Landgericht Hamburg:
Urteil vom 25. Oktober 2013
Aktenzeichen: 315 O 449/12

(LG Hamburg: Urteil v. 25.10.2013, Az.: 315 O 449/12)

Tenor

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vomGericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendenOrdnungsgeldes und, für den Fall, dass dieses nicht beigetriebenwerden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zusechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000;Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zuWettbewerbszwecken Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Überlassungund Pflege von Standardsoftware wie folgt zu verwenden:

1. €Die Weitergabe der S... Software bedarf in jedem Fallder schriftlichen Zustimmung von S... S... wird die Zustimmungerteilen, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Erklärung desneuen Nutzers vorlegt, in der sich dieser gegenüber S... zurEinhaltung der für die S... Software vereinbarten Regeln zurEinräumung des Nutzungsrechts verpflichtet, und wenn derAuftraggeber gegenüber S... schriftlich versichert, dass er alleS... Software Originalkopien dem Dritten weitergegeben hat und alleselbst erstellten Kopien gelöscht hat. S... kann die Zustimmungverweigern, wenn die Nutzung der S... Software durch den neuenNutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht.€;

2. €Jede Nutzung der S... Software, die über dievertraglichen Vereinbarungen hinausgeht, ist S... im Vorausschriftlich anzuzeigen. Sie bedarf eines gesonderten Vertrages mitS... über den zusätzlichen Nutzungsumfang (Zukauf)€.

II. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens hat die Klägerin 1/3 und dieBeklagte 2/3 zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach Maßgabe dernachfolgenden Sicherheitsleistung:

- wegen Ziffer I. 1. und I. 2 jeweils gegen Sicherheitsleistungvon EUR 30.000,00;

- wegen der Kosten in Höhe von 110 % des jeweils zuvollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus Wettbewerbsrecht undaus Kartellrecht die Unterlassung der Verwendung bestimmterAllgemeiner Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB).

Die Klägerin ist spezialisiert auf den deutschlandweiten Ankaufund Verkauf von gebrauchten Software-Lizenzen, insbesondere vonS...-Software.

Die Beklagte ist einer der größten Softwarehersteller Europasund weltweit. Die Beklagte unterhält eine Niederlassung in Hamburg.Die Beklagte vertreibt die von ihr hergestellten Softwareprogrammeauch über das Internet.

Die hier in Frage stehende €Standardsoftware€ wirdden Kunden der Beklagten mit der Maßgabe überlassen, dass dieSoftware für eine vertraglich bestimmte Anzahl von Nutzern an derenArbeitsplatzrechnern genutzt werden darf. Nach Installation derSoftware ist der Kunde der Beklagten jedoch technisch in der Lage,die Software für eine über das vertraglich vereinbarte Ausmaßhinausgehende Anzahl von Nutzern zu nutzen.

Die Beklagte verwendet für die Überlassung und Pflege dieser€Standardsoftware€ in der Fassung vom 15.07.2011(Anlage K 7) die nachfolgenden AGB-Klauseln, die die Klägerin fürunwirksam hält:

Ziffer 2.4.2:€Die Weitergabe der S... Software bedarf in jedem Fall derschriftlichen Zustimmung von S... S... wird die Zustimmungerteilen, wenn der Auftraggeber eine schriftliche Erklärung desneuen Nutzers vorlegt, in der sich dieser gegenüber S... zurEinhaltung der für die S... Software vereinbarten Regeln zurEinräumung des Nutzungsrechts verpflichtet, und wenn derAuftraggeber gegenüber S... schriftlich versichert, dass er alleS... Software Originalkopien dem Dritten weitergegeben hat und alleselbst erstellten Kopien gelöscht hat. S... kann die Zustimmungverweigern, wenn die Nutzung der S... Software durch den neuenNutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht.€;Ziffer 3:€Jede Nutzung der S... Software, die über dievertraglichen Vereinbarungen hinausgeht, ist S... im Vorausschriftlich anzuzeigen. Sie bedarf eines gesonderten Vertrages mitS... über den zusätzlichen Nutzungsumfang (Zukauf)€.Ziffer 10.6:€Die Pflege bezieht sich stets auf den gesamten Bestanddes Auftraggebers an S... Software, soweit S... hierfür Pflegeanbietet. Der Auftraggeber muss stets alle Installationen der S...Software, für die S... Pflege anbietet, (einschließlich durcheventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenerS... Software) vollständig bei S... in Pflege halten oder diePflege insgesamt kündigen. Diese Regelung umfasst auch S...Software, die der Auftraggeber von Dritten bezogen hat, und für dieS... Pflege anbietet. Zukäufe verpflichten den Auftraggeber zurErweiterung der Pflege auf Basis gesonderte Pflegeverträge mitS...€.Die Klägerin trägt vor:

Nach dem Lizenzmodell der Beklagten werde für jeden Nutzerjeweils einzeln die gesamte S... Software lizenziert, es werde alsogerade kein einheitliches Nutzungsrecht im Sinne einesClient-Server-Systems gewährt. Der Anwender kaufe eine gewisseAnzahl von Nutzern und sei mangels anderweitiger Regelunggrundsätzlich berechtigt, für Nutzer jeweils einen Client und einenServer zu installieren. Jedes einzelne Lizenzpaket enthalte dahereine bestimmte Anzahl an einzelnen Nutzungsrechten für jeden Nutzerund kein einheitliches Nutzungsrecht.

Der Anspruch betreffend die AGB-Klausel zu Ziffer 2.4.2 ergebesich aus §§ 4 Nr. 11, § 307 BGB, § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG. DieAGB-Klausel sei unwirksam, da die Verknüpfung der Weiterveräußerungder Software mit der Zustimmung der Beklagten dem kaufrechtlichenEigentumsverschaffungsgrundsatz sowie dem urheberrechtlichenErschöpfungsgrundsatz widerspreche und damit den Grundgedankendieser gesetzlichen Regelungen. Erst kürzlich habe der EuGHentschieden, dass in Bezug auf Client-Server-Software (=einheitliches Recht an der Gesamtzahl der Lizenzen) unterbestimmten Umständen Erschöpfung eintreten könne und derWeiterverkauf des einheitlichen Rechts (nicht dagegen dieAufspaltung und der isolierte Weiterverkauf) in diesem Fall auchdurch vertragliche Regelungen nicht eingeschränkt werde dürfe. InBezug auf Softwarelizenzen aus reinen Volumenlizenz-Verträgen habedas OLG Frankfurt klargestellt, dass diese aufgespalten und einzelnweiterverkauft werden könnten. Im Übrigen sei die Formulierung€berechtigte Interessen€ in Satz der 3 der Klausel auchzu unbestimmt und überlasse es vollständig der Beklagten, diesenBegriff auszufüllen.

Durch die AGB-Klausel zu Ziffer 3 behindere die Beklagte dieKlägerin zielgerichtet, § 4 Nr. 10 UWG. Die Klausel werde vomangesprochenen Verkehr dahingehend verstanden, dass derNachkauf/Zukauf von Lizenzen nur bei der Beklagten erfolgen dürfe.Dadurch werde die Klägerin an ihrer wettbewerblichen Entfaltunggehindert, da kein Grund ersichtlich sei, warum die Kundenzusätzliche Lizenzen (Nachlizenzierung) nicht bei der Klägerin alsdritter Partei erwerben dürften, solange in Bezug auf diegebrauchten Lizenzen nach der dargestellten RechtsprechungErschöpfung eingetreten sei. Durch die Klausel schotte die Beklagteden Markt ab und mache den Handel mit Gebrauchtsoftware unmöglich.Außerdem liege hierin ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 i.V.m. § 307BGB, da in der Verwendung der Klausel eine unangemesseneBenachteiligung der Kunden der Beklagten liege. Sie etabliere einenKontrahierungszwang mit der Beklagten, der in Widerspruch zu demPrinzip der Privatautonomie stehe. Dem (berechtigen) Interesse derBeklagten an der Vermeidung eines vertragsüberschreitendenMissbrauchs der Software durch die Erwerber könne durch technischeSchutzmaßnahmen Rechnung getragen werden.

Die Klausel zu Ziffer 10.6 sei nach § 4 Nr. 11 i.V.m. § 307 BGBunwirksam, da sie eine unangemessene Benachteiligung desVertragspartners enthalte, und behindere die Klägerin gemäß § 4 Nr.10 UWG. Es bestehe ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteienin Bezug auf Software-Pflegeleistungen. Die Klägerin bieteebenfalls Pflegedienstleistungen an, allerdings nur in Form vonFehlerbehebung. Indem die Beklagte jeglichen S...-Softwarezukaufihrer Kunden an einen neuen Pflegevertrag mit ihr koppele, hättendie Kunden kein Interesse mehr daran, bei anderen AnbieternS...-Software zu erwerben. Auch insoweit etabliere die Klägerinalso einen Kontrahierungszwang, der in die Vertragsfreiheit und indie Privatautonomie der Nutzer eingreife. Es werde bestritten, dassdie Pflegedienstleistungen der Beklagten aus sachlich-technischenGründen nicht aufgespalten werden könnten. Die Klausel sei auchdeshalb problematisch, weil sie Kunden dauerhaft zur Zahlung vonPflegeleistungen für die gesamte Software verpflichte, auch wennder Kunde möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt nur noch einegeringere Anzahl von Nutzern benötige, da dem Kunden keineMöglichkeit zur Kündigung der Pflege für derartige überschüssigeLizenzen gegeben werde.

Ferner rechtfertigten sich die geltend gemachtenUnterlassungsansprüche aus dem Kartellrecht, §§ 33, 19, 20 GWB. DieBeklagte habe gegenüber der Klägerin eine marktbeherrschendeStellung auf dem Markt von Anwendungssoftware zurbetriebswirtschaftlichen Planung in einem Unternehmen (EnterpriseResource Planning (ERP)), da sie für ERP-Software in Deutschlandund Europa über einen Marktanteil von mindestens 30% verfüge.Außerdem stehe sie im Verhältnis zur Klägerin als Herstellerin derSoftware und Inhaberin der Verwertungsrechte in einem vertikalenÜberordnungsverhältnis zu der Klägerin als abhängiger Händlerin, dasie den Zugang zum Markt beherrsche und kontrolliere. Durch dieangegriffenen AGB-Regelungen beeinträchtige sie dieWettbewerbsmöglichkeiten der Klägerin unangemessen und missbraucheihre Marktmacht.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichenOrdnungsmittel zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland zuWettbewerbszwecken Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Überlassungund Pflege von Standardsoftware wie folgt zu verwenden:

1. wie erkannt;

2. wie erkannt;

3. €Die Pflege bezieht sich stets auf den gesamten Bestanddes Auftraggebers an S... Software, soweit S... hierfür Pflegeanbietet. Der Auftraggeber muss stets alle Installationen der S...Software, für die S... Pflege anbietet, (einschließlich durcheventuelle spätere Zukäufe oder im Rahmen der Pflege erworbenerS... Software) vollständig bei S... in Pflege halten oder diePflege insgesamt kündigen. Diese Regelung umfasst auch S...Software, die der Auftraggeber von Dritten bezogen hat, und für dieS... Pflege anbietet. Zukäufe verpflichten den Auftraggeber zurErweiterung der Pflege auf Basis gesonderte Pflegeverträge mitS...€.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor,

Die Beklagte verwende eine Client-Server-Architektur, die einenNetzwerkbetrieb in der Weise ermögliche, dass die Nutzer von ihrenArbeitsplatzterminals auf die Funktionen der auf einemApplikationsserver gespeicherten Softwareanwendung zugriffen. Umdie Software nutzen zu können, müsse der Softwarekunde eine Kopieder gesamten Softwareanwendung auf die Festplatte desApplikationsservers installieren, nicht etwa auf denArbeitsplatzrechnern. Auf diese Kopie der Software auf demApplikationsserver griffen dann die einzelnen User von ihrenArbeitsplatzterminals zu. Es handele sich damit um eineinheitliches Nutzungsrecht, nicht etwa um ein Bündel vonEinzelplatzlizenzen.

Die beanstandeten AGB-Klauseln der Klägerin seien, sofern sie€ wie hier € ausschließlich gegenüber Unternehmenverwendet würden, bereits keine allgemeinenMarktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. Sie seienaber auch inhaltlich unbedenklich. Die Klausel zu Ziffer 2.4.2benachteilige den Kunden der Beklagten nicht unangemessen, sondernstelle einen angemessenen Interessenausgleich zwischen denVertragspartnern dar. Leitbild eines Softwarevertrages sei nichtetwa ein Kaufvertrag mit der Eigentumsverschaffungspflicht, sondernein Nutzungsüberlassungsvertrag. Die Klausel verstoße dabei nichtgegen den Erschöpfungsgrundsatz, da sie dessen wesentlicheGrundgedanken in seiner Auslegung durch den EuGH unangetastetlasse. Der EuGH habe sich lediglich zu der dinglichenErschöpfungswirkung geäußert, nicht aber zu der Wirksamkeitschuldrechtlicher Verwendungsbeschränkungen zwischen dem Urheberund dem Ersterwerber, die weiterhin zulässig blieben. Die in derKlausel enthaltene Verpflichtung zur Löschung der eigenenSoftwarekopien bei Weiterveräußerung stehe im Übrigen inÜbereinstimmung mit den Vorgaben des EuGH. Auch die danachnotwendige Erklärung des Erwerbers zur Einhaltung derursprünglichen Nutzungsbedingungen mit Blick auf die obendargestellten bestehenden technischen Missbrauchsmöglichkeitenseien nicht zu beanstanden. Technische Sicherungsmaßnamen seiensehr aufwändig, könnten die Leistungsfähigkeit der Softwarebeeinträchtigen und seien daher mit höheren Kosten verbunden. ImÜbrigen könne die Beklagte insoweit nicht auf technischeSicherungsmaßnahmen beschränkt werden, sondern müsse dieseSicherungsinteressen ebenso gut vertraglich absichern können.Soweit die Beklagte ihre Zustimmung davon abhängig mache, ob dieWeiterveräußerung berechtigten Interessen widerspreche, so sei auchdies nicht zu beanstanden, da die Beklagte ein anerkennenswertesInteresse daran habe, in Ausnahmefällen der Weitergabe zuwidersprechen. Es sei angesichts der Vielzahl möglicher Fälle eineAbstrahierung durch Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffszulässig.

Die Klausel zu Ziffer 3.1 sei ebenfalls wirksam. Die Klauselregele den Fall, dass ein Kunde der Beklagten ein von der Beklagtenlizenziertes Client-Server-System über den vertraglich vereinbartenUmfang hinaus nutzen wolle, also für zusätzliche Clients. Dies seitechnisch € wie oben dargestellt € ohne weiteresmöglich und könne von der Beklagten nur nachträglich durch eineKontrolle festgestellt werden. Daher benötige die Beklagte die inder Klausel vorgesehene vorherige Anzeigepflicht und die in Ziffer3.2 geregelten Kontrollrechte und €möglichkeiten hinsichtlichdes tatsächlichen Nutzungsumfangs durch den Kunden. Eine solcheLeistungs- und Vertragserweiterung bedürfe einer vertraglichenGrundlage, wie es in der Klausel vorgesehen sei. Diese Regelungstehe in Einklang mit der UsedSoft-Entscheidung. Die Klägerinübertrage dem Kunden ein einheitliches Recht zur Nutzung einermehrplatzfähigen Software für eine bestimmte Anzahl an Nutzern.Dieses Recht könne nicht ohne vertragliche Einigung mit derBeklagten durch Zukauf erweitert werden. Eine Aufspaltung undisolierte Übertragung von Nutzungsrechten in einemClient-Server-System (ohne Verbindung mit einem konkretenVervielfältigungsstück) sei auch nach der Entscheidung des EuGHnicht zulässig. Genau dies passiere aber bei Aufstockung einesbestehenden Client-Server-Netzwerks durch Hinzukauf isolierterNutzungsrechte von Dritten, weil der Kunde eben nicht eine von demDritten überlassene Programmkopie nutze. Die Klausel verhinderedamit zu Recht einen unzulässigen Zukauf isolierter Nutzungsrechtevon dritter Seite und benachteilige die Kunden damit geradenicht.

Die Klausel zu Ziffer 10.6 (€gesamthafte Pflege€)sei ebenso unbedenklich, da die Beklagte ein rechtlichanerkennenswertes Interesse an dieser gesamthaften Pflege habe. Esbestehe schon kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien, daauch die Klägerin zugestehe, dass sie sich auf die Fehlerbehebungbeschränke und die Pflegedienstleistungen der Parteien damit nichtaustauschbar seien. Außerdem begründe die Klausel auch keineunangemessene Benachteiligung. Zum Einen bestehe keinKontrahierungszwang, da gerade die Möglichkeit der Kündigunggegeben sei und es zudem auch Ausdruck der Vertragsfreiheit derBeklagten sei, entweder die gesamte Pflege oder überhaupt keinePflege zu übernehmen. Zum anderen sei diese €gesamthaftePflege€ auch gerechtfertigt, da die Pflegedienstleistungender Beklagten aus sachlich-technischen Gründen nicht aufgespaltenwerden könnten. Zum Einen profitierten stets alle Nutzer desApplikationsservers von Korrekturständen zur Behebung von Fehlern,neuen Programmständen, neuen Releases/Upgrades etc. und zum Anderenwürden bei doppelter Betreuung Anpassungs-, Zuordnungs- undZuständigkeitsschwierigkeiten auftauchen. Bereits aus Gründen derVergütungsgerechtigkeit müsse es die Beklagte nicht hinnehmen, dassein Kunde auch für seinen €pflegefreien€ Softwareteildie Pflege der Beklagten nutze. Es bestehe auch keinWettbewerbsverhältnis mit Blick auf die Pflege von Software, da dieKlägerin lediglich €Customizing€ anbiete und keineumfassende Pflegeleistungen wie die Beklagte.

Ansprüche wegen Behinderung aus § 4 Nr. 10 UWG seien darüberhinaus schon deshalb nicht gegeben, weil es sich bei AGB umwettbewerbseigene geschäftliche Maßnahmen der Beklagten imVerhältnis zu ihren Kunden handele.

Auch kartellrechtliche Ansprüche bestünden nicht. Die Klägerinhabe bereits nicht substantiiert dargetan, dass die Beklagte einebeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt habe. Dies werdeauch bestritten. Der relevante Markt müsse sich aber jedenfallssachlich auf EAS (Enterprise Application Software) und räumlichzumindest auf Europa erstrecken. Ein Missbrauch oder eineBehinderung lägen ebenfalls nicht vor, da für das Verhalten derBeklagten sachliche Gründe vorlägen.

Ergänzend wird für den Tatbestand auf die wechselseitigenSchriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichenVerhandlung vom 28.08.2013 verwiesen.

Gründe

Die Klage ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

I.

A.

Der Klägerin steht hinsichtlich der beanstandeten AGB-Klausel zuZiffer I. 1 des Tenors ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr.11, 8 UWG, § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Die angegriffeneKlausel verstößt gegen einen wesentlichen Grundgedanken dergesetzlichen Regelung des urheberrechtlichenErschöpfungsgedankens.

1. Die Klägerin stützt ihre Unterlassungsansprüche aufWettbewerbsrecht und auf Kartellrecht. Da § 4 Nr. 11 UWG und §§ 19,20 GWB nebeneinander anwendbar sind, ist die erkennende Kammernicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge gebunden, solange dieKlägerin - wie hier - eine solche nicht vorgibt.

2. Die Verwendung von AGB ist zunächst als geschäftlicheHandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG anzusehen(Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 31. Auflage, § 4 Rn. 11.156dm.w.N.). Die Beklagte handelt mit dem Ziel, zu ihren Gunsten denAbsatz von Waren zu fördern, ohne dass es darauf ankommt, ob sichdieses Verhalten vor, bei oder nach Geschäftsabschluss auswirkt.Die Vereinbarung einer Beschränkung des Rechts zur Weitergabe vonSoftware ist jedenfalls geeignet, den Absatz der Software derBeklagten zu fördern, da hierdurch die Kunden der Beklagten davonabgehalten werden können, die von ihnen erworbene Software auf demMarkt der gebrauchten Software anzubieten

3. Die Verbote nachteiliger Allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§307 € 310 BGB) sind auch als Marktverhaltensregeln im Sinnedes § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Denn der Verwender unwirksamer AGBverschafft sich gegenüber den rechtstreuen Mitbewerbern einenVorteil (BGH GRUR 2010, 1117 € Gewährleistungsausschlussim Internet) und damit einen unzulässigen Wettbewerbsvorsprung(Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 11.156cff m.w.N.). Es ist nichtersichtlich, dass dies anders zu beurteilen wäre, wenn derartigeKlauseln gegenüber Unternehmern verwendet werden.

4. Die angegriffene Klausel verstößt gegen § 307 Abs. 1, Abs. 2Nr. 1 BGB, denn sie benachteiligt die Vertragspartner der Beklagtenentgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, indem sievon der gesetzlichen Regelung des § 69c Nr. 3, S. 2 UrhG abweichtund mit deren Grundgedanken nicht vereinbar ist.

a) Nach der Regelung des § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG erschöpft sichdas Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers anVervielfältigungsstücken eines Computerprogramms, wenn dieses mitseiner Zustimmung im Gebiet der EU oder eines anderenVertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraumim Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden ist. Der EuGHhat dazu erst kürzlich entschieden, dass das Verbreitungsrechteines Urheberrechtsinhabers an der Kopie eines Computerprogrammserschöpft ist, wenn der Inhaber des Urheberrechts gegen Zahlungeines Entgelts, das es ihm ermöglichen soll, eine demwirtschaftlichen Wert der Kopie des ihm gehörenden Werkesentsprechende Vergütung zu erzielen, auch das Recht, diese Kopieohne zeitliche Begrenzung zu nutzen, eingeräumt hat (EuGH, GRUR2012, 904 € UsedSoft/Oracle). Diese Voraussetzungen liegen inBezug auf die S...-Standardsoftware, auf die sich die hierstreitgegenständliche AGB-Regelung bezieht, vor.

b) Bei der Erschöpfung handelt es sich in dem Sinne umzwingendes Recht, dass Klauseln in Softwareüberlassungsverträgen,die die Weiterveräußerung der überlassenen Software ausschließen,allenfalls schuldrechtliche, aber keine dingliche Wirkung haben undnicht zur Unwirksamkeit der Weiterveräußerung führen. Soweitschuldrechtliche Weiterveräußerungsverbote in AllgemeinenGeschäftsbedingungen vereinbart werden, verstoßen sie in der Regelgegen § 307 BGB, weil sie mit dem Grundgedanken der gesetzlichenRegelung in § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG nicht zu vereinbaren sind (OLGHamburg, Beschluss vom 30.04.2013, Az. 5 W 35/13 m.w.N.;Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, 2. Auflage, § 69c Rn. 30).

Dies gilt auch für die streitgegenständliche Regelung. Nach derFormulierung der Klausel wird die Übertragbarkeit der Softwaregrundsätzlich von der Zustimmung der Beklagten abhängig gemacht.Die Erteilung der Zustimmung wird unter die Bedingungen einerschriftlichen Verpflichtungserklärung des neuen Nutzers zurEinhaltung der für die S... Software vereinbarten Regeln zurEinräumung des Nutzungsrechts, einer schriftlichen Erklärung desAuftraggebers über die vollständige Weitergabe aller Originalkopienan den Dritten und Löschung aller selbst erstellten Kopien undzudem unter die Bedingung des Fehlens entgegenstehenderberechtigter Interessen der Beklagten gestellt. Damit wird dieWeiterveräußerung der fraglichen Software unter einen Vorbehaltgestellt, nämlich die letztlich durch Satz 3 der Klausel(€berechtigte Interessen€) im freien Ermessen stehendeZustimmung der Beklagten, der in der nach Maßgabe der obengenannten EuGH-Rechtsprechung auszulegenden gesetzlichen Regelungzur Erschöpfung nicht vorgesehen ist. Diese Regelung ist auchgeeignet, Erwerber der S...-Software vom Weiterverkauf abzuhalten.Vertragliche Verwendungsbeschränkungen in AllgemeinenGeschäftsbedingungen, die die Erschöpfungswirkung ausschließen,sind indes regelmäßig unwirksam (vgl. OLG Hamburg, a.a.O.;Dreyer/Kotthoff/Meckel, a.a.O., § 69c Rn. 30). Dementsprechend hatauch der EuGH entschieden, dass der Urheberrechtsinhaber demWeiterverkauf der Kopie ungeachtet anderslautender vertraglicherBestimmungen nicht mehr widersprechen kann, wenn Erschöpfungeingetreten ist (EuGH GRUR 2012, 904 Rz. 77 €UsedSoft/Oracle). Unabhängig davon, ob der EuGH damit auch über dievertragliche Unwirksamkeit derartiger Beschränkungen entscheidenwollte oder € wie die Beklagte vorträgt - lediglich eineAussage zur dinglichen Unwirksamkeit treffen wollte, ist dievertragliche Bestimmung jedenfalls nach § 307 BGB unwirksam, weilsie dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des dinglichenErschöpfungsgrundsatzes § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG widerspricht. § 34UrhG, der die Zustimmung des Urhebers für die Übertragung vonNutzungsrechten vorsieht, steht diesem Ergebnis nicht entgegen, daer nach Eintritt der Erschöpfung insoweit nicht mehr einschlägigist.

Zwar sind der Beklagten ihre berechtigten Interessen an einerKontrolle des Nutzungsumfangs der weiterveräußerten Softwareaufgrund der bestehenden technischen Missbrauchsmöglichkeiten nichtabzusprechen. Diesen Interessen darf jedoch € wie obenausgeführt - nicht durch einen vertraglichen ZustimmungsvorbehaltRechnung getragen werden. Es bleibt der Beklagten dagegenunbenommen, gegebenenfalls auf andere Weise bzw. durch andere(nicht zwingend technische) Mittel und Schutzmaßnahmen eineneventuellen Missbrauch zu verhindern oder einzuschränken (vgl. auchEuGH, a.a.O., Rz. 87). Es ist nicht Sache der erkennenden Kammer imhiesigen Verfahren, darüber zu entscheiden, in welcher Formderartige Schutzmaßnahmen auszugestalten wären.

c) Der dritte Satz der Klausel (€S... kann die Zustimmungverweigern, wenn die Nutzung der S... Software durch den neuenNutzer ihren berechtigten Interessen widerspricht.€) verstößtzudem bereits deshalb gegen § 307 BGB, weil er zu unbestimmt istund den Vertragspartner damit unangemessen benachteiligt. Es istfür den Vertragspartner der Beklagten nicht erkennbar, welcheberechtigten Interessen der Beklagten hierunter fallen und zu einerVerweigerung der Zustimmung zur Weiterveräußerung berechtigensollen. Letztlich stellt die Klausel die Erteilung der Zustimmungin das freie Ermessen der Beklagten. Bereits deshalb ist diegesamte Klausel als unwirksam anzusehen.

B.

Der Klägerin steht wegen der aus Ziffer I. 2 des Tenorsersichtlichen Klausel ein Anspruch auf Unterlassung aus §§ 3, 8, 4Nr. 10 UWG zu.

1. Die Klägerin stützt ihre Unterlassungsansprüche auch hier aufWettbewerbsrecht und auf Kartellrecht. Da § 4 Nr. 10 UWG, § 4 Nr.11 und §§ 19, 20 GWB nebeneinander anwendbar sind, ist dieerkennende Kammer nicht an eine bestimmte Prüfungsreihenfolgegebunden, solange die Klägerin - wie hier - eine solche nichtvorgibt.

2. Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr.10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichenEntfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zuder mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitereMerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellenBehinderung gesprochen werden kann (BGH GRUR 2001, 1061 -Mitwohnzentrale.de). Wettbewerbswidrig ist dieBeeinträchtigung im allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweckverfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und siedadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung jedenfalls dazuführt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Marktdurch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zurGeltung bringen können (vgl. BGHZ 171, 73 - Außendienstmitarbeiter;BGH a.a.O. - Mitwohnzentrale; BGH GRUR 2004, 877 - Werbeblocker).Ein absichtliches Handeln oder eine positive Kenntnis derBehinderung wird nicht vorausgesetzt. Erfasst werden vielmehr auchMaßnahmen, die bei objektiver Betrachtung unmittelbar auf dieBeeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit einesMitbewerbers gerichtet sind ("objektive Finalität"; vgl.Köhler, a.a.O., § 4 Rn. 10.10).

a) Eine Behinderung der Klägerin durch die Verwendung der hierin Frage stehenden AGB-Klausel liegt vor, denn der Vertrieb dergebrauchten Software durch die Klägerin wird hierdurch erheblicherschwert.

aa) Die Klausel ist geeignet, aus Sicht eines erheblichen Teilsdes angesprochenen Verkehrs (jedenfalls auch) dahingehendverstanden zu werden, dass ein späterer Zukauf von S...-Softwarestets bei der Beklagten (und nicht etwa bei Dritten) erfolgen muss.Der Begriff €S... Software€ bezeichnet nach Ziffer 1.10der AGB (Anlage K 7) der Beklagten €(i) sämtlicheStandard-Software-Produkte und die dazugehörige Dokumentation, diefür oder von S... oder ihren verbundenen Unternehmen entwickeltworden sind; (ii) sämtliche neuen Fassungen dieser S... Software,die dem Auftraggeber in Durchführung des Softwarevertrages zurVerfügung gestellt werden, und (iii) sämtliche vollständigen oderteilweisen Kopien hiervon€. Legt man diese weite Auslegungdes Begriffs €S... Software€ zugrunde, so suggeriertdie Formulierung, dass jede Nutzung von S... Software, die über diebereits genutzte S... Software hinausgeht, also jede Form vonZukauf, einer schriftlichen Anzeige bedarf und bei der Beklagtengetätigt werden muss. Damit wird ein Zukauf bei Drittenausgeschlossen. Aus den weiteren Absätzen der Klausel ergibt sichkeine andere Auslegung, da sich die dort angesprochene Vermessungder €S... Software€ wiederum ebenfalls auch von derBeklagten und von Dritten erworbene Software beziehen kann. Soweitdie Beklagte schriftsätzlich ausgeführt hat, die Klausel beziehesich ersichtlich allein auf den Fall, dass ein Kunde der Beklagtenein von der Beklagten lizenziertes Client-Server-System über denvertraglich vereinbarten Umfang hinaus nutzen wolle, also über dieauf einem Applikationsserver installierte Software der Beklagtenzusätzliche Clients versorgen wolle, so ist es durchaus möglich,dass Teile der Verkehrskreise die Klausel richtig verstehen.Allerdings schließt dies das oben dargestellte Verkehrsverständniserheblicher Anteile des Verkehrs nicht aus.

bb) Durch die so verstandene Klausel wird die wettbewerblicheEntfaltung der Klägerin, deren Geschäft gerade auf demWeiterverkauf von gebrauchten S...-Lizenzen beruht, beeinträchtigt.Denn die Kunden der Beklagten nehmen an, dass der Zukauf vongebrauchter S...-Software von der Klägerin nach den AGB derBeklagten nicht gestattet ist und werden daher von einemVertragsschluss mit der Klägerin Abstand nehmen.

b) Die Beeinträchtigung der wettbewerblichenEntfaltungsmöglichkeiten ist unlauter. Denn sie kann nur den Zweckhaben, den Vertrieb von gebrauchter Software durch die Klägerin zubehindern und zu erschweren. Eine solche Zweckrichtung kann immerdann angenommen werden, wenn - wie hier - kein sachlicher Grund fürdie Maßnahme erkennbar ist (vgl. OLG München NJW-RR 1998, 984, 985;OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 133, 136; OLG Düsseldorf GRUR 2001,247, 250).

Ein solcher sachlicher Grund ist hier nicht gegeben. Wie obenbereits ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des EuGH derWeiterverkauf von gebrauchter Software, und zwar auch von ClientServer Software, grundsätzlich zulässig, sofern die Voraussetzungender Erschöpfung eingetreten sind. Insoweit führt der EuGHausdrücklich aus, dass der Ersterwerber nicht etwa isolierteNutzungsrechte unter Weiternutzung der auf seinem Serverinstallierten Softwarekopie weiterverkaufen darf. Der Erwerbderartiger isolierter Nutzungsrechte wäre auch nicht von derErschöpfung erfasst, da er sich gerade nicht auf eine Kopie bezöge,für die das Verbreitungsrecht erschöpft wäre. Vielmehr setzt derEintritt der Erschöpfung nach der Rechtsprechung des EuGH voraus,dass der Ersterwerber zum Zeitpunkt des Weiterverkaufs seine eigeneKopie unbrauchbar machen muss, also die Nutzung der Softwarevollständig aufgeben muss (vgl. EuGH, a.a.O, Rz. 69 € 71).Liegen die Voraussetzungen der Erschöpfung aber vor, so sind derErwerb und die Benutzung einer solchen gebrauchten S...-Softwaredurch einen Dritten zulässig, auch wenn dieser bereits S...-Kundeist. Damit ist kein sachlicher Grund für die genannte Klauselerkennbar. Soweit die Beklagte (vor allem in der mündlichenVerhandlung) angeführt hat, dass die Klausel vermeiden soll, dassisolierte Nutzungsrechte an gebrauchter S...-Software angekauftwerden, welche vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen in derTat nicht an der Erschöpfungswirkung teilnähmen, so stellt diesangesichts der eben dargestellten zulässigen Ankaufsvariante vonNutzungsrechten keine Rechtfertigung für die in Streit stehendeKlausel dar, da diese insoweit nicht differenziert.

II.

Hinsichtlich der aus dem Klagantrag zu 3. ersichtlichen Klauselist die Klage demgegenüber unbegründet. Insoweit steht der Klägerinaus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Unterlassungzu.

1. Zunächst besteht kein Anspruch aus § 4 Nr. 10 UWG, da eineunlautere Behinderung nicht ersichtlich ist.

a) Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass die Beklagte durch dieKlausel verhindert, dass ihre Kunden im Fall eines geplantenZukaufs von S...-Software von einem dritten Anbieter die Softwareauch von diesem pflegen lassen können, wenn sie den Vertrag mit derBeklagten für die bereits von dieser erworbenen Software nichtaufgeben wollen. Da die Software-Pflegeleistungen der Beklagtenumfangreicher sind als die der Klägerin und insbesondere auchUpdates etc. umfassen, führt die beanstandete Klausel dersogenannten €gesamthaften€ Pflege dazu, dass die Kundenauch die zugekaufte Software bei der Beklagten pflegen lassen, umihren bereits bestehenden Pflegevertrag mit der Beklagten nichtkündigen zu müssen.

b) Diese Behinderung ist jedoch nicht unlauter. Zum Einenbesteht für den Kunden durchaus die Möglichkeit, den gesamtenPflegevertrag mit dem dritten Anbieter abzuschließen und derBeklagten zu kündigen. Es ist wettbewerbsrechtlich nicht zubeanstanden, wenn sich Kunden letztlich für die€bessere€ Leistung am Markt entscheiden, da es derKlägerin unbenommen ist, ihre Leistungen ebenfalls zu erweitern undzu verbessern. Zum anderen ist auch ein sachlicher Grund für die€gesamthafte€ Pflege gegeben. Die Beklagte hat insoweitvorgetragen, dass sie im Rahmen der Pflege Korrekturstände zurBehebung eines Fehlers, €Support-Packages€ und neueReleases/Upgrades auf den Applikationsserver einspiele, dieletztlich allen Nutzern innerhalb eines Client-Server-Systemszukämen. Gleiches gelte für den von ihr angebotenen Remoteservice.Ferner entstünden erhebliche Anpassungs- undZuordnungsschwierigkeiten, wenn die Pflegedienstleistungengleichzeitig von zwei Anbietern erbracht würden. Die Klägerin hatdies nicht hinreichend substantiiert bestritten. Der unbestimmteHinweis darauf, dass die Pflegeleistungen sich€meistens€ nur auf einen Teil der Software bezögen oderbei Updates für bestimmte Module andere Modulen hiervon nichtprofitierten, reicht angesichts des detaillierten Vortrages derGegenseite nicht aus. Gleiches gilt für den Hinweis aufselbständige Niederlassungen, da der örtliche Abstand angesichtsder heute bestehenden Vernetzungsmöglichkeiten keinen Einfluss aufdie IT-Struktur mehr haben muss. Die Beklagte ist aus demGesichtspunkt der Vergütungsgerechtigkeit nicht verpflichtet,unentgeltlich derartige Leistungen für zugekaufte Nutzungsrechte zuerbringen. Damit besteht ein anerkennenswertes Interesse derBeklagten daran, ihre Pflegeleistungen davon abhängig zu machen,dass sie sich auf den gesamten Bestand an ihrer Softwarebeziehen.

c) Eine gezielte unlautere Behinderung der Wettbewerber liegtauch nicht etwa darin, dass die Klausel eine Teilstillegungüberschüssiger Lizenzen und damit verbundener Pflegeleistungennicht erlaubt. Es ist nicht ersichtlich, wie diese Frage dasVerhältnis zu den Wettbewerbern betreffen soll und diese behindernsoll. Auf die tatsächliche Handhabung der Klausel, insbesondere aufeventuell von der Beklagten mit ihren Kunden praktizierte€Stilllegungsvereinbarungen€, kommt es hier nichtan.

2. Es besteht auch kein Anspruch aus §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG, §307 BGB.

Ein Verstoß gegen das Grundprinzip der Vertragsfreiheit liegtaus den oben dargestellten Gründen nicht vor. Zwar ist dieVertragsfreiheit tatsächlich berührt, wenn ein Zukauf von dritterSeite getätigt wird. Allerdings ist sie nur hinsichtlich einesVertragspartners eingeschränkt. Will der Kunde, der S...-Softwarevon einem Dritten zugekauft hat, diese auch von einem Drittenpflegen lassen, so ist er zur Kündigung des bisherigen bestehendenVertrages mit der Beklagten gezwungen. Ansonsten ist er jedoch freiin der Wahl seiner Vertragspartner. Diese personelle Beschränkungder Vertragsfreiheit ist sachlich dadurch gerechtfertigt, dass€ wie oben dargestellt € oftmals nur eine einheitlicheSoftware-Pflege möglich ist, da Updates stets für die gesamteSoftware installiert werden.

Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die fehlende Regelungeiner Stilllegungsmöglichkeit bei Nichtbenutzung sämtlicherNutzungsrechte gegen den wesentlichen Grundgedanken einergesetzlichen Regelung verstoßen sollte. Die Klägerin hat hierzujedenfalls nichts vorgetragen. Derartige veränderte Umstände ausder Sphäre des Vertragspartners liegen grundsätzlich in dessenRisikobereich.

3. Schließlich besteht auch kein kartellrechtlicherUnterlassungsanspruch, da es € unabhängig von derAdressatenstellung der Beklagten € jedenfalls an einerunbilligen Behinderung oder Diskriminierung im Sinne der §§ 19, 20GWB fehlt. Auf die obigen Ausführungen wird zur Vermeidung vonWiederholungen verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidungüber die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

LG Hamburg:
Urteil v. 25.10.2013
Az: 315 O 449/12