Oberlandesgericht München:
Urteil vom 27. November 2012
Aktenzeichen: 5 U 1345/12

(OLG München: Urteil v. 27.11.2012, Az.: 5 U 1345/12)

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten zu 3) gegen das Teilurteil des Landgerichts München I vom 23.02.2012, Az. 27 O 17589/06, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass der Rechtsstreit in Richtung der Beklagten zu 3) im Übrigen in Höhe des Hauptsacheteilbetrages von 21.250,- € erledigt ist.

2. Die Beklagte zu 3) hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

für das Berufungsverfahren auf 16.314,07 €,für das erstinstanzliche Verfahren unter Abänderung von Ziffer XII. des landgerichtlichen Urteils auf 31.250 € für das Verfahren bis zur einseitigen Erledigterklärung am 13.01.2012und ab da auf 16.314,07 €.

Gründe

I.

Der Kläger fordert von den Beklagten als Gesamtschuldnern Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage in die €. Medienfonds €. KG (nachfolgend: € KG). Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Prospektverantwortliche in Anspruch genommen. Insoweit hat das Landgericht das Verfahren mit Beschluss vom 03.12.2008 (Bl. 117 d. A.) im Hinblick auf das noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Kapitalanleger-Musterverfahren, welches vor dem Oberlandesgericht München unter dem Az. KAP 2/08 geführt wurde und derzeit vor dem Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen XI ZB 13/12 anhängig ist, ausgesetzt.

Nach teils im persönlichen Kontakt, teils telefonisch geführten Gesprächen mit dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten zu 3) (fortan nur: die Beklagte), dem Zeugen €., zeichnete der Kläger am 13.12.2002 eine Treuhandbeteiligung in Höhe von 25.000,- € an der € KG. Insoweit wird auf den Zeichnungsschein (Anlage zum Sitzungsprotokoll vom 28.09.2012) Bezug genommen. Die Beteiligungssumme und das 5 %ige Agio, insgesamt 26.250,- €, überwies der Kläger noch am selben Tag von seinem bei der € Bank AG unterhaltenen Konto auf das Konto der Fondsgesellschaft.

Die Beklagte erhielt über die zur €-Gruppe gehörende € AG von der Fondsgesellschaft für die erfolgreiche Vermittlung eine Provision in Höhe von mindestens 7,5 %, möglicherweise auch 8 % des Anlagekapitals. Der Fondsprospekt weist auf den Anfall eines das Agio übersteigenden Vermittlungsentgelts für die Beschaffung von Eigenkapital hin, welches an die € AG fließe. Zudem klärt der Prospekt darüber auf, dass die € AG befugt ist, sich zum Zwecke der Eigenkapitaleinwerbung weiterer Vertriebsorganisationen zu bedienen. Bei der Beklagten handelt es sich um eine 100 %ige Tochter der Stadtsparkasse D.. Mit der Stadtsparkasse D. als herrschendem Unternehmen besteht ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. Als Unternehmensgegenstand der Beklagten ist im Handelsregister eingetragen die Vermögensberatung und -planung zur Förderung des Absatzes aller Produkte, die auch von der Stadtsparkasse D. angeboten werden können. Die vollständige Firma lautet - wie im berichtigten Rubrum verlautbart - "S PrivateBanking D. GmbH" unter Verwendung des stilisierten "S" in der Form des Sparkassensignets und in der Farbe des Sparkassen-Rot. Die Beklagte lässt sich regelmäßig von ihren Kunden - so vom Kläger jedenfalls am 31.12.2004 - schriftlich die datenschutzrechtliche Erlaubnis zum Zugriff auf die bei der Stadtsparkasse D. erhobenen und vorhandenen Kundendaten erteilen und bedient sich der dort gepflegten Kundendaten. Zum Kundenkreis der Beklagten zählen insbesondere die sog. "Premium-Kunden" der Stadtsparkasse D. Die Beklagte handelt für Rechnung und unter der Haftung der Stadtsparkasse D. als Einlagenkreditinstitut unter der aufsichtsrechtlichen Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 10 Satz 1 KWG. Der Kontakt zwischen dem Kläger und dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten C. entstand bereits während der beruflichen Tätigkeit des C. bei der € Bank AG und setzte sich nach dem Wechsel des C. zur Beklagten fort.

Der Kläger ist der Meinung, die Beklagte habe mit ihm einen Anlageberatungsvertrag geschlossen, den letztere nicht ordnungsgemäß erfüllt habe. Ihm sei die Anlage als sichere Kapitalanlage erläutert worden, bei der die Rückzahlung des vollen eingesetzten Kapitals an ihn durch die seitens der € Bank AG übernommene Garantie gewährleistet sei. Darüber hinaus seien die mit dem Defeasance-Modell verbundenen steuerlichen Risiken nicht zutreffend dargestellt worden. Über die an die Beklagte geflossene Rückvergütung sei er nicht unterrichtet worden, weshalb er fälschlich davon ausgegangen sei, dass lediglich das Agio der Beklagten zugute komme. Schließlich beanstandet er, die Beklagte sei ihrer Plausibilitätsprüfungspflicht nicht ausreichend nachgekommen. Ein Großteil des Fondskapitals sei zur Unterlegung der "Garantie" verwendet und nicht in die Filmproduktion investiert worden. Bei ordnungsgemäßer Prüfung des Anlagemodells anhand des Prospektes hätte die Beklagte die Unschlüssigkeit des prospektierten Konzeptes erkennen können und müssen. Er behauptet, bei korrekter Aufklärung über die Anlage hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet.

Mit seiner Klage hat er daher zunächst die seit dem Anlagedatum mit 4 % p.a. verzinste Rückzahlung des aufgewendeten Anlagebetrages nebst Freistellung von wirtschaftlichen Nachteilen beantragt. Nachdem mit dem Ende der Fondslaufzeit an den Kläger ein Betrag von 21.250 € aus dem Fonds ausbezahlt worden war,

erklärte der Kläger seinen Antrag hinsichtlich dieses Hauptsacheteilbetrages für erledigt.

Er beantragt darüber hinaus noch,

einen Betrag von 5.000 € zzgl. Zinsen aus 26.250,- € in Höhe von 4 % p.a. für den Zeitraum vom 13.12.2004 bis zur Rechtshängigkeit und von da ab bis zum 02.01.2012 in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz sowie aus 5.000,- € in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz ab dem 03.01.2012 zuzusprechen,

festzustellen, dass die Beklagte den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der späten einkommensteuerlichen Veranlagung ohne steuermindernde Berücksichtigung der Anlage sowie von allen Nachteilen aus der Übertragung der Beteiligung an die Beklagte und schließlich von Ansprüchen gemäß §§ 171, 172 Abs. 4 HGB freizustellen habe,

die bereits festgesetzten steuerlichen Nachzahlungszinsen im Betrag von 2.457,- € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen zuzusprechen,

und zwar Zug um Zug gegen das Angebot auf Übertragung der Beteiligung bei gleichzeitiger Feststellung des Annahmeverzugs.

Schließlich beantragt er Ersatz der außergerichtlich aufgewendeten Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.505,35 € zzgl. Rechtshängigkeitszinsen.

Die Beklagte, die sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen hat, hält die Klage für unbegründet. Weder sei ein Beratungsvertrag geschlossen worden, noch habe sie etwaige Beratungspflichten verletzt. Das Sicherheitsmodell habe sie zutreffend erläutert, auf die steuerlichen Unsicherheiten ausreichend hingewiesen. Zur Aufklärung über die bezogene Rückvergütung sei sie als freie Anlagevermittlerin nicht verpflichtet gewesen. Überobligationsmäßig habe sie dennoch den Kläger auf die Tatsache, dass sie sich aus Vermittlungsprovisionen finanziere, hingewiesen. Jedenfalls hätte der Kläger auch in Kenntnis der tatsächlichen Provisionshöhe gezeichnet. Sie beruft sich zudem auf Verjährung mit der Begründung, der Kläger hätte auf Nachfrage die Höhe der geflossenen Provision in Erfahrung bringen können. Das Anlagekonzept habe sie mit positivem Ergebnis einer Plausibilitätsprüfung unterzogen.

Am 23.02.2012 hat das Landgericht nach Anhörung des Klägers sowie des damaligen Geschäftsführers der Beklagten dem Klageantrag weitgehend entsprochen. Das Schadensersatzbegehren hat es dem Grunde nach als berechtigt anerkannt mit der Begründung, die mit dem Kläger durch einen Beratungsvertrag verbundene Beklagte habe die ihr obliegende Plausibilitätsprüfungspflicht nur mangelhaft ausgeführt; sie sei außerdem zur Aufklärung über die bezogene Rückvergütung verpflichtet gewesen. Nur hinsichtlich der geltend gemachten Schadenshöhe hat das Landgericht Abstriche vorgenommen insofern, als Ersatz entgangenen Gewinns nur in Höhe von 2 % p.a. seit dem Anlagedatum zugesprochen worden ist. Einen expliziten Ausspruch über die Teilerledigung hat das Landgericht unterlassen.

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt.

Sie bekämpft die Ansicht, zur Aufklärung über die bezogene Provision verpflichtet gewesen zu sein und nimmt die in Bezug auf sog. freie Anlageberater ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung, welche eine Aufklärungspflicht insoweit verneint, für sich in Anspruch. Ohnehin habe das Landgericht zu Unrecht ein Beratungsverhältnis angenommen. Ihren Vermittlerpflichten sei sie nachgekommen. Durch eigene Spezialisten habe sie die Anlage hinsichtlich Konzept, Marktzugänge, Qualität der Vertragspartner und steuerliche Konzeption auf Plausibilität hin überprüft. Die unzutreffende Bezeichnung als "Garantiefonds" habe sie im mündlichen Gespräch richtig gestellt. Eine weitere Verantwortlichkeit hinsichtlich des Prospektes treffe sie nicht.

Der Kläger hält das Ersturteil für richtig.

Der Senat hat am 15.06.2012 sowie am 16.07.2012 Hinweise erteilt (Bl. 354/360 und Bl. 384 d.A.) und am 28.09.2012 Beweis erhoben durch Anhörung des Klägers und Vernehmung des Zeugen C. Auf das Protokoll über die Sitzung am 28.09.2012 (Bl. 392/100 d. A.) wird verwiesen.

Ergänzend wird auf die Feststellungen im landgerichtlichen Urteil und auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das Ersturteil war daher aufrecht zu erhalten und gleichzeitig gemäß § 319 ZPO im Wege der Tenorergänzung zu berichtigen durch ausdrückliche Aufnahme des vom Landgericht unterlassenen Ausspruchs über die, ausweislich der Urteilsgründe bejahte, Teilerledigung der Klage.

Die Verurteilung der Beklagten durch Erlass eines Teilurteils ist bei der gegebenen Prozesssituation zulässig (dazu unter 1.). Zwischen den Parteien ist ein Beratungsvertrag zustande gekommen (dazu unter 2.). Ihre Beratungspflichten hat die Beklagte dadurch verletzt, dass sie dem Kläger verharmlosende und unzutreffende Angaben über die Sicherheit der Anlage gemacht hat (dazu unter 3.) sowie dadurch, dass sie ihm die Höhe bezogenen Rückvergütung verschwiegen hat (dazu unter 4.). Schließlich hat die Beklagte ihrer Plausibilitätsprüfungspflicht nicht genügt (dazu unter 5.). Der zu ersetzende Schaden besteht im Umfang der landgerichtlichen Verurteilung (dazu unter 6.).

1.

Die rechtlichen Restriktionen, denen der Erlass eines Teilurteils unterliegt, hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (BGH, Urteile vom 05.06.2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068; vom 12.01.1999 - NJW 1999, 1035; NJW-RR 2003, 1002) zutreffend dargestellt. Hierauf wird Bezug genommen.

Zu Recht hat das Landgericht dahin erkannt, dass bei der gegebenen Prozesssituation der Erlass eines Teilurteils gegen die Beklagte als Beraterin zulässig ist. Der vom Bundesgerichtshof (Beschlüsse vom 16.06.2009 - XI ZB 31/08 und XI ZB 33/08 sowie zahlreiche Nachfolgeentscheidungen betreffend Aussetzungsbeschlüsse im Zusammenhang mit dem vorliegenden Anlagemodell sowie dem Nachfolgefonds) betonte Anspruch der Klagepartei auf effektiven Rechtsschutz gebietet zum einen die Fortsetzung des Verfahrens gegen die wegen Falschberatung in Anspruch genommene Beklagte trotz Aussetzung des auf Prospekthaftungsansprüche gestützten Verfahrens gegen die übrigen einfachen Streitgenossen und zum anderen in der Konsequenz den zeitnahen Abschluss des Verfahrens gegen die Beklagte bei Entscheidungsreife des gegen sie erhobenen Anspruches durch Erlass eines Urteils, hier infolge der noch fortbestehenden Aussetzung gegen die Beklagten zu 1) und 2) und die dadurch auf unbestimmte Zeit eingetretene faktische Verfahrenstrennung in der Form eines Teilurteils (BGH, Urteil vom 11.05.2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 17).

2.

Zwischen dem Kläger und der Beklagten ist hinsichtlich der Beteiligung ein Anlageberatungsvertrag und nicht nur ein Anlagevermittlungsvertrag zu Stande gekommen. Zu diesem Ergebnis ist schon das Landgericht zutreffend unter Würdigung des insoweit übereinstimmenden tatsächlichen Vorbringens beider Parteien gekommen.

Ein Beratungsvertrag, nicht nur ein Auskunfts- oder Vermittlungsvertrag, kommt regelmäßig schon dann konkludent zustande, wenn ein Anlageinteressent im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages an die andere Partei herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen, und die andere Partei darauf eingeht, auch wenn ein Entgelt für die Beratungsleistung nicht vereinbart ist, und auch dann, wenn die Beratung nicht durch umfassende mündliche Erläuterungen, sondern im Wesentlichen durch die Übergabe schriftlicher Informationen erfolgen soll (statt vieler: BGH, Urteile vom 21.03.2006 _ XI ZR 63/05, WM 2006, 851, Rn. 10; vom 13.10.2006 _ V ZR 66/06, WM 2007, 174, Rn. 13; vom 25.09.2007 _ XI ZR 320/06, BKR 2008, 199, Rn. 12; vom 25.06.2002 _ XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, Rn. 38). Zutreffend hat das Landgericht darauf abgestellt, dass auch nach dem Vortrag der Beklagten (so im Schriftsatz vom 15.02.2001, Seiten 2/3, in dem sie selbst ein "allgemeines Beratungsgespräch" im Vorfeld der Zeichnung behauptet) deren Geschäftsführer der Klagepartei in mindestens einem persönlichen Gespräch diverse Anlagemöglichkeiten vorgestellt und in mindestens einem weiteren Gespräch die streitgegenständliche Beteiligung erläutert und als für die kommunizierten konservativen Anlageziele des Klägers tauglich aus einer breiten Palette von Anlagemöglichkeiten ausgewählt und empfohlen hat. Mithin hat die Beklagte nicht nur erbetene Auskünfte über Anlageprodukte erteilt, sondern sich außerdem auf das Begehren des Klägers eingelassen, auf der Grundlage des ihr seitens des Klägers zugeschriebenen Sachverstandes eine individuelle, sich an den Anlagezielen des Klägers orientierende Vorauswahl zu treffen und entsprechende Empfehlungen auszusprechen und auf diese Weise eine eigene Einschätzung und Beurteilung der Anlage vorzunehmen.

Nach diesen Kriterien ist zwischen dem Kläger und der Beklagten im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Zeichnung ein Anlageberatungsvertrag zu Stande gekommen (BGH, Urteil vom 13.10.2006 - V ZR 66/06, WM 2007, 174 Rn. 14).

3.

Die Beklagte hat die ihr aus dem Anlageberatungsvertrag obliegenden Pflichten gegenüber dem Kläger in einer zum Schadensersatz verpflichtenden Weise dadurch verletzt, dass sie unzutreffende Angaben über die Sicherheit der Anlage gemacht und insbesondere in diesem Zusammenhang nicht darauf hingewiesen hat, dass die bereits auf dem Deckblatt des Fondsprospektes blickfangmäßig herausgestellte Bezeichnung als "Garantiefonds" tatsächlich nicht zutreffend ist. Als "Garantiefonds" werden Fonds bezeichnet, bei denen die Auszahlung eines bestimmten Kapitalbetrages bei Fälligkeit garantiert wird (Gabler, Kompakt-Lexikon Wirtschaft, 10. Auflage 2010, Eintrag "Garantiefonds"). Ein solcher Garantiefonds ist der Fonds V€ tatsächlich nicht, denn hier erfolgen Zahlungen in einer gemäß Schuldübernahme der € Bank AG zugesagten Höhe nur an die Fondsgesellschaft; der Mittelzufluss wird dort zunächst zur Deckung der Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft verwendet. Nur der verbleibende positive Saldo gelangt bei Beendigung der Gesellschaft zur Auszahlung an die Gesellschafter.

Daher wird mit der Bezeichnung als "Garantiefonds" eine tatsächlich nicht vorhandene Garantiewirkung wahrheitswidrig herausgestellt. Die Darstellung der aus der Schuldübernahme resultierenden Vorteile für den Anleger im Prospekt reicht nicht aus, die geschuldete Korrektur der irreführenden Bezeichnung klar und unmissverständlich dem Prospektleser zu vergegenwärtigen (vgl. OLG München, KAP 2/07, Musterentscheid vom 08.05.2012 zu Streitpunkt 9). Ist aber der Prospekt fehlerhaft, so muss der jeweilige Anlageberater den Anleger im mündlichen Beratungsgespräch über die Fehlerhaftigkeit des Prospektes aufklären (BGH, Beschluss vom 17.09.2009 - XI ZR 264/08 Rn. 5, juris). Solches ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - wie sogleich ausgeführt wird - nicht geschehen. Im Gegenteil: Die Beklagte, welche die Beratung des Klägers durch ihren damaligen Geschäftsführer vorgenommen hat, hat den Kläger schon nach eigener Aussage des C. vor dem Senat über die Sicherheit der Kapitalanlage unzutreffend beraten.

Der Kläger hat bei seiner Anhörung angegeben, er stehe Filmfonds skeptisch gegenüber, weil ein solcher Fonds nicht ohne weiteres einen handelbaren Wert herstelle. Er, der Kläger, sei durch seine berufliche Ausrichtung als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft für € GmbH, einem mittelständischen Unternehmen, welches Messgeräte für den Arbeits- und Umweltschutz herstellt, geprägt. Filme stellten für ihn ein nicht greifbares Wirtschaftsgut dar. Seine diesbezüglich gegenüber C. deutlich geäußerte Ablehnung habe letzterer mit der Darlegung überwunden, dass es eine Garantie der € Bank gebe und der Anleger deshalb das wiederbekäme, was er einbezahlt habe.

Der Kläger machte einen glaubwürdigen Eindruck. Den Inhalt der Gespräche über die streitgegenständliche Anlage schilderte er sachlich und erkennbar im Zugriff auf reale Erinnerungen. Er zeigte keine Tendenz, seinen Aussageinhalt am Ziel des Prozesserfolgs auszurichten. So gab er etwa auch an, er sei auf der Grundlage seiner wirtschaftlichen Erfahrung davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 3) nicht ohne eigenes wirtschaftliches Interesse tätig sei, sondern für die Vermittlung das Agio erhalte. Der Kläger zeigte auch keinerlei Neigung zur Selbstinszenierung oder -überhöhung. Seinen beruflichen Erfolg beschrieb er erst auf Nachfrage des Gerichts. Sein Hinweis darauf, dass er seine finanzielle Unabhängigkeit für sich persönlich als Auftrag für gesellschaftliches Engagement verstehe und wahrnehme, erschien weder aufgesetzt noch sonst fragwürdig. Seine mit diesem Argument begründete Aussage, er zahle hohe Steuern, die Anlage sei nicht von dem Wunsch nach einer "Steuerersparnis" motiviert gewesen, ist glaubhaft und passt zum verhältnismäßig niedrigen Anlagebetrag. In jeder Hinsicht machte der Kläger einen seriösen und aufrichtigen Eindruck.

Seine Aussage ist auch belastbar. Zwar hat der Kläger in einem Punkt, nämlich zum Zeitpunkt der Prospektzusendung, eine möglicherweise unrichtige Erinnerung. Seine Erinnerung, den Prospekt erst nach der Zeichnung erhalten zu haben, fügt sich nämlich nicht in den zeitlichen Ablauf ein, der aufgrund der Urkundenlage naheliegt. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 28.11.2001, Anlage zum landgerichtlichen Sitzungsprotokoll, hat der Kläger den Prospekt bereits als Anlage zu diesem Schreiben erhalten, mithin noch vor der Zeichnung am 13.12.2002. Dass die Erinnerung des Klägers zum Punkt "mündliche Erläuterung des Sicherheitskonzepts" dennoch verlässlich ist, steht als Ergebnis einer Gesamtschau nachfolgender Indizien jedoch fest. Wesentliches Gewicht kommt dem Umstand zu, dass der damalige Geschäftsführer der Beklagten in dem von ihm unterzeichneten Begleitschreiben das Sicherheitenkonzept der Anlage selbst als "Garantie" bezeichnet hat. Wäre dem Zeugen C. - wie er vor dem Senat ausgesagt hat - tatsächlich daran gelegen gewesen, die Bezeichnung als "Garantiefonds" gegenüber dem Kläger richtig zu stellen, so hätte es sich verboten, selbst dieses Wort im Übersendungsschreiben zu verwenden und damit in einer eigenen schriftlichen Äußerung zu wiederholen. Die Aussage des Zeugen C., wonach er Wert darauf gelegt habe, im mündlichen Gespräch Wesen und Inhalt der Schuldübernahme darzutun und dadurch den irreführenden Eindruck, der durch die Verwendung des Begriffes der Garantie in der Produktbezeichnung ("Garantiefonds") ausgeht, richtig zu stellen, erscheint vor dem Hintergrund der eigenen schriftlichen Begriffsverwendung als widersprüchlich und widerlegt. Der Zeuge C. hat zudem zu erkennen gegeben, dass er sich während seiner Zeugenaussage mit prozesstaktischen Gesichtspunkten beschäftigte, indem er ausführte, auch wenn Herr H. dies bestreite, habe er mit ihm über dieses Thema, nämlich das Sicherheitenkonzept des Fonds, ausführlich gesprochen; es stehe - so wörtlich - "Aussage gegen Aussage". Eine rein an der Erinnerung orientierte Aussage hätte für eine solche Bemerkung keinen Anlass gegeben. Schließlich erscheint die Wahrheitsliebe des Zeugen aus einem weiteren Grund zweifelhaft. Der Zeuge hat angegeben, im Rahmen einer Schulung durch die Konzeptionäre Grosch und Wallner Prospektangaben kritisch hinterfragt zu haben. Dabei sei auch die Bezeichnung als "Garantiefonds" Gesprächsthema gewesen. Die Bezeichnung sei aus seiner Sicht aus Marketinggründen gewählt worden, obwohl sie dem Wesen des Fonds nicht gerecht werde. Er habe den Prospekt dennoch verwendet und sich - angeblich - auf eine mündliche Richtigstellung beschränkt, weil ihm im Hinblick auf das Sicherheitenkonzept die Bezeichnung als - so wörtlich - "nicht so irreführend" erschienen sei. Ein Anlageberater, der aus Marketinggründen eine hinnehmbare Irreführung durch den schriftlichen Prospekt akzeptiert, erscheint nicht verlässlich. Die vom Zeugen C. vor dem Senat gemachten Angaben erweisen sich nach alledem nicht als tragfähig. Sie sind daher auch nicht geeignet, die glaubhaften Angaben des Klägers in Zweifel zu ziehen.

Danach steht fest, dass C. die Anlage dem Kläger dahingehend beschrieben hat, die gegebene "Garantie" wirke sich dahingehend aus, dass der Kläger selbst dann, wenn die Filme floppen und sich die vom Kläger geäußerten Bedenken hinsichtlich des wirtschaftlichen Wertes der Fondsprodukte realisieren, der Anleger jedenfalls seine Einlageleistung vollständig zurück erhält. Auf diese Weise hat die Beklagte dem Kläger die Konsequenzen des Sicherheitenkonzeptes der Anlage inhaltlich falsch beschrieben. Wenn die Filme floppen und sich die Fondseinnahmen allein in der Hereinnahme der Schlusszahlung erschöpfen, kann dies zum Laufzeitende auch eine unter dem Betrag des eingesetzten Kapitals liegende Auszahlung an den einzelnen Anleger zur Folge haben - was schon der tatsächliche Verlauf zeigt. Auch der Prospekt selbst weist auf Risiken hin, die die Auszahlung an den Anleger der Höhe nach negativ beeinflussen können, so das Risiko nicht einkalkulierter Mehrkosten infolge eines Produktionsabbruches (Seite 71 des Prospekts), das Schlüsselpersonenrisiko (Seite 75 des Prospekts), das Wechselkursrisiko (Seite 74 des Prospekts), das Risiko etwaiger Mehrkosten im Zusammenhang mit der Durchführung der Schuldübernahmeverträge (Seite 66 des Prospekts). Weitere Risiken können sich aus der Verwirklichung von Projekten aus der Re-Investition von Übererlösen ergeben; insoweit greift die Schuldübernahme der € Bank AG nicht (Seiten 67, 71 des Prospekts). Schon diese - nicht abschließende Aufzählung - zeigt auf, dass mit einer gesicherten Fondseinnahme in Höhe des Kommanditkapitals keineswegs eine Auszahlung in Höhe der geleisteten Einlage an den Anleger gesichert ist. Der Prospekt selbst weist darauf hin, dass sogar ein Totalverlustrisiko besteht (Seiten 71 und 73 des Prospekts).

Dass der Prospekt selbst auf diese Risiken einschließlich des Totalverlustrisikos hinweist, ändert nichts an einer Falschberatung durch die Beklagte. Dies gilt unabhängig davon, ob der Prospekt - was angesichts des Schreibens vom 28.11.2002 nahe liegt - zum Zeitpunkt der Zeichnung dem Kläger bereits vorgelegen hat. Die mündliche Risikoverharmlosung im Beratungsgespräch begründet auch dann den Vorwurf der Falschberatung, wenn in übergebenen schriftlichen Unterlagen eine korrekte Beschreibung der Anlage und des Risikos nachzulesen gewesen wäre (BGH, Urteil vom 12.07.2007 - III ZR 83/06, WM 2007, 1606), was hier angesichts der Fehlerhaftigkeit des Prospektes selbst ohnehin nicht der Fall war (siehe oben).

Darüber hinaus erweist sich vor dem Hintergrund der Prospektaussagen zu den Risiken der Kapitalanlage die Beratung durch C. sogar auf der Grundlage dessen eigener Zeugenaussage als falsch, weil er auch nach eigener Aussage das tatsächliche Risiko verharmlost hat. Nach den Angaben des Zeugen will dieser das Risiko dahingehend erläutert haben, dass der Kläger nur rund 80 % seiner Einlage zurück erhalte. Der Zeuge meinte, sich für die Richtigkeit seiner Aussage auf den Prospekt beziehen zu können. Prospektaussagen, die eine solche Risikoeinschätzung stützen würden, gibt es jedoch nicht. Der Zeuge konnte demzufolge solche auch nicht anhand des ihm vorgelegten Prospektes benennen. Er war zudem nicht in der Lage, wiederzugeben, aus welchen Grundlagen er diese angeblich dem Kläger gegebene Darstellung abgeleitet hat. So ist zum einen die Aussage des Zeugen C. ohnehin nicht glaubhaft (siehe bereits oben), würde aber selbst dann, wenn sie dem Urteil zugrunde gelegt würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 - VI ZR 325/08: "Nach allgemeinem Grundsatz macht sich eine Partei die bei einer Beweisaufnahme zutage tretenden ihr günstigen Umstände regelmäßig zumindest hilfsweise zu Eigen."), eine Falschbeschreibung der Anlage in einem wesentlichen Punkt, nämlich hinsichtlich des mit der Anlage verbundenen Risikos, belegen und daher die auf Falschberatung über die Sicherheit der Anlage gestützte Klage dem Grunde nach rechtfertigen.

4.

Die Beklagte hat ihre Beraterpflichten darüber hinaus dadurch verletzt, dass sie dem Kläger die Höhe der vereinnahmten Rückvergütung verschwiegen hat.

a.

Zur Aufklärung über die konkrete Höhe der bezogenen Rückvergütung war die Beklagte dem Kläger verpflichtet.

Jedenfalls eine anlageberatende Bank hat den von ihr beratenen Anleger über die von ihr hinter dem Rücken des Anlegers bezogene Rückvergütung sowohl dem Grunde als auch der konkreten Höhe nach ungefragt aufzuklären, weil der Anleger ohne entsprechende Aufklärung das besondere Interesse der beratenden Bank an der Anlageempfehlung und den damit verbundenen Interessenkonflikt nicht erkennen kann. Unerheblich ist hierbei, ob sich die Anlageberatung der Bank auf solche Anlageformen bezieht, die dem WpHG unterfallen, oder nicht (BGH, Urteile vom 19.12.2000 - XI ZR 349/99, NJW 2001, 962; vom 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226; vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306; Beschluss vom 20.01.2009 - XI ZR 510/07, WM 2009, 405; Beschlüsse vom 29.06.2010 - XI ZR 308/09; vom 09.03.2011, 19.07.2011 und 24.08.2011 - jeweils XI ZR 191/10, WM 2011, 925, 1506 und 1804).

Dieselbe Verpflichtung oblag in gleicher Weise der - selbst keinen Bankenstatus einnehmenden - Beklagten.

Eine Bank - hier Sparkasse -, die ihre Kunden auch in Sachen Anlageberatung betreuen möchte, kann sich ihrer zivilrechtlichen Aufklärungspflichten nicht dadurch entledigen, dass sie ihre Beratungstätigkeit auf eine 100 %ige Tochtergesellschaft auslagert, die unter Verwendung von Teilen des Bankennamens, hier unter Verwendung des Sparkassenlogos, am Markt tätig wird und sich selbst mit der Aufnahme des Begriffes "Bank" in die Firma nach außen als lediglich organisatorisch ausgelagerter Teil der Bank - hier Sparkasse - geriert, zumal dann, wenn sich die anlageberatende Gesellschaft - wie vorliegend - nicht nur nach außen als der Bank zugehörig darstellt, sondern darüber hinaus auch nach aufsichtsrechtlichem Status gerade keine freie Anlageberaterin, sondern eine für Rechnung und unter der Haftung der Bank agierende vertraglich gebundene Beratungsgesellschaft ist. Die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu Aufklärungspflichten freier Berater einschließlich selbständiger Unternehmen der "Finanzgruppe" einer Sparkasse (Urteile vom 15.04.2010 - III ZR 196/09, WM 2010, 885; vom 03.03.2011 - III ZR 170/10, WM 2011, 640; vom 19.07.2012 - III ZR 308/11, WM 2012, 1574) bezieht sich auf anders gelagerte Sachverhalte und ist deshalb auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die Verneinung einer Aufklärungspflicht der freien Anlageberater über bezogene Rückvergütungen - im Gegensatz zur Bejahung einer entsprechenden Aufklärungspflicht bankgebundener Berater - ihren Grund in der Unterschiedlichkeit der Kundenerwartung. Nach der anzustellenden typisierenden Betrachtung der Vertragsverhältnisse müsse der Bankkunde nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung vornehmlich eigene Interessen an der Einnahme von (nicht offen gelegten) Rückvergütungen verfolgt, weshalb es ihm nicht ohne weiteres erkennbar sei, dass die Anlageberatung von der Erwartung des Zuflusses von Rückvergütungen bestimmt sein könnte. Darauf gründet seine Aufklärungsbedürftigkeit und vice versa die Aufklärungspflicht der beratenden Bank.

Von dieser Sachlage unterscheide sich aber die Anlageberatung durch einen "freien Anlageberater" grundlegend. Wenn ein Anleger sich durch einen freien Anlageberater über eine Kapitalanlage beraten lasse und selbst keine Provision für die Anlageberatung zahle, so liege es für den Kunden auf der Hand, dass der Anlageberater von der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft Vertriebsprovisionen erhält, die dem vom Kunden an die Anlagegesellschaft gezahlten Betrag entnommen werden, denn für den Anleger sei offensichtlich, dass der Anlageberater mit der Beratung selbst sein Geld verdienen muss. Er könne daher nicht annehmen, der Anlageberater würde diese Leistungen kostenlos erbringen. Mangels eigener Entgeltzahlung sei offensichtlich, dass der freie Anlageberater für seine Tätigkeit eine Provision seitens der kapitalsuchenden Gesellschaft erhalte. Damit liege auch der potentielle Interessenwiderstreit für den Beratenen offen zutage. Ein schützenswertes Vertrauen des Beratungskunden in eine ausschließlich an seinen Interessen ausgerichtete und von eigenem Vergütungsinteresse unbeeinflusste Beratungsleistung liege daher nicht vor.

Von den Sachverhalten, die den Entscheidungen des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen haben, unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt - auch unter Berücksichtigung der anzustellenden typisierenden Betrachtungsweise - in entscheidungserheblicher Weise. Insbesondere die Entscheidung vom 19.07.2012 ist auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar. Die genannte Entscheidung betrifft zwar gleichfalls ein selbständiges Beratungsunternehmen, welches als 100 %ige Tochtergesellschaft einer Sparkasse und eigenständige juristische Person ausgestaltet war und ihre Beratungsdienstleistung gegenüber den Kunden der Sparkasse erbracht hat. Diese Gesellschaft gerierte sich aber auch nach außen hin, insbesondere schon aufgrund ihres Firmennamens, mit dem sie am Markt auftrat und dem Beratungskunden gegenüber trat, als bankenunabhängige freie Anlageberaterin. Ausweislich der tatbestandlichen Darstellung unter Rn. 2 der Entscheidung präsentierte sich das dortige Tochterunternehmen der Sparkasse mit dem Namen "F. Finanzdienste K. Vertriebsgesellschaft mbH", der die Selbständigkeit gegenüber der Muttergesellschaft auch für einen juristischen Laien ohne weiteres offenbart und den Schluss auch auf die wirtschaftliche Selbständigkeit nahe legt.

Ganz anders verhält es sich vorliegend. Die Beklagte hat durch ihre Namensgebung und ihr Auftreten gegenüber dem von ihr beratenen Sparkassenkunden, nämlich dem Kläger, der nach seinen glaubhaften Angaben seit Jahrzehnten sowohl ein privates Konto als auch die Geschäftskonten seines Unternehmens bei der Stadtsparkasse D. unterhält, bewusst und gewollt ein - auch tatsächlich bestehendes Nähe- und Abhängigkeitsverhältnis zur Sparkasse D. - betont und ist daher gerade nicht als "nicht bankmäßig gebundene" freie Anlageberaterin aufgetreten. Im Geschäftsverkehr mit ihren Beratungskunden nutzt die Beklagte vielmehr das Firmenlogo der Sparkasse, indem sie unter der Firma "S PrivateBanking D. GmbH" (Hervorhebung durch den Senat) auftritt. Dabei führt sie in ihrem Namen nicht nur das stilisierte "S" als Hinweis auf ihre Verbundenheit mit der Sparkassensparte, sondern - insoweit unter Verstoß gegen § 39 Abs. 1 KWG - auch die irreführende (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rn. 5.16; LG Ellwangen, Urteil vom 12.07.2002 - 10 O 16/02, WRP 2002, 1190) Bezeichnung "Banking". Ausweislich des Handelsregisters führt die Beklagte diesen Namen bereits seit Januar 2002. Entgegen dem im Schriftsatz vom 19.10.2012 suggerierten Eindruck trat sie unter diesem Namen somit bereits zum Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Beratung auf. Der Marktauftritt der Beklagten ist mithin darauf ausgerichtet, das Vertrauen der Sparkassenkunden in die allein dem Kundeninteresse verpflichtete Integrität "ihrer" Sparkasse auch im Rahmen des nicht von der Sparkasse selbst, sondern von der Beklagten als deren 100 %iger Tochter durchgeführten Beratungsgeschäftes für sich zu nutzen. Bei dieser Sachlage liegt es mitnichten für den Kunden der Sparkasse und Kunden der Beklagten auf der Hand, dass die Beklagte ein eigenes Vergütungsinteresse verfolgt und auf die vom Kapitalsuchenden gewährten Provisionen zur Durchführung ihrer Geschäftstätigkeit angewiesen ist. Gerade weil bewusst und gewollt zum eigenen Vorteil eine klare Grenzziehung zwischen der Sparkasse als Bankinstitut einerseits und der Beklagten als Beratungsdienstleister andererseits dem Sparkassenkunden und Beratungssuchenden gegenüber nicht vorgenommen wird, entspricht das Auftreten der Beklagten nicht dem typischen Bild einer freien Anlageberaterin. Für ihren Kunden ist es mithin gerade nicht offensichtlich, dass trotz der betonten Zugehörigkeit zum Sparkassenverband und trotz der Verwendung des Wortes "Banking" als Namensbestandteil die wirtschaftliche Existenzgrundlage der Beklagten auf der Vergütung durch Kapitalanlagegesellschaften beruht.

Dies gilt vorliegend umso mehr, als - wie der Kläger glaubhaft angegeben hat - die Mitarbeiter der Beklagten auch im persönlichen Kontakt keine klare Trennung zwischen den Kundenbeziehungen zur Sparkasse einerseits und den Kundenbeziehungen zur Beklagten andererseits vollzogen haben. Vielmehr haben sie die Funktion der Beklagten dahingehend dargestellt, dass die Beklagte die wohlhabenderen Kunden der Sparkasse, welche aus Gründen des Diskretionsbedarfs und der Beratungsintensität nicht am Bankschalter beraten werden könnten, in Sachen Anlageberatung betreut. - Demgemäß ist im Handelsregister als Unternehmensgegenstand der Beklagten die Vermögensberatung und -planung zur Förderung des Absatzes aller Produkte, die auch von der Stadtsparkasse Dortmund angeboten werden können, eingetragen. - Unstreitig zählen zum Kundenkreis der Beklagten insbesondere die sog. "Premium-Kunden" der Stadtsparkasse D. Auf der Grundlage dieser dem Kläger erteilten Information stellt sich die Tätigkeit der Beklagten als ein lediglich organisatorisch ausgelagerter Teil der seitens der Sparkasse angebotenen und ihr zuzurechnenden Beratungstätigkeit dar. Zudem hat der Kläger glaubhaft ausgesagt, C. habe seine berufliche Veränderung im mündlichen Gespräch dahingehend erläutert, dass er von der € Bank zur Sparkasse D. gewechselt sei.

Es trifft auch sachlich nicht zu, dass die Beklagte in wirtschaftlicher Hinsicht auf eigenständiger Grundlage wirtschaftet und daher einem freien Anlageberater gleichsteht. Vielmehr besteht mit der Stadtsparkasse D. als herrschendem Unternehmen ein Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag.

Darüber hinaus ist und war die Beklagte nach ihrem unbestritten gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen im Schriftsatz vom 25.10.2011 (Bl. 267 d. A.) auch unter aufsichtsrechtlichem Aspekt nicht als freie Anlageberaterin, sondern auf Rechnung und unter der Haftung der Sparkasse D. gemäß § 2 Abs. 10 KWG i.d.F.d.G. vom 21.06.2002 als der für den Anlagezeitpunkt maßgeblichen Gesetzesfassung und damit als vertraglich gebundene Vermittlerin tätig, wie jetzt der Fachterminus für die inhaltlich unveränderte gesetzliche Begriffsdefinition gemäß § 2 Abs. 10 KWG i.d.F. gem. Art. 3 Nr. 3 lit. g des Gesetzes vom 16.07.2007, BGBl. I 1330 mit Wirkung zum 01.11.2007 lautet; § 288 ZPO. Aus dem mit Schriftsatz vom 19.10.2012 vorgelegten Schreiben des BaKred vom 03.02.1997 (Anlage B 1) betreffend die Befreiung von den Konsolidierungsvorschriften ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das als Anlage B 2 vorgelegte Schreiben der Stadtsparkasse D. vom 04.04.2000 gibt nur die damalige rechtliche Einschätzung der Stadtsparkasse zu den Betätigungsfeldern der Beklagten wieder, der als Anlage B 3 vorgelegte Bericht über die Prüfung des Jahresabschlusses zum 31.12.2002 die Sicht des Abschlussprüfers. Ausweislich der Anlage B 2 gab es hinsichtlich der aufsichtsrechtlichen Einstufung der Beklagten und ihrer Tätigkeit jedoch Diskussionsbedarf. Aus den vorgelegten Unterlagen ist schon nicht ersichtlich, dass der im Oktober 2011 gehaltene Vortrag unrichtig gewesen sei oder auf einem Irrtum beruht habe. Schließlich hat die Beklagte mit Anlage B 4 selbst einen Auszug aus dem bei der BaFin geführten Register über die vertraglich gebundenen Vermittler vorgelegt, wonach die Beklagte - wie erstinstanzlich vorgetragen - ab 01.01.2008 als vertraglich gebundene Vermittlerin der Sparkasse D. haftungsrechtlich zugeordnet ist. Der Geschäftsgegenstand der Beklagten hat sich ausweislich der Handelsregistereinträge seit der Gründung jedoch nicht verändert. Dass die zutreffende, im Jahr 2002 zwischen der Stadtsparkasse D. und der Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbandes offenbar umstrittene Klassifizierung der Beklagten als vertraglich gebundene Vermittlerin auf einer erst später vorgenommenen Erweiterung des Tätigkeitsfeldes beruht, kann daher ausgeschlossen werden. Demgemäß war die Beklagte schon bei der verfahrensgegenständlichen Beratungstätigkeit eine vertraglich gebundene Vermittlerin. Ihre Tätigkeit wird der Sparkasse D. als demjenigen Institut zugerechnet, für deren Rechnung und unter deren Haftung die Beklagte tätig wird. Die Beklagte ist nach der für diesen Status eingeführten Begrifflichkeit explizit keine freie Anlageberaterin, sondern eine vertraglich gebundene Anlageberaterin.

Die Auslagerung der Beratungstätigkeit von der Stadtsparkasse D. auf ein rechtlich selbständiges Tochterunternehmen hat am Aufklärungsbedarf des Beratungskunden in Bezug auf Rückvergütungen wegen des gewählten Marktauftrittes nichts geändert. Das Auftreten lässt gerade nicht den Schluss zu, die Beklagte finanziere sich aus Provisionen der Kapitalsuchenden. Dies gilt auch in Bezug auf den Kläger. Dass er Kontakt zum Geschäftsführer der Beklagten C. bereits zu einem Zeitpunkt hatte, als dieser noch für die € Bank AG tätig war, ändert daran nichts.

b.

Ihrer Aufklärungspflicht ist die Beklagte nicht nachgekommen.

Schon nach dem eigenen Bekunden des Zeugen C. hat dieser den Kläger nicht über die Höhe der Rückvergütung aufgeklärt. Nicht einmal im vorliegenden Verfahren hat die Beklagte offen gelegt, in welcher Höhe konkret eine Rückvergütung für die streitgegenständliche Anlage geflossen ist.

Soweit der Zeuge C. angegeben hat, er habe dem Kläger erläutert, dass die Beklagte eine von den prospektierten Weichkosten umfasste Provision erhalte und das Agio zur Deckung eines Teils der unter anderem an sie fließenden Vertriebskosten beitrage, ist diese Aussage nicht glaubhaft. Dass der Zeuge C. keinen glaubwürdigen Eindruck gemacht hat, wurde bereits unter Ziffer 3. ausgeführt. Seiner Aussage ist der Kläger entgegen getreten. Der Kläger hat überzeugend darauf hingewiesen, dass er Angaben des behaupteten Inhalts zum Anlass genommen hätte, sich nach der Gesamthöhe der Vertriebskosten und insbesondere der Provision der Beklagten zu erkundigen. Dies hat er unstreitig nicht gemacht. Der Kläger hat dies damit begründet, dass er zwar davon ausgegangen sei, dass das offen ausgewiesene Agio an die Beklagte fließe, von darüber hinausgehenden Provisionen aber nichts gewusst habe.

5.

Schon der bloße Anlagevermittler schuldet eine Prüfung des Anlagekonzeptes auf innere Schlüssigkeit und Plausibilität. Der Berater schuldet über eine zutreffende, vollständige und verständliche Tatsachenmitteilung über das Anlageprodukt hinaus eine fachmännische Bewertung der Anlage und demzufolge eine intensivierte kritische Überprüfung (BGH, Urteil vom 27.10.2009 - XI ZR 338/08, WM 2009, 2306 Rn. 17). Er ist verpflichtet, den Kunden auf etwaige Fehler und Widersprüche im Verkaufsprospekt hinzuweisen und Unstimmigkeiten offen zu legen. Bei unstimmigen Prospektangaben ist er zur Nachforschung der tatsächlichen Sachlage und zur Aufklärung des Kunden verpflichtet.

Ihrer Pflicht zur Plausibilitätsprüfung hat die Beklagte nicht entsprochen.

Zu einer kritischen Hinterfragung des Anlagekonzepts bestand deshalb Veranlassung, weil sich auf der Grundlage der Beschreibung des Anlagekonzeptes im Prospekt Fragen hinsichtlich der "Garantie"unterlegung aufdrängten, die im Prospekt keine Beantwortung finden, deren Beantwortung aber von entscheidender Bedeutung für die Anlegerentscheidung ist.

Eine tragende Stütze des Anlagenkonzepts des Fonds € war die Absicherung von 100 % des Kommanditkapitals ohne Agio mittels Schuldübernahme durch die € Bank AG" (Prospekt Seiten 11, 30), wobei das geplante Fondsvolumen von 10 Mio. € bei entsprechendem Mittelzufluss auf bis zu 500 Mio. € erhöht werden konnte (Seite 5 des Prospekts). Die Schuldübernahmeverträge werden auf Seiten 66 und 73 des Prospekts näher behandelt. Danach soll in den Schuldübernahmeverträgen vereinbart werden, dass die € Bank AG "unter der Voraussetzung der Einzahlung des Barwertes der Zahlungsverpflichtungen sowie sonstiger Entgelte, die im Lizenzvertrag vereinbarten Schlusszahlungen gegenüber der Fondsgesellschaft leistet", wodurch der Lizenznehmer von seinen Verpflichtungen zur Leistung der Schlusszahlungen befreit wird. "Sofern der Lizenznehmer den erforderlichen Gegenwert in Höhe des Barwertes der übernommenen Zahlungsverpflichtungen ... nicht einzahlt oder keine Einigung bzgl. der Höhe des Barwertes gemäß des bereits geschlossenen Rahmenvertrages erreicht wird", werde keine Schuldübernahme seitens der € Bank AG erfolgen.

Diese Formulierungen lassen zwar erkennen, dass der Lizenznehmer gemäß einem bereits abgeschlossenen Rahmenvertrag verpflichtet werden soll, den Barwert der Schlusszahlung an die schuldübernehmende Bank zu erbringen, und zwar ausweislich S. 67 des Prospektes bereits vor der Freigabe der Fondsmittel zur Investition in Filmproduktionen. Im Dunkeln bleibt dabei aber, mit welchen Mitteln konkret der Barwert der am 15.12.2011 fälligen Schlusszahlung (Seite 9 des Prospekts), mithin ein Betrag in Höhe von rund 70 % des Fondskapitals ohne Agio, bereits vor Freigabe der Produktionsmittel und damit vor Beginn der Filmproduktion erbracht werden soll. Die Lizenznehmer (Unternehmen des Filmvertriebs) werden noch vor der Produktion der Filme nach aller wirtschaftlichen Einschätzung nicht bereit sein, Sicherheit für eine bis zu mehrere 100 Mio. € ausmachende "Garantie"erklärung durch Bezahlung des entsprechenden Barwertes zu leisten, zumal sie auf die Filmproduktion selbst keinen Einfluss haben sollen. Der Fondsgesellschaft ihrerseits stehen Mittel zur Sicherheitsleistung an den Lizenznehmer im klassischen Sinne (wie etwa Betriebsgebäude und -grundstücke, Produktionsanlagen etc.) nicht zur Verfügung. Von daher bleibt unklar, welche Umstände den Lizenznehmer bewegen könnten, die im Prospekt vorgesehene Schuldübernahme der € Bank AG zu besorgen.

Andererseits verfügt die Fondsgesellschaft bereits bei Schließung über Mittel in Höhe der gesamten künftigen Produktionskosten, die sie nach dem prospektierten Konzept in voller Höhe - nach Mittelfreigabe und mithin nach Leistung des Barwertes durch den Lizenznehmer an die € Bank AG - an den Produktionsdienstleister abverfügt, wo sie gemäß dem Produktionsfortschritt nach und nach zur Kostenbegleichung benötigt werden. Nach dieser Konzeptbeschreibung wird für die Durchführung der Filmproduktionen ein Startkapital von insgesamt rund 170 % des Fondskapitals (einschließlich des Barwertes der Schlusszahlung als Voraussetzung für die Mittelfreigabe) benötigt, wobei nicht nachvollziehbar ist, aus welchen wirtschaftlichen Gründen und mit welchen Mitteln der Lizenznehmer, dessen Identität zum Zeitpunkt der Fondsschließung infolge des vom Medienerlass vorgegebenen Blind-Pool-Prinzips noch nicht feststehen konnte, zur Leistung der Initialzahlung motiviert und in der Lage sein würde.

Das Konzept erweist sich in wirtschaftlicher Hinsicht mithin als nicht plausibel, eine Durchführung gemäß Prospekt als nicht nachvollziehbar.

Dies hätte zu Nachfragen Anlass geben müssen. Der Zeuge C. hat vor dem Senat zwar angegeben, das Konzept sei anlässlich einer Schulung von den Herren G. und W. und auf kritische Nachfragen hin gemäß dem Prospekt erläutert worden. Er konnte jedoch keine Angaben darüber machen, dass und mit welchen Erklärungen die wirtschaftliche Unplausibilität des prospektierten Konzeptes ausgeräumt worden sei. Vielmehr hat der Zeuge C. nach eigenen Angaben auf eine Plausibilität des Konzeptes lediglich vertraut, sich nämlich auf die Herren G. und W. von € als Gesprächspartner und deren "Qualität" verlassen.

6.

Infolge dieser Pflichtverletzungen haftet die Beklagte dem Kläger aus § 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz.

a.

Sowohl die Falschdarstellung bezüglich der Sicherheit der Anlage als auch der unterlassene Hinweis auf die konkrete Höhe der Rückvergütung und die Verletzung der Plausibilitätsprüfungspflicht waren kausal für die Zeichnung des Klägers.

Die zugunsten des Klägers sprechende Vermutung beratungsgerechten Verhaltens (BGH, Urteile vom 12.05.2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274; vom 08.05.2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337) hat die Beklagte nicht widerlegt.

Hinsichtlich der fehlerhaften Erläuterung des mit der Anlage verbundenen Risikos hat die Beweisaufnahme keinen Anhalt gegeben für die Annahme, der Kläger hätte die Anlage auch bei zutreffender Aufklärung gezeichnet. Insbesondere erscheint der Aspekt der Steuerverschiebung angesichts des niedrigen Anlagebetrages als eher vernachlässigenswert; er rechtfertigt nicht die Annahme, wegen eines gewünschten steuerlichen Effektes wäre die Zeichnung auch unabhängig vom konkreten Risiko getätigt worden. Ebenso wenig haben sich Anhaltspunkte dafür ergeben, der Kläger hätte die Anlage auch dann gezeichnet, wenn er auf die wirtschaftliche Unplausibilität des Anlagekonzeptes aufmerksam gemacht worden wäre. Im Gegenteil: Der Kläger hat - insoweit nicht protokolliert - vor dem Senat angegeben, er ärgere sich über sich selbst, weil er nicht auf die Bedenken hinsichtlich der wirtschaftlichen Tragfähigkeit und Durchführbarkeit des prospektierten Konzeptes gestoßen sei.

Soweit der Kläger im Hinblick auf das Verschweigen der konkreten Höhe der Rückvergütung angegeben hat, er hätte sich bei Kenntnis einer Provision von etwa 8 % des Anlagekapitals zunächst gefragt, weshalb eine solche Höhe gerechtfertigt sein könnte, und hätte jedenfalls verhandelt, weil er diese Höhe nicht akzeptiert hätte, ist die Kausalitätsvermutung gleichfalls nicht widerlegt. Der Kläger hat nämlich weiter ausgeführt, er fühle sich von Herrn C. regelrecht vorgeführt und betrogen. Dieser sei als Berater im Kundeninteresse aufgetreten und habe im Grunde doch nur verkauft. Der Kläger hätte mithin bei Kenntnis über die wahre Rolle des C. bzw. der Beklagten deren Beratung mithin nicht als eine ausschließlich an seinen Interessen ausgerichtete Empfehlung angesehen, sondern wäre ihr in Kenntnis der Verkäuferfunktion in einer kritischen Grundhaltung begegnet. Ob er dann gleichwohl gezeichnet hätte, ist offen und erscheint schon mit Blick auf die - bei kritischer Betrachtung erkennbare - Unplausibilität des prospektierten Konzeptes als wenig wahrscheinlich.

b.

Das Verschulden der Beklagten hinsichtlich sämtlicher oben dargestellten Pflichtverletzungen wird gemäß § 280 Abs. 1 BGB vermutet. Dies gilt auch im Hinblick auf das pflichtwidrige Verschweigen der Rückvergütung. Die Beklagte haftet insoweit jedenfalls wegen fahrlässiger Pflichtverletzung. Die Haftung wegen Fahrlässigkeit ist nur bei einem unvermeidbaren Rechtsirrtum ausgeschlossen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten muss. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen von seiner Einschätzung abweichenden Rechtsstandpunkt einnimmt. Zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche im Jahr 2002 war bei sorgfältiger Beobachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung damit zu rechnen, dass eine Bank/Sparkasse eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen - nicht nur im Zusammenhang mit Wertpapier-Dienstleistungen - trifft (BGH, Urteil vom 29. Juni 2010 - XI ZR 308/09, WM 2010, 1694 zu Beratungsgesprächen im Jahr 1997). Dass sich eine Bank/Sparkasse dieser Verpflichtung nicht dadurch entledigen kann, dass sie ihre Beratungstätigkeit auf ein unter ihrer Haftung und auf ihre Rechnung tätiges Tochterunternehmen auslagert, welches sowohl das Sparkassensignet als auch den Wortbestandteil "Bank" in der Firma führt, lag nahe; entgegenstehende Rechtsprechung, auf die sich die Beklagte verlassen durfte, gab es nicht.

c.

Der Anspruch ist nicht verjährt, § 199 Abs. 1 BGB. Dass der Kläger bereits Ende des Jahres 2002 Kenntnis von obigen Pflichtverletzungen der Beklagten gehabt habe, ist nicht dargetan und nicht ersichtlich. Dass der Kläger bei aufmerksamer Lektüre des Fondsprospektes die fehlerhafte Darstellung des mit der Anlage verbundenen Risikos hätte erkennen können, begründet nicht den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis vom Beratungsmangel (BGH, Urteile vom 22.07.2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690; vom 27.09.2011- VI ZR 135/10, WM 2011, 2128; vom 22.09.2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111). Soweit die Beklagte meint, der Kläger hätte sich über die Höhe der Rückvergütung erkundigen können, ist schon nicht ersichtlich, dass die Unkenntnis des Klägers auf grober Fahrlässigkeit beruht. Darüber hinaus trifft es nicht zu, dass dem Kläger auf Nachfrage die Höhe der Rückvergütung mitgeteilt worden wäre. Die Beklagte hat die Provisionshöhe nicht einmal im Verlauf des Prozesses konkret mitgeteilt, sondern unter Vorlage der Vertriebs- und Vergütungsvereinbarung lediglich offengelegt, dass sie eine umsatzabhängige Staffelvereinbarung geschlossen hat.

d.

Den durch die Pflichtverletzung beim Kläger eingetretenen Schaden, das negative Interesse, hat die Beklagte zu ersetzen. Sie hat den Kläger also so zu stellen, wie er ohne das streitgegenständliche Investment stehen würde.

Die Beklagte ist daher zur Zahlung der aus Eigenmitteln aufgebrachten Einlage zuzüglich Agio verpflichtet. Von dieser Verpflichtung, die das Landgericht zu Recht bejaht hat, hat sich infolge der nach Laufzeitende an die Anleger erfolgten Fondsauszahlung ein Teil in Höhe der bezogenen Auszahlung erledigt, was auf die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers festzustellen war. Hinsichtlich der geleisteten Aufwendungen hat das Landgericht dem Kläger ferner zu Recht Prozesszinsen gemäß § 291 BGB und vorprozessuale Zinsen unter dem Gesichtspunkt des entgangenen Gewinns, § 252 BGB, zugesprochen. Auch der Ausspruch des Landgerichts zu den Freistellungsverpflichtungen und zum Ersatz der steuerlichen Nachzahlungszinsen aus § 233a AO betrifft ausschließlich den negativen Schaden. Hiergegen hat die Beklagte auch keine Berufungsrügen vorgebracht. Die Vorteilsausgleichungspflicht des Klägers hat das Landgericht beachtet, den Annahmeverzug zutreffend festgestellt.

7. Nebenentscheidungen:

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, § 543 ZPO. Soweit eine Aufklärungspflicht über die Höhe der Rückvergütung bejaht wird, beruht dies auf der Anwendung der Rechtsprechung des XI. und V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes auf die konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhaltes. Zudem wird die Entscheidung schon davon getragen, dass die Beklagte ihrer Pflicht zur korrekten Aufklärung über das Anlageprodukt nicht nachgekommen ist, indem sie die Sicherheit der Anlage unzutreffend dargestellt hat. Diesbezüglich war lediglich eine Tatsachenfeststellung zu treffen, klärungsbedürftige Rechtsfragen stellten sich insoweit nicht.

Der Streitwert des Verfahrens beläuft sich bis zur einseitigen Erledigungserklärung auf 31.250 € (125 % der Anlagesumme),

ab da auf 16.314,07 €. Letzterer Betrag ergibt sich als Summe folgender Einzelpositionen:

- 5.000 € (nicht erledigter Teil des Zahlungsantrages in Bezug auf den Anlagebetrag);

- 2.542,58 € (zur Hauptsache gewordene Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz auf 21.250 € für den Zeitraum 11.09.2009 bis 02.01.2012);

- 2.866,71 € (zur Hauptsache gewordene Zinsen in Höhe von 2 % p.a. auf 21.250 € für den Zeitraum 13.12.2002 bis 10.09.2009);

- 1.293, € (Feststellung der Freistellungsverpflichtung gemäß Ziff. III des angefochtenen Urteils);

- 2.457 € (Nachzahlungszinsen gemäß § 233a AO);

- 1.250 € (Feststellung der Freistellungsverpflichtung gemäß Ziff. VIII des angefochtenen Urteils);

- 904,78 € (Mehrkosten bezogen auf den einseitig für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits).

OLG München:
Urteil v. 27.11.2012
Az: 5 U 1345/12