Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Urteil vom 18. September 2007
Aktenzeichen: 6 U 165/06

(OLG Frankfurt am Main: Urteil v. 18.09.2007, Az.: 6 U 165/06)

1. Zur Missachtung des Sachlichkeitsgebots bei vergleichender Werbung2. Prozessuale Konsequenzen eines "TCM-Antrags"

Tenor

Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.

Gründe

I. Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil (Bl. 266 ff. d.A.) wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit der Berufung hat die Klägerin ihr Klagebegehren zunächst in der Form der erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Sie hält die Annahme des Landgerichts, für die Klage fehle teilweise das Rechtsschutzbedürfnis, schon deshalb für unzutreffend, weil der in dem Verfahren 8 O 148/05 (LG Gießen) erwirkte Unterlassungstitel bzw. die daraufhin abgegebene Unterwerfungserklärung der Beklagten nicht die Handlungen erfasse, deren Unterlassung im vorliegenden Rechtsstreit beansprucht werde. Weiter wendet sich die Klägerin gegen die Auffassung des Landgerichts, die Ausführungen der Beklagten zur Verwendung breiter U-Profile in dem eMail vom 23.08.2005 seien wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Die fragliche Aussage sei schon wegen der dabei gewählten Formulierungen herabsetzend. Sie gebe dem Werbeadressaten zudem keine nützlichen Informationen und erfülle auch deshalb nicht die für einen Werbevergleich geltenden Zulässigkeitsanforderungen. Im Übrigen sei die Aussage unzutreffend.

Die Beklagten haben das angefochtene Urteil verteidigt und sind der Berufung entgegengetreten. Sie vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und wiederholen dabei den Einwand, soweit das € im Tatsächlichen zutreffende € Schreiben vom 23.08.2005 etwas drastischere Formulierungen enthalte, sei dies wegen einer für die Beklagten bestehenden Abwehrlage von der Klägerin hinzunehmen.

Außerdem weisen die Beklagten auf ein von der Klägerin beim LG München I durch einstweilige Verfügung vom 04.11.2005 (17 HK O 21270/05) erwirktes Verbot hin, welches sich auf einen Gesamttext der Beklagten bezieht, der unter anderem folgende Äußerungen enthält:

€Einmal aus der Führung getreten, finden Folien selten allein und heil ins Profil zurück. Nur behutsame Rückführung von Hand hilft Schaden vermeiden. (Es folgt ein Bild) Ursache dieses Schadens ist sowohl die Folienführung (in) 40 mm breiten Profilen als auch Folienwölbung infolge zu heißer Prägung € Deshalb sollte man bedenken, der Verzicht auf U-Profile ist positiv für die Lebensdauer. Bis 40 mm breite Profile bereiten auch Architekturprobleme. Kein Architekt mag sie leiden.€

Beim LG München I ist derzeit das Hauptsacheverfahren (17 HK O 5820/06) anhängig; dort wird Beweis erhoben. Die Beklagten meinen, die vorstehend wiedergegebenen Äußerungen seien inhaltsgleich mit den Äußerungen zur Verwendung von U-Profilen, die das im vorliegenden Rechtsstreit angegriffene Schreiben vom 23.08.2005 enthält, und leiten daraus weitere Zulässigkeitsbedenken ab.

Im Verhandlungstermin vor dem Senat haben sich die Beklagten verpflichtet, es bei Meidung einer nach dem Hamburger Brauch festzulegenden Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu unterlassen, in Bezug auf die Folienführung zu behaupten €A arbeitet heute noch wie vor 30 Jahren€ und/oder €was manchen Architekten gar nicht gut gefällt€ und/oder €auch den Folien nicht immer gut bekommt€.

Die Klägerin hat diese Erklärung angenommen und den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagten haben der Erledigung widersprochen.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das angefochtene Urteil abzuändern und1. festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens in der Hauptsache erledigt ist;2. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin gesamtschuldnerisch den Betrag von EUR 2.667,60 nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz aus EUR 1.333,80 seit dem 10.12.2005 und aus weiteren EUR 1.333,80 seit dem 05.01.2006 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.

II. Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Der Unterlassungsantrag war ursprünglich zulässig und begründet. Nachdem die Beklagten durch die in der Berufungsverhandlung abgegebene Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr beseitigt haben, ist insoweit, dem Antrag der Klägerin entsprechend, die Erledigung der Hauptsache festzustellen.

Die Klägerin hatte ihren Unterlassungsantrag ohne Abstrahierung auf die konkrete Verletzungsform bezogen. Sie hatte ihre einzelnen Beanstandungen nicht gesondert (mit der Verknüpfung €oder€) zum Gegenstand des Verbotsantrages gemacht, sondern, gestützt auf diese Beanstandungen, die in dem Schreiben vom 23.08.2005 enthaltene Werbung als Ganzes angegriffen. Damit war der Klageantrag eng gefasst. Denn bereits eine Änderung in einem wesentlichen Punkt, die dazu führt, dass die Werbung als Ganze nicht mehr kerngleich vorliegt, genügte, um einem antragsgemäß erlassenen Unterlassungstitel in vollem Umfang zu entsprechen. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein auf das Verbot der konkreten Verletzungsform gerichteter Antrag schon dann in vollem Umfang begründet, wenn die konkrete Verletzungsform eine einzige konkrete Wettbewerbswidrigkeit enthält (vgl. BGH, WRP 2001, 400, 403 € TCM-Zentrum), sofern der Kläger seinen Unterlassungsantrag auch auf diese Wettbewerbswidrigkeit gestützt hat (vgl. BGH, WRP 2001, 28, 29 € dentalästhetika). Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob die Verletzungshandlung im übrigen wettbewerbsgemäß oder wettbewerbswidrig ist und ob demnach die übrigen Beanstandungen des Klägers berechtigt sind oder nicht.

Die Beklagten führten in dem eMail-Schreiben vom 23.08.2005 zur Frage der Gleichwertigkeit von B- und A-Produkten unter Ziff. 1 (€die System- bzw. Rollotechnik€) Folgendes aus: €Wesentlicher Unterschied: A arbeitet heute noch wie vor 30 Jahren, als der Unterzeichner das Folienrollo in Deutschland einführte, mit 30 bis 40 mm breiten U-Profilen für die Folienführung, was manchem Architekten gar nicht gut gefällt und auch den Folien nicht immer gut bekommt.€

Diese Äußerung war in ihrer konkreten Form wettbewerbsrechtlich unzulässig. Schon deshalb war der Unterlassungsantrag der Klägerin € gemäß dem oben Ausgeführten € in vollem Umfang begründet. Die Unterwerfungserklärung der Beklagten hat die Wiederholungsgefahr hinsichtlich der genannten Äußerung und damit zugleich hinsichtlich der angegriffenen Werbemaßnahme in ihrer Gesamtheit beseitigt.

Durch die erwähnte Äußerung verstießen die Beklagten gegen §§ 3, 6 II UWG. Bei dem eMail-Schreiben vom 23.08.2005 handelte es sich um vergleichende Werbung. Das Schreiben war an den Mitarbeiter einer in die Vergabe einschlägiger Aufträge eingebundenen Planungsgesellschaft gerichtet und diente jedenfalls auch dem Zweck, künftige Nachfrageentscheidungen zu beeinflussen. Da die beiden Konkurrenten, deren Produkte einander gegenübergestellt wurden, durch namentliche Bezeichnung kenntlich gemacht wurden, handelte es sich um vergleichende Werbung im Sinne von § 6 UWG, nicht lediglich um einen Systemvergleich. Die Werbeaussage bezüglich der U-Profile entsprach nicht den Anforderungen des § 6 II UWG, da sie die Waren der Klägerin herabsetzte (§ 6 II Nr. 5 UWG), jedenfalls aber dem im Objektivitätserfordernis enthaltenen Sachlichkeitsgebot widersprach (§ 6 II Nr. 2 UWG).

Durch die Werbäußerung wurden die mit breiten U-Profilen ausgestatteten Folienrollos der Antragstellerin dem unbefangenen Leser als antiquiert (€heute noch wie vor 30 Jahren€) und minderwertig (€was manchem Architekten gar nicht gut gefällt und auch den Folien nicht immer gut bekommt€) dargestellt.

Zwar müssen Hinweise auf hohes Alter nicht immer einen negativen Beiklang haben. Geht es aber wie hier um Fertigungsmodalitäten in einem Bereich, in dem zeitgemäße technische Problemlösungen gefragt sind, so liegt es nahe, der Äußerung €heute noch wie vor 30 Jahren€ eine nachteilige Bewertung zu entnehmen. Eindeutig wird diese Zielrichtung hier jedenfalls durch den Zusammenhang, in dem die Äußerung steht. Im Kontext mit weiteren abwertenden und abschätzigen Aussagen entnimmt der Leser aus der Formulierung €heute noch €€ den Hinweis darauf, dass die Verwendung breiter U-Profile überholt und längst nicht mehr zeitgemäß sei. Diese Einschätzung wird aber nicht anhand technischer Argumente objektiv und für den Leser überprüfbar begründet.

Ähnlich verhält es sich mit der Äußerung €was manchem Architekten gar nicht gut gefällt€. Hiermit wird nicht auf eine unter Architekten herrschende Meinungsvielfalt angespielt; eine solche Aussage hätte keinen erkennbaren Sinn. Ersichtlich geht es vielmehr darum, dem Leser in etwas süffisanter Form (€gar nicht gut€) vor Augen zu führen, dass aus Architektensicht gegen die Verwendung breiter U-Profile Bedenken bestehen. Worauf solche Bedenken konkret gestützt sind, wird aber wiederum nicht aufgezeigt. Damit bleibt es auch hier bei einem nicht näher begründeten negativen Werturteil, das keine statthafte Form vergleichender Werbung darstellt.

Schließlich beinhaltet auch die Formulierung €was € auch den Folien nicht immer gut bekommt€ eine pauschale, dem Leser nicht weiter erläuterte und für ihn daher nicht überprüfbare, Abwertung, die eine Herabsetzung der von der Klägerin hergestellten Konkurrenzprodukte darstellt, jedenfalls aber gegen das Objektivitätsgebot gemäß § 6 II Nr. 2 UWG verstößt.

Erst recht überschreiten die drei abwertenden Bemerkungen (€heute noch wie vor 30 Jahren€, €was manchem Architekten gar nicht gut gefällt€ und €was €auch den Folien nicht immer gut bekommt€) in ihrem aus dem Schreiben vom 23.08.2005 ersichtlichen Zusammenklang die der vergleichenden Werbung gesetzten Zulässigkeitsgrenzen.

Die Wettbewerbswidrigkeit der eben gewürdigten Werbeaussage entfällt nicht wegen des Bestehens einer Abwehrlage.

Die Beklagten sehen, wie sie im Verhandlungstermin vor dem Senat klargestellt haben, den wettbewerbswidrigen Angriff der Gegenseite in unzutreffenden und irreführenden Werbeaussagen zu den unterschiedlichen Folientechniken, die die Klägerin einerseits und die Beklagte zu 1) andererseits anwenden. Unabhängig von der Frage, ob die Beklagten das Bestehen einer Abwehrlage hinreichend dargelegt haben, scheitert der Abwehreinwand aber jedenfalls daran, dass die beanstandete Aussage über die von der Klägerin verwendeten U-Profile kein taugliches, adäquates und erforderliches Abwehrmittel darstellte. Die den breiten U-Profilen in pauschaler Form zugeschriebenen Nachteile stehen mit der Folientechnik in keinem näheren Zusammenhang, jedenfalls wird ein solcher Zusammenhang in der beanstandeten Werbeäußerung nicht aufgezeigt. Stattdessen wird in dem Schreiben vom 23.08.2005 zwischen €2 Feldern€ unterschieden, nämlich einerseits der System- bzw. Rollotechnik (Ziff. 1), der die beanstandete Äußerung über die U-Profile zugeordnet wurde, und der Folientechnik (Ziff. 2) andererseits. Im Übrigen kann ein durch eine etwaige Abwehrlage veranlasster Gegenschlag zwar pointierte Kritik beinhalten. Es sind hier jedoch keine Umstände zu erkennen, aus denen sich eine Berechtigung zu polemischen Äußerungen ergeben könnte, mit denen Konkurrenzprodukte ohne nähere sachliche Begründung in pauschaler Form herabgesetzt werden.

Die Klägerin war nicht aus prozessualen Gründen daran gehindert, ihr Unterlassungsbegehren auch auf die Werbeaussage hinsichtlich der U-Profile zu stützen. Aus dem vor dem LG München I geführten Parallelverfahren ergeben sich insoweit schon deshalb keine Zulässigkeitsbedenken, weil der dort auf einen anderen Werbetext bezogene Unterlassungsantrag keine kerngleiche Zuwiderhandlung betrifft. Die Aussage €heute noch wie vor 30 Jahren€ findet sich in der Werbung, die die Klägerin vor dem LG München I angreift, nicht wieder.

Aber auch die beiden weiteren Aussagen (€was €auch den Folien nicht immer gut bekommt€ und €was manchem Architekten gar nicht gut gefällt€) haben dort keine kerngleiche Entsprechung. Die auf die Architekten verweisende Äußerung (€Bis 40 mm breite Profile bereiten auch Architekturprobleme. Kein Architekt mag sie leiden.€) ist zwar ähnlich, weicht aber gleichwohl in bewertungsrelevanten Punkten von der vorliegend angegriffenen Äußerung ab, weil dort einerseits etwas klarer wird, worin der Nachteil aus Architektensicht bestehen soll (€Architekturprobleme€), und andererseits die Kritik noch apodiktischer formuliert wird (€Kein Architekt mag sie leiden€).

Der Klageantrag zu 2) ist ebenfalls begründet. Die Beklagten haben der Klägerin gemäß bzw. entsprechend § 12 I 2 UWG die durch Abmahnung und Abschlussschreiben entstandenen Aufwendungen zu erstatten. Hierbei haften die Beklagten allerdings nicht als Gesamtschuldner sondern als Teilschuldner.

Der von der Klägerin bei der Berechnung einer (restlichen) 0,65 Geschäftsgebühr jeweils zugrunde gelegte Gegenstandswert von 250.000 EUR ist nicht zu beanstanden. Der Klägerin hätten bei einer Wiederholung des beanstandeten Schreibens gegenüber Architekten und/oder Planungsbüros erhebliche wirtschaftliche Nachteile gedroht. Auch wenn das konkrete Schreiben der Beklagten vom 23.08.2005 durch eine Auftragsvergabe zum Nachteil der Beklagten veranlasst wurde und insofern als €Nachlese€ zu sehen sein mag, so beanspruchten die darin enthaltenen Aussagen, mit denen die Erzeugnisse der Klägerin in ein schlechtes Licht gerückt wurden, doch allgemeine, über den konkreten Anlass hinausgehende Gültigkeit. Eine Wiederholung und daraus folgend weitere Verbreitung dieser Aussagen gegenüber einem Personenkreis, der an der Entscheidung über Auftragsvergaben wesentlichen Anteil hat, barg für die Klägerin ein beachtliches Schadenspotential. Angesichts der jedenfalls nicht unerheblichen wirtschaftlichen Bedeutung der Parteien und des beträchtlichen Geschäftswerts den bereits ein einziger Auftrag in der fraglichen Branche haben kann, ist ein Wert von 250.000 EUR, der die Unterlassungsansprüche gegen beide Beklagte umfasst, nicht übersetzt. Dem steht auch nicht entgegen, wenn sich die Beklagten schon öfter in vergleichbarer, aber eben nicht kerngleicher, Art und Weise geäußert haben, und die Klägerin auch gegen diese Wettbewerbsverstöße vorgegangen ist.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie (im Wesentlichen) unterlegen sind (§ 91 I ZPO). Sofern in dem Umstand, dass die Beklagten als Teilschuldner und nicht als Gesamtschuldner verurteilt wurden, eine teilweise Klageabweisung zu sehen sein sollte, fiel diese jedenfalls nicht ins Gewicht (§ 92 II ZPO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO). Maßgebend für die getroffene Entscheidung waren die konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles, die das Gericht auf der Grundlage anerkannter Rechtsgrundsätze bewertet hat.

OLG Frankfurt am Main:
Urteil v. 18.09.2007
Az: 6 U 165/06