nachdem der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zunächst nur den Aufsichtsratsvorsitzenden Z3 sowie einige ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseignerseite über die Gespräche mit der A informiert hatte, lud der Aufsichtsratsvorsitzende Z3 den Aufsichtsrat am 31.01.2011 für den 15.02.2011 ein. Als Tagesordnung der Sitzung wurde unter Punkt 3mitgeteilt: €Strategische Weiterentwicklung der BAG€. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass insoweit nach Präsentation und Erörterung eine Entscheidung zu treffen sei.

Nachdem am 09.02.2011 Informationen über den geplanten Börsenzusammenschluss an die Presse durchgesickert waren,veröffentlichte die Beklagte eine Ad-hoc-Mitteilung, in der sie fortgeschrittene Gespräche hinsichtlich eines möglichen Unternehmenszusammenschlusses mit der A bekannt gab. Am gleichen Tage wurden auch die übrigen Aufsichtsratsmitglieder, insbesondere der Arbeitnehmerseite, informiert. Am 14.02.2011 fanden €getrennt nach Anteilseigner- und Arbeitnehmerseite -Informationsveranstaltungen für die Aufsichtsratsmitglieder statt.In der Gesamt-Aufsichtsratssitzung am 15.02.2011 stimmte der Aufsichtsrat der geplanten Fusion mit der A zu. Noch am gleichen Tage schlossen die Beklagte und die A einen Vertrag über den geplanten Unternehmenszusammenschluss, das sog. Business Combination Agreement (BCA). Dieses sah einen Zusammenschluss des Geschäfts der Beklagten und der A unter dem Dach einer in den Niederlanden ansässigen Holding Gesellschaft C N.V. vor. In dem BCAwurden sowohl die Transaktionsstruktur als auch die Führungsstruktur der Holding nach einem Vollzug des Zusammenschlusses detailliert geregelt. Die bisherigen Aktionäre der Beklagten und der A sollten in einem Verhältnis von 60 : 40(Aktionäre der Beklagten zu ca. 60 % und Aktionäre der A zu ca. 40%) zu Aktionären der Holding werden und damit als wirtschaftliche Eigentümer an dem zusammengeführten Unternehmen beteiligt sein. Zur Durchführung des Zusammenschlusses sollte auf Seiten der Beklagten in einem ersten Schritt ein € unter verschiedenen Vollzugsbedingungen stehendes € freiwilliges öffentliches Tauschangebot der Holding gemäß § 29 WpÜG an die Aktionäre der Beklagten erfolgen. In einem zweiten Schritt war geplant, dass die Holding einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag mit der Beklagten abschließt. Auf Seiten der A sollte durch eine Verschmelzung dieser mit einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der Holding erreicht werden, dass die A zu einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der Holding wird. Im Ergebnis wären damit die Beklagte und die A jeweils Tochtergesellschaften der Holding geworden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichte Kopie des BCA vom 15.02.2011 (Anlage B 4 a nebst deutscher Übersetzung, Anlage B 4 b, Sonderband) Bezug genommen.

Der Zusammenschluss stand unter dem Vorbehalt verschiedener Genehmigungen zuständiger Aufsichtsbehörden. Eine Vielzahl dieser aufsichtsbehördlichen Genehmigung wurde bis Ende Januar 2012erteilt. Am 01.02.2012 beschloss jedoch die Europäische Kommission,den Zusammenschluss wegen der Befürchtung des Entstehens einer marktbeherrschenden Stellung zu untersagen. Dies führte zu einer Aufhebung und Beendigung des BCA. Zu diesem Zeitpunkt hatten bereits über 97 % der Aktionäre der Beklagten das Tauschangebot angenommen. Eine Klage der Beklagten gegen die Untersagungsentscheidung vor dem Europäischen Gerichtshof ist noch nicht beschieden.

Mit Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger vom 28.03.2012 lud die Beklagte zu einer ordentlichen Hauptversammlung auf den 16.05.2012 ein. An dieser nahmen die Kläger teil, wobei die Kläger zu 1) und 2) durch den Kläger zu 3) vertreten wurden, der Kläger zu 3) einen Redebeitrag hielt und Fragen stellte. An der Abstimmung nahmen die Kläger nicht teil, allerdings erhoben sie Widerspruch zur Niederschrift des Notars gegen die Beschlüsse zu TOP 3 und 4 (Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat für das Geschäftsjahr 2011). Wegen der Einzelheiten der Hauptversammlung wird auf die in Kopie zur Akte gereichte notarielle Niederschrift (Anlage B 3, Sonderordner) Bezug genommen.

Die Kläger haben die Auffassung vertreten, ihre Klage sei auch hinsichtlich der angegriffenen Entlastung der Aufsichtsratsmitglieder im Hauptantrag statthaft. Den Klägern sei aufgrund des Beratungsgeheimnisses des Aufsichtsrats nicht bekannt,welches Aufsichtsratsmitglied bei der Abstimmung am 15.02.2011der Fusion nicht zugestimmt habe, zumal die Beklagte hierüber Auskünfte verweigert habe.

Inhaltlich haben die Kläger die Auffassung vertreten, Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten hätte die Entlastung nicht erteilt werden dürfen, da sie in Zusammenhang mit dem gescheiterten Fusionsvorhaben mit der A rechts- und pflichtwidrig gehandelt hätten, wodurch der Beklagten im abgelaufenen Geschäftsjahr ein Schaden in Höhe von über 100 Mio. € entstanden sei. Die Behandlung des Fusionsvorhabens sei in Bezug auf die Unterrichtung des Aufsichtsrats rechts-, satzungs- und geschäftsordnungswidrig gewesen und habe den Bestimmungen des Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK) widersprochen. Obwohl einzelne Mitglieder des Vorstands eigenmächtig seit dem 02.08.2010 mit der A über die Fusion verhandelt hätten, seien erst am 24.01.2011 einige -privilegierte€ Mitglieder des Aufsichtsrats hierüber informiert worden. Die übrigen Aufsichtsratsmitglieder hätten erst am 09.02.2011 durch die Presse von dem Fusionsvorhaben erfahren.Eine Unterrichtung des Gesamtaufsichtsrats durch den Vorstand sei erst am 14.02.2011 erfolgt. In der zur Verfügung stehenden Zeit bis zur Aufsichtsratssitzung am 15.02.2011 hätten sich die Aufsichtsratsmitglieder daher kein hinreichendes Bild über die Frage der Fusion verschaffen können. Auch sei bereits die Einladung zu der Aufsichtsratssitzung fehlerhaft gewesen, da der Tagesordnungspunkt €Strategische Weiterentwicklung der BAG€ nicht hinreichend bestimmt gewesen sei. In der unzureichenden Einbeziehung und Information des Aufsichtsrats liege zudem ein Verstoß gegen die Regelungen des DCGK. Schließlich habe der Vorstandsvorsitzende der Beklagten geschäftsordnungswidrig gehandelt, da er für die Aufnahme der Fusionsverhandlungen der vorherigen Zustimmung des Gesamtvorstandes bedurft hätte.

Erstmals in ihrer Replik vom 30.08.2012 haben die Kläger gerügt,dass der Vorstand der Beklagten es versäumt habe, im Vorhinein die Genehmigungsfähigkeit des beabsichtigten Zusammenschlusses mit der Europäischen Kommission und der Hessischen Börsenaufsichtsbehörde abzuklären. Der beabsichtigte Zusammenschluss sei somit nicht von dem unternehmerischen Ermessen des Vorstands gedeckt gewesen.Vielmehr sei zu erwarten gewesen, dass er von der Hessischen Börsenaufsichtsbehörde nicht genehmigt werden würde.

Weiter haben die Kläger die Auffassung vertreten, dass für den geplanten Unternehmenszusammenschluss die Zustimmung der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 2 AktG hätte eingeholt werden müssen.

Schließlich haben die Kläger Informationsrechtsverletzungen auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung behauptet. Hierzu haben sie vorgetragen, dass der Kläger zu 3) insgesamt 12 Fragenkomplexe an die Beklagte gerichtet habe. Wegen des genauen Wortlauts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Seite 7 ff.) Bezug genommen. In ihrer Klageschrift vom 18.06.2012, Seite 16 (Bl. 33 d.A.) haben die Kläger insoweit lediglich vorgetragen: €All diese 12 Fragen wurden nicht, ausweichend, verschleiernd oder unvollständig beantwortet € und dies trotz Wiederholung!€ Zum Beweis haben sie sich auf eine Vorlage der vom Back-office schriftlich zur Verlesung des Vorstands gefertigten Antworten zu den Fragen bezogen. Erst im Rahmen ihrer Replik vom 30.08.2012 haben die Kläger hinsichtlich der ihrer Auffassung nach unzureichenden Antworten weiter vorgetragen.Insoweit wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, Seite 9ff., Bezug genommen.

Die Kläger haben beantragt,

1.) den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16. Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 3 gefassten Beschluss, die Mitglieder des Vorstandes im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, für nichtig zu erklären;2.) den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 16.Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss, die Mitglieder des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, im Umfang derjenigen Mitglieder für nichtig zu erklären, die den Aufsichtsratsbeschlüssen über eine Fusion der Beklagten mit der A1 ihre Zustimmung erteilt haben;hilfsweise zu 2.):den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16. Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss, die Mitglieder des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr 2012 für diesen Zeitraum zu entlasten, im Umfang der Entlastung der nachfolgenden Aktionärsvertreter im Aufsichtsrat für nichtig zu erklären: Herr Z3, Herr Z4, Herr Z5, Herr Z6, Herr Z7, Herr Z8, Herr Z9, Herr Z10,Herr Z11, Herr Z12, Herr Z13 und Herr Z14;höchst hilfsweise zu 2.)den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16. Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 4 gefassten Beschluss, die Mitglieder des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, für nichtig zu erklären;insgesamt hilfsweise, die Nichtigkeit vorgenannten Beschlüsse festzustellen, höchst hilfsweise, die Unwirksamkeit der vorgenannten Beschlüsse festzustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, eine Pflicht-,Gesetzes- oder Geschäftsordnungsverletzung bei den Verhandlungen mit der A durch Vorstand oder Aufsichtsrat habe nicht vorgelegen.Der Vorstand sei seit 14.09.2010 kontinuierlich durch seinen Vorsitzenden über den Stand der Gespräche mit der A informiert worden. Der Aufsichtsratsvorsitzende sei am 05.10.2010 und in folgenden Gesprächen in der ersten Novemberhälfte 2010 über Stand und Inhalt der Gespräche informiert worden. Bereits am 02.09.2010seien dem Strategieausschuss des Aufsichtsrats mögliche Transaktionen dargestellt worden, so auch ein möglicher Zusammenschluss mit der A. Anschließend sei eine Unterrichtung des Gesamtaufsichtsrats am 21.09.2010 erfolgt. Am 18.01.2011 habe der Vorstand in einer Sitzung den aktuellen Stand der Sondierungsgespräche diskutiert und den Vorstandsvorsitzenden und den Finanzvorstand ermächtigt, konkrete Verhandlungen mit der A zu führen sowie alle Maßnahmen zur Vorbereitung des geplanten Zusammenschlusses zu ergreifen. Am 19.01.2011 seien über die beabsichtigte Aufnahme konkreter Verhandlungen der Aufsichtsratsvorsitzende, dessen Stellvertreter und weitere €aufgrund ihrer Funktion ausgewählte € Mitglieder des Aufsichtsrats informiert worden. Die Information aller Aufsichtsratsmitglieder sei am 09.02.2011 erfolgt. In der Aufsichtsratssitzung am 15.02.2011 sei der Aufsichtsrat im Einzelnen über das Zusammenschlussvorhaben informiert worden.

In der streitgegenständlichen Hauptversammlung am 16.05.2012hätten Vorstand und Aufsichtsrat umfassend über das Zusammenschlussvorhaben berichtet, wie dies teilweise auch bereits im Geschäftsbericht erfolgt sei. Zu Informationsrechtsverletzungen sei es nicht gekommen. Die von dem Kläger zu 3) gestellten Fragen seien umfassend und wahrheitsgemäß beantwortet worden, soweit dies möglich und zulässig gewesen sei. Hinsichtlich der Fragen zu Nr. 5Satz 1 und Satz 2 hat die Beklagte bestritten, dass diese in der Hauptversammlung gestellt wurden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 193 ff. d. A.) sowie die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Urteil vom 11.09.2012 hat das Landgericht die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Den Hauptantrag der Kläger zu TOP 4€ Entlastung des Aufsichtsrats € und den ersten hilfsweise gestellten Antrag hierzu hat das Landgericht für unzulässig gehalten. Im Übrigen seien die Klagen zulässig, jedoch unbegründet. Weder Vorstand noch Aufsichtsrat seien schwere und eindeutige Gesetzes- oder Satzungsverstöße zur Last zu legen,weswegen die von der Hauptversammlung erteilten Entlastungen rechtswirksam seien. Was die geltend gemachten Informationspflichtverletzungen betreffe, so sei insoweit der klägerische Vortrag in der Klageschrift nicht hinreichend substantiiert gewesen, da die Kläger nicht ausgeführt hätten, warum sie die gegebenen Antworten als nicht ausreichend angesehen hätten.Die weiteren Ausführungen in dem Schriftsatz vom 30.08.2012 seien erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgt und daher präkludiert. Im Übrigen hat das Landgericht die Auffassung vertreten, dass auch insoweit die Kläger eine Informationspflichtverletzung nicht schlüssig vorgetragen hätten.Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 204 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Rechtsschutzziele weiter. Hierzu stellen sie die Reihenfolge von Haupt- und Hilfsanträge hinsichtlich der Anfechtung der Beschlussfassung zu Tagesordnungspunkt 4 um. Hinsichtlich der geltend gemachten Informationspflichtverletzungen beschränken sie diese auf eine behauptete Nichtbeantwortung der Fragen des Klägers zu 3) zu Nrn. 1. bis 7. Insoweit vertreten sie die Auffassung, dass eine nicht gegebene Antwort denkgesetzlich keiner vertiefenden Darlegung bedürfe. Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Kläger ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Kläger beantragen,

a) Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16.Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 3 gefasste Beschluss, die Mitglieder des Vorstandes im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, wird für nichtig erklärt.b) Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16.Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss, die Mitglieder des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, wird für nichtig erklärt.Hilfsweise zu b):c) Der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 16.Mai 2012 unter Tagesordnungspunkt 4 gefasste Beschluss, die Mitglieder des Aufsichtsrats im Geschäftsjahr 2011 für diesen Zeitraum zu entlasten, wird für im Umfang derjenigen Mitglieder für nichtig erklärt, die den Aufsichtsratsbeschlüssen über eine Fusion der Beklagten mit der A1 ihre Zustimmung erteilt haben.Hilfsweise zu lit. a bis c wird beantragt, die Nichtigkeit vorgenannten Beschlüsse zu lit. a bis c festzustellen;Äußerst hilfsweise wird beantragt, die Unwirksamkeit der vorgenannten Beschlüsse zu lit. a bis c festzustellen;

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrages wird auf die Berufungsbegründung der Kläger vom 02.01.2013 (Bl. 252 ff. d. A.) sowie die Berufungserwiderung der Beklagten vom 15.03.2013 (Bl. 291 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg, da die angefochtene Entscheidung nicht auf einem Rechtsfehler beruht und gemäß § 529 Abs. 1 ZPO abweichend von der ersten Instanz zugrunde zu legende Tatsachen fehlen oder keine andere Beurteilung veranlassen. Die erhobenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen gegen die Beschlussfassungen zu TOP 3 und 4 der streitgegenständlichen Hauptversammlung vom 16.05.2012 sind unbegründet.

Dies gilt zunächst für den Berufungsantrag zu TOP 3 (Entlastung des Vorstandes für das Geschäftsjahr 2011).

Ein Entlastungsbeschluss ist gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar,wenn er gegen das Gesetz oder die Satzung verstößt oder die Ermessensentscheidung auf der Gesellschaft zuzurechnender fehlerhafter Informationsgrundlage zu Stande gekommen ist. Dabei ist zu bedenken, dass die Entlastung grundsätzlich im Ermessen der Hauptversammlung steht. Erst bei einem eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß von Vorstand oder Aufsichtsrat sind die Grenzen dieses Ermessens überschritten und ist ein Entlastungsbeschluss wegen eines Inhaltsmangels anfechtbar (BGH, Beschluss vom 07.02.2012, II ZR 253/10, NZG 2012, S. 347;BGH, Urteil vom 10.07.2012, II ZR 48/11, BGHZ 194, S.14 ff.,zitiert nach Juris, Rn. 22). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (Seite 14 ff.) Bezug genommen. Hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 3 liegt weder ein derartiger Gesetz- oder Satzungsverstoß, noch ein entsprechender Verfahrensfehler (Informationspflichtverletzung)vor:

Dies gilt zunächst, soweit die letztendlich an dem Widerspruch der Europäischen Kommission gescheiterte Fusion auf Seiten der Beklagten einen Schaden in Höhe von über 100 Mio. € verursacht hat. Zwar ist dieser Betrag im Ergebnis unstreitig. Eine Pflichtverletzung des Vorstands läge gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktGjedoch nur vor, wenn die Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsleitung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters missachtet hätten. Dies haben die Kläger in Bezug auf den eingetretenen Schaden durch die gescheiterte Fusion in ihrer Klageschrift nicht vorgetragen. Erstmals in ihrer Replik vom 30.08.2012 rügen die Kläger, dass es der Vorstand unterlassen habe,die Genehmigungsfähigkeit des Zusammenschlusses im Vorhinein bei der Europäischen Kommission auszuloten (Bl. 120 d. A.). Unabhängig davon, dass die Beklagte hierzu vorgetragen hat, dass eine vorzeitige Abstimmung des Zusammenschlusses mit den zuständigen Kartell- und Börsenaufsichtsbehörden rechtlich nicht vorgesehen und tatsächlich auch nicht möglich gewesen sei, ist der Vortrag dieser behaupteten Sorgfaltspflichtverletzung nicht binnen der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG vorgetragen worden, weswegen er präkludiert und daher der Entscheidung nicht zugrunde zu legen ist. Zwar können grundsätzlich Substantiierungen auch noch nach Ablauf der Monatsfrist vorgenommen werden. Die geltend gemachten Anfechtungsgründe (hier also Pflichtverletzung gemäß § 93 Abs. 1AktG) müssen jedoch in ihrem wesentlichen Kern bereits innerhalb der Frist des § 246 Abs. 1 AktG in den Rechtsstreit eingeführt werden (etwa: Spindler/Stilz/Dörr, AktG, 2. Aufl., § 246 Rn. 19m.w.N.; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 246, Rn. 26 m.w.N.). Ergänzend wird auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil (Seite 18/19)Bezug genommen.

Eine Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses für den Vorstand der Beklagten hinsichtlich des Geschäftsjahres 2011 folgt auch nicht aus dem zeitlichen Ablauf der Fusionsverhandlungen mit der Aund den Unterrichtungen des Gesamtvorstands sowie des Aufsichtsrats in diesem Zusammenhang.

Dies gilt zunächst hinsichtlich eines von den Klägern gerügten €eigenmächtigen€ Vorgehens des Vorstandsvorsitzenden Z1im Verhältnis zu seinen Vorstandskollegen. Insoweit haben die Kläger bereits nicht vorgetragen, dass im maßgeblichen Jahr 2011die übrigen Vorstandsmitglieder über die sich Anfang des Jahres 2011 verdichtenden Gespräche mit der A nicht informiert worden wären. Unabhängig hiervon bestand kraft der Geschäftsordnung des Vorstands eine Ressortzuständigkeit des Vorstandsvorsitzenden für die €group coordination€, unter die auch strategische Initiativen wie die Anbahnung und Verhandlung von Mergers und Transaktionen fielen. Die zunächst durchgeführten Sondierungsgespräche unterfielen demnach in das alleinige Ressort des Vorstandsvorsitzenden. Dass die restlichen Vorstandsmitglieder nach dem Eintritt in die Vertragsverhandlungen zu Beginn des Jahres 2011 hiervon nicht informiert worden wären oder sie diese nicht gebilligt hätten, tragen die Kläger nicht vor.

Auch hinsichtlich der Information des Aufsichtsrats haben die Kläger keinen eindeutigen und schweren Gesetzes- oder Satzungsverstoß vorgetragen.

Gemäß § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung) zu berichten, wobei gemäß Abs. 2 Nr. 1 die Berichte mindestens einmal jährlich zu erfolgen haben, wenn nicht Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten. Gemäß § 90 Abs. 1Satz 1 Nr. 4 AktG hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über Geschäfte zu berichten, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können. Gemäß Abs. 2Nr. 4 haben diese Berichte möglichst so rechtzeitig zu erfolgen,dass der Aufsichtsrat vor der Vornahme der Geschäfte Gelegenheit hat, Stellung zu nehmen. Angesichts des Umfangs und der grundsätzlichen Bedeutung für die Geschäftspolitik und auch die wirtschaftliche Situation der Beklagten dürfte auf jeden Fall eine Berichtspflicht des Vorstands an den Aufsichtsrat bestanden haben,wobei im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben kann, ob insofern § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 4 AktG (was die Beklagte vertritt) einschlägig war. Zwar hat gemäß § 90 Abs. 4 Satz 2 AktGdie Unterrichtung €möglichst rechtzeitig€ zu erfolgen.Konkrete Fristen nennt das Gesetz jedoch nicht. Nach dem Vortrag der Beklagten hat der Vorstandsvorsitzende den Vorsitzenden des Aufsichtsrats bereits im Jahre 2010 fortlaufend über die Sondierungsgespräche unterrichtet. Nach dem Vortrag der Kläger fand eine solche erstmals am 20./24. Januar 2011 statt. Selbst wenn man zugunsten der Kläger Letzteres unterstellt, läge hierin jedenfalls kein eindeutiger und schwerer Gesetzesverstoß, der zu einer Anfechtbarkeit des Entlastungsbeschlusses führte. Denn auch zu diesem Zeitpunkt war noch keine endgültige Entscheidung getroffen und konnte € wie geschehen € Mitte Februar eine Aufsichtsratssitzung stattfinden, auf der die geplante Fusion beraten und über sie beschlossen wurde.

Ebenso wenig folgt eine Anfechtbarkeit der Entlastung des Vorstands daraus, dass dieser vor Abschluss des BCA nicht gemäß §119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeigeführt hat. Ein ausdrücklicher gesetzlicher Zustimmungsvorbehalt gemäß § 119 Abs. 1 AktG bestand unstreitig nicht. Zwar hat die Rechtsprechung in der Vergangenheit in Fällen,in denen die Rechtsposition der Aktionäre durch Geschäftsführungsmaßnahmen in erheblichem Maße betroffen wurde,eine ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung angenommen (BGHZ83, Seite 122 € €Holzmüller€; BGHZ 159, 30€ €Gelatine 1€). Hiernach besteht eine ungeschriebene Kompetenz der Hauptversammlung jedoch nur in engen Grenzen, z. B. dann, wenn ein Betrieb, welcher den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens ausmacht, auf eine Tochtergesellschaft ausgegliedert wird. Der vorliegende Fall einer geplanten Fusion durch ein öffentliches Übernahmeangebot von Aktien der Holdinggesellschaft an die Aktionäre unterscheidet sich von den Fällen, in denen die Rechtsprechung eine ungeschriebene Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung angenommen hat, wesentlich. Dies folgt bereits daraus, dass €worauf auch das Landgericht in seinem Urteil (Seite 19) hinweist -es jeder Aktionär der Beklagten in der Hand hatte, ob er das Übernahmeangebot annehmen wollte oder nicht. Insofern waren die Aktionäre an der zu treffenden Fusionsentscheidung beteiligt. Die Geschäftsführung (Vorstand) konnte sie nicht gegen eine Mehrheit der Aktionäre durchsetzen. Ob in diesem Fall zusätzlich eine Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung vorlag, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung. Denn jedenfalls lag insoweit keine zweifelsfreie Gesetzeslage vor, sodass ein eindeutiger und schwerer Gesetzesverstoß des Vorstands nicht in Betracht kommt.

Gleiches gilt schließlich, soweit der Vorstandsvorsitzende vor dem 09.02.2011 lediglich den Aufsichtsratsvorsitzenden Z3 sowie einige andere ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder von der geplanten Fusion unterrichtete. Denn eine Norm, die eine Vorabinformation einzelner Aufsichtsratsmitglieder verbietet, besteht nicht. Dies gilt jedenfalls, wenn € wie geschehen € die übrigen Mitglieder rechtzeitig vor der Aufsichtsratssitzung informiert werden. Soweit man in dem Vorgehen des Vorstandsvorsitzenden eine €Ungleichbehandlung€ der Aufsichtsratsmitglieder sehen will, liegt daher jedenfalls kein eindeutiger und schwerer Gesetzesverstoß vor.

Eine Anfechtbarkeit der Entlastung des Vorstands wegen eines Verstoßes gegen den Deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)haben die Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Die Regelungen des DCGK haben keine Gesetzesqualität, jedoch kann die Anfechtung von Entlastungsbeschlüssen auf eine unzutreffende Entsprechenserklärung nach § 161 Abs. 1 AktG gestützt werden (Hüffer, AktG, 10. Aufl., §161 Rn. 3 ff. sowie die Nachweise im angefochtenen Urteil, S.23/24). Gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 haben Vorstand und Aufsichtsrat einer börsennotierten Gesellschaft jährlich zu erklären, dass den Empfehlungen des DCGK entsprochen wurde und wird und welche Empfehlungen nicht angewendet wurden oder werden und warum nicht.In ihrer Klageschrift haben die Kläger hinsichtlich des Vorstandes Verstöße gegen Ziff. 3.4 und 3.5 des Kodex geltend gemacht.Insoweit scheidet eine Anfechtbarkeit jedoch bereits deswegen aus,da diese Ziffern keine €Empfehlungen€ enthalten. Gemäßder Präambel des DCGK (Ziff. 1) sind Empfehlungen nur solche Bestimmungen, die durch das Wort €soll€ gekennzeichnet sind. Nur auf diese bezieht sich nach ihrem Wortlaut die Erklärungsobliegenheit gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG. Soweit die Kläger eine Nichtbefolgung der Empfehlung in Ziff. 5.2 a.E. rügen,betrifft diese das Verhalten des Aufsichtsratsvorsitzenden und wird unten Seite 18 behandelt.

Schließlich haben die Kläger in ihrer Klageschrift keine Informationspflichtverletzung auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung vorgetragen, die zu einer Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 3 führen könnte. Zwar haben sie in ihrer Klageschrift vom 18.06.2012 und damit innerhalb der Frist des § 246Abs. 1 AktG vorgetragen, dass insgesamt 12 Fragen (bzw.Fragenkomplexe) €nicht, ausweichend, verschleiernd oder unvollständig beantwortet€ worden seien. Dies genügt den Anforderungen für die Erhebung einer Anfechtungsklage jedoch nicht.Denn aus dieser gänzlich pauschalen Rüge ist für das Gericht nicht zu erkennen, was genau die Kläger rügen wollten. Insbesondere ist unklar, welche Fragen gar nicht, welche €ausweichend€,welche €verschleiernd€ oder welche nach Auffassung der Kläger €unvollständig€ beantwortet worden sein sollen.Da es sich bei den Begriffen €ausweichend€,€verschleiernd€ und €unvollständig€ um wertende Begriffe handelt und nicht um die reine Wiedergabe von Tatsachen, hätten die Kläger jedenfalls angeben müssen, welche Kategorisierung auf welche der von ihnen vorgetragenen Fragen zutreffen soll. Nur hierdurch wären die Gründe, auf die die Kläger ihre Anfechtung stützen, hinreichend dargelegt worden (vgl.Spindler/Stilz/ Dörr, a.a.O., § 246 Rn. 19; Hüffer, a.a.O., § 246Rn. 26, m.w.N. sowie die Ausführungen und Quellenangaben im angefochtenen Urteil, S. 20). Soweit die Kläger in ihrer Replik vom 30.08.2012 zu den behaupteten Informationspflichtverletzungen näher vorgetragen haben, vermag dies die binnen der Monatsfrist zur Klageerhebung gemäß § 246 Abs. 1 AktG vorzunehmende Darstellung der Anfechtungsgründe nicht zu ersetzen. Erst recht gilt dies für die Beschränkung auf die ersten sieben Fragekomplexe in der Berufungsbegründung vom 02.01.2013 (Bl. 259) verbunden mit der Behauptung, dass diese gar nicht beantwortet worden seien.

Einer näheren Aufklärung, welche Fragen tatsächlich gestellt und was genau die Beklagte auf diese geantwortet hat, bedarf es daher ebenso wenig wie einer Wertung, ob die ggf. gegebenen Antworten den Anforderungen der §§ 131, 243 Abs. 4 AktG genügten.

Auch hinsichtlich der Beschlussfassung zu TOP 4 (Entlastung des Aufsichtsrats für das Geschäftsjahr 2011) haben die Kläger im Ergebnis keinen hinreichenden Anfechtungsgrund vorgetragen.Insoweit rügen sie insbesondere eine fehlerhafte Einberufung der Aufsichtsratssitzung vom 15.02.2011, eine insgesamt nicht ausreichende Information und Überlegensfrist für den Aufsichtsrat vor seiner Beschlussfassung am 15.02.2011 sowie eine Ungleichbehandlung unterschiedlicher Aufsichtsratsmitglieder.

Hinsichtlich der Einberufung zur Sitzung am 15.02.2011 vom 31.01.2011 bemängeln die Kläger konkret, dass Gegenstand und Bedeutung des Tagesordnungspunktes 3 durch die Formulierung €strategische Weiterentwicklung€ verschleiert worden sei. Vielmehr hätte ausdrücklich angegeben werden müssen,dass eine Abstimmung über die geplante Fusion mit der A zu beschließen war. Die Beklagte verweist demgegenüber darauf, dass gemäß § 4 Abs. 1 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats lediglich festgelegt sei, dass zwischen der Einladung und der Sitzung mindestens 10 Arbeitstage liegen müssten, was € unstreitig € eingehalten worden sei. Wie präzise die Beschlussgegenstände beschrieben werden müssten, sei in der Geschäftsordnung hingegen nicht geregelt. Der Aufsichtsratsvorsitzende habe sein Ermessen dahingehend ausgeübt,die Identität der A in der Tagesordnung nicht offen zu legen. Denn es habe dem Gebot kaufmännischer Sorgfalt entsprochen, die Angaben in der Tagesordnung zum Schutz der Transaktion und damit des Gesellschaftsinteresses nicht weiter zu konkretisieren.Insbesondere im Hinblick auf die noch nicht abgeschlossenen Verhandlungen seien die Risiken aus einem vorzeitigen Bekanntwerden von konkreten Verhandlungen erheblich gewesen.

Für das Ergebnis einer Anfechtbarkeit der Entlassungsentscheidung bedarf die Frage, ob angesichts der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der tatsächliche Beschlussgegenstand (Zustimmung zur Fusion der Beklagten mit der A) hätte offen gelegt werden müssen, keiner Entscheidung. Denn angesichts dessen, dass weder das Gesetz oder die Satzung noch die Geschäftsordnung angeben, wie genau die Beschlussgegenstände mitzuteilen sind und es jedenfalls nachvollziehbare Bedenken hinsichtlich einer Offenlegung gab,handelte es sich bei einem eventuellen Versäumnis zumindest nicht um einen eindeutigen und schwerwiegenden Gesetzes- oder Satzungsverstoß.

Gleiches gilt im Ergebnis, soweit sämtliche Aufsichtsratsmitglieder erst am 09.02.2011 von der geplanten Fusion unterrichtet und diese ihnen erst am 14.02.2011 im Einzelnen erläutert wurde. Zwar erscheinen die gewählten Fristen angesichts des Umfangs und der Bedeutung der Angelegenheit sehr kurz. Soweit die Kläger jedoch die Auffassung vertreten haben, es hätten sehr umfangreiche Dokumente gelesen werden müssen, so hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der Beschlussfassung vom 15.02.2011 nur um die grundsätzliche Zustimmung zu dem geplanten Fusionsvorhaben, nicht aber um die Zustimmung zu dem konkreten € danach am gleichen Tage abgeschlossenen €Vertragswerk gehandelt habe, weswegen Letzteres von den Aufsichtsratsmitgliedern nicht im Einzelnen habe studiert werden müssen. Auch insofern gilt, dass es keine gesetzlichen oder satzungsmäßigen Fristen für die Information des Aufsichtsrats vor einer Beschlussfassung gibt. Grundsätzlich steht sie daher im Ermessen des Aufsichtsratsvorsitzenden. Auch wenn die gewählte Verfahrensweise nicht bedenkenfrei ist, liegt jedenfalls kein eindeutiger und schwerer Gesetzes- oder Satzungsverstoß vor, der eine Anfechtbarkeit der Entlastung des Aufsichtsrats begründet.Entsprechendes gilt hinsichtlich der Zustimmung jedenfalls der Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder zu der Fusion am 15.02.2011(das genaue Stimmverhältnis hat die Beklagte nicht mitgeteilt).Dass tatsächlich die zustimmenden Aufsichtsratsmitglieder die Bedeutung der Angelegenheit aufgrund mangelnder Information nicht übersehen konnten, haben die Kläger bereits nicht hinreichend dargestellt. Jedenfalls liegt auch insoweit kein eindeutiger und schwerer Gesetzesverstoß vor.

Letzteres gilt auch, insoweit € was unstreitig ist €zunächst von dem Aufsichtsratsvorsitzenden bzw. dem Vorstandsvorsitzenden nur ausgewählte Aufsichtsratsmitglieder über die geplante Fusion informiert wurden, wobei diese sämtlich von der Anteilseignerseite gewählt waren. Die Gesamtheit des Aufsichtsrats erhielt hingegen erst am 09.02.2012 Kenntnis. Denn eine gesetzliche oder satzungsmäßige Verpflichtung, alle Aufsichtsratsmitglieder zeitgleich zu informieren, besteht nicht. Ein eindeutiger und schwerer Gesetzesverstoß ist auch insoweit daher nicht ersichtlich.

Schließlich ist der Entlastungsbeschluss des Aufsichtsrats auch nicht wegen eines Verstoßes gegen § 161 Abs. 1 AktG i.V.m. den Bestimmungen des DCGK anfechtbar. Insoweit rügen die Kläger einen Verstoß gegen Ziff. 5.2, dessen letzter Satz eine €Soll-Bestimmung€ enthält: €Der Aufsichtsratsvorsitzende soll sodann (nach seiner Information durch den Vorstand) den Aufsichtsrat unterrichten und erforderlichenfalls eine außerordentliche Aufsichtsratssitzung einberufen.€ Anders als in den Ziffern 3.4 und 3.5hinsichtlich des Vorstands enthält Ziff. 5.2 a.E. eine § 161 Abs. 1Satz 1 AktG unterfallende Empfehlung. Allerdings enthält auch sie keine Fristen o.Ä. Tatsächlich hat der Aufsichtsratsvorsitzende den Aufsichtsrat unterrichtet und eine Aufsichtsratssitzung einberufen. Auch wenn hinsichtlich der Kürze der Frist Bedenken bestehen, liegt insoweit jedenfalls kein eindeutiger und schwerer Verstoß gegen Ziff. 5.2 des DCGK und damit ggf. gegen § 161 Abs. 1 Satz 1 AktG vor, sodass eine Anfechtbarkeit der Beschlussfassung zu TOP 4 ausscheidet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 01.10.2013
Az: 5 U 214/12