Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 29. April 1998
Aktenzeichen: 6 U 158/97

(OLG Köln: Urteil v. 29.04.1998, Az.: 6 U 158/97)

Die werbliche Auslobung eines Arzneimittels (hier: Lipidsenker) als "hochpotent" bzw. "besonders hochpotent" wird von nicht nur unerheblichen Teilen sowohl des nichtmedizinischen Laienpublikums als auch der angesprochenen medizinischen Fachkreise in Bezug zur Wirksamkeit des Präparates (Wirkstoffes) gesetzt. Eine solche Werbeaussage ist daher relevant irreführend, wenn mit ihr ohne weitere Differenzierung nur die dosis- bzw. konzentrationsabhängige -relative- Wirkstärke der Substanz herausgestellt werden soll.

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 22. Juli 1997 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 460/97 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der

Antragsgegnerin ist zwar insgesamt zulässig. In der Sache hat das

Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die

zuvor im Beschlußverfahren erlassene einstweilige Verfügung

betreffend die hier allein noch in Rede stehenden Aussagen in der

Beilage "Cardio-News" zur Ausgabe Nr. 14/1997 der Münchener

Medizinischen Wochenschrift bestätigt. Das Verbot dieser Aussagen

erweist sich auch unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens

der Antragsgegnerin in der Berufung nach Maßgabe von § 3 UWG als

berechtigt.

An der Zulässigkeit des der bestätigten Beschlußverfügung

zugrundeliegenden Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung

konnten dabei von vornherein keine Zweifel bestehen. Aus den vom

Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils

(dort Seite 16/17) im einzelnen dargestellten Gründen, auf die der

Senat zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO

Bezug nimmt, ist insbesondere davon auszugehen, daß die nach

Maßgabe von § 25 UWG für das Vorliegen des Verfügungsgrundes der

Dringlichkeit sprechende Vermutung im Streitfall nicht widerlegt

ist. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für eine etwaige

dringlichkeitsschädliche frühere Kenntnis der Antragstellerin des

hier beanstandeten Wettbewerbsverstoßes war danach die

Erkennbarkeit der absoluten Wirkung des Präparates der

Antragsgegnerin (30 %ige Senkung des LDL-Cholesterinspiegels). Daß

die Antragstellerin aber in dringlichkeitsschädlicher Zeit bereits

Kenntnis eben dieses Umstands erlangt hätte, läßt sich weder dem

Vortrag der Antragsgegnerin entnehmen, die im übrigen die in erster

Instanz gegenüber dem Verfügungsgrund der Dringlichkeit noch

vorgebrachten Einwände mit ihrer Berufung nicht wieder aufgreift,

noch läßt sich dies dem Sachverhalt im übrigen entnehmen.

Der mithin zulässige Verfügungsantrag ist im hier allein noch zu

beurteilenden Umfang, nämlich hinsichtlich der unter lit. a) des

Unterlassungsbegehrens aufgeführten Aussagen auch begründet.

Die Antragstellerin hat die tatsächlichen Voraussetzungen des

insoweit geltend gemachten Irreführungstatbestandes gemäß § 3 UWG

in einer für die Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung

ausreichenden Weise glaubhaft gemacht.

An der Passivlegitimation der Antragsgegnerin bestehen dabei von

vornherein keine Zweifel. Zwar ist nicht die Antragsgegnerin

selbst, sondern die B. Vital GmbH & Co. KG im Impressum der

Beilage der Münchener Medizinischen Wochenschrift als "freundliche

Unterstützerin" aufgeführt, so daß die grundsätzliche Frage

aufgeworfen war, inwiefern der Antragsgegnerin die in der

vorbezeichneten Beilage unter dem Beitrag "Neue Substanzen, alte

Probleme" enthaltenen Aussagen

"In Deutschland steht mit dem HMG-CoA

Reduktase-Hemmer Cerivastatin die Einführung eines hochpotenten

Lipidsenkers bevor"

und/oder

"Mit dem HMG-CoA Reduktase-Hemmer

Cerivastatin soll nun ein besonders hochpotenter und

leberselektiver Lipidsenker eingeführt werden"

zuzurechnen sind. Da die Antragsgegnerin jedoch die vorstehenden

Àußerungen für zutreffend hält und sich vor allem auch berechtigt

sieht, diese z.B. im Rahmen von Presseinformationen gegenüber den

Fachmedien selbst zu verbreiten, besteht jedenfalls auf ihrer Seite

die Gefahr der erstmaligen Begehung der als Verstoß gegen § 3 UWG

gerügten Wettbewerbshandlung, so daß jedenfalls unter diesem

Gesichtspunkt die als materielle Anspruchsvoraussetzung des

Unterlassungsanspruchs erforderliche Begehungsgefahr zu bejahen

ist.

Die in Rede stehenden Aussagen sind auch geeignet, zumindest

einen nicht unerheblichen Teil des angesprochenen Verkehrs in

wettbewerblich relevanter Weise über die Eigenschaft des von der

Antragsgegnerin produzierten Lipidsenkers Cerivastatin (Lipobay) in

die Irre zu führen.

Dabei ist von vornherein davon auszugehen, daß die

vorbezeichneten Aussagen unter Zugrundelegen des allgemeinen

Sprachverständnisses, wie es in nicht medizinischen Fachkreisen

verbreitet ist, zumindest mißverständlich und geeignet sind, über

die (absolute) Wirksamkeit bzw. Effizienz des Lipidsenkers

Cerivastatin der Antragsgegnerin in die Irre zu führen. Denn die

hinsichtlich eines Arzneimittels bzw. einer pharmazeutischen

Substanz ausgelobte Eigenschaft "potent/hochpotent" wird jedenfalls

von einem nicht unbeachtlichen Teil des nichtmedizinischen

Laienpublikums auch in Bezug zur Wirksamkeit des Arzneimittels

gesetzt. Die mit dem Begriff "potent" verbundene Wortbedeutung

"fähig" wird dabei auf das Arzneimittel selbst übertragen, bzw. als

dessen Fähigkeit verstanden, die gewünschten Wirkungen, nämlich die

Heilung, zumindest aber Linderung der gesundheitlichen

Beeinträchtigungen im Rahmen der Indikation herbeizuführen. Von

diesem Verständnis ausgehend besagt also das einer pharmazeutischen

Substanz bzw. einem Arzneimittel zugeordnete Attribut "hochpotent",

daß es sich hierbei um ein Produkt handele, welches in besonderem

Maße Heilerfolge bzw. Linderungseffekte herbeiführen könne und

daher in diesem Sinne wirkungsstark sei. Daß die hier in Rede

stehenden Àußerungen im Bereich des nichtmedizinischen Publikums

in diesem Sinne verstanden werden können, räumt die Antragsgegnerin

im Ergebnis selbst ein, indem sie - allerdings in anderem

Zusammenhang - ausführt, daß die auch mit den hier in Rede

stehenden Aussagen nach ihrer, der Antragsgegnerin, Intention

angesprochene Unterscheidung zwischen einerseits der dosis- bzw.

konzentrationsbezogenen relativen Wirkstärke einer Substanz und

andererseits der absoluten Wirksamkeit im Sinne der Effizienz

jedenfalls beim fachlich nicht gebildeten Publikum zu

Mißverständnissen führen könne (Schriftsatz vom 27. Juni 1997, dort

Seite 9 = Bl. 84 d.A.).

Zwischen den Parteien ist dabei weiter unstreitig, daß dem

Lipidsenker Cerivastatin der Antragsgegnerin die - unter

Zugrundelegen des Laienverständnisses - zugewiesene "hohe Potenz"

im Sinne der absoluten Wirksamkeit/Wirkung tatsächlich nicht

zukommt, da der Lipidsenker Cerivastatin der Antragsgegnerin den

LDL-Cholesteringehalt im Blut nur um bis zu 30 % absenkt,

wohingegen andere, auf dem Markt befindliche Produkte - darunter

das der Antragstellerin - den LDL-Cholesteringehalt um bis zu 60 %

reduzieren können.

Die vorstehende, unter Zugrundelegen des allgemeinsprachlichen

Wortgebrauchs ermittelte Irreführungseignung der

verfahrensbetroffenen Aussagen ist jedoch auch auf die von der

Publikation zweifelsohne angesprochenen medizinischen Fachkreise zu

erstrecken. Denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, daß

auch innerhalb der medizinischen Fachkreise, jedenfalls aber einem

Teil hiervon ein dem allgemeinsprachlichen Wortgebrauch

entsprechendes Verständnis der Begriffe "potent/hochpotent"

existiert, welches wiederum vom erkennenden Senat - ebenso wie von

der Kammer des in erster Instanz entscheidenden Landgerichts - aus

eigener Sachkunde beurteilt werden kann. Aus den von der

Antragstellerin vorgelegten medizinischen Wörterbüchern und

Nachschlagewerken (Hunnius, Pharmazeutisches Wörterbuch, 7.

Auflage; Duden, Das Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 4.

Auflage; Dorland's Illustrated Medicae Dictionary, 24th edition)

geht hervor, daß dort die Begriffe "Potenz/Potentia/Potency" -

bezogen auf medizinische Sachverhalte - in einer dem

allgemeinsprachlichen Wortverständnis entsprechenden Sinne als

"Fähigkeit/Leistungsfähigkeit" bzw. "Fähigkeit eines medizinischen

Mittels, die gewünschten Effekte herbeizuführen ("the power of a

medicinal agent to produce the desired effects") beschrieben wird.

Eine Differenzierung im Sinne der Antragsgegnerin, wonach

"Potenz/potent" im Sinne der relativen, nämlich dosis- bzw.

konzentrationsbezogenen Wirkstärke ("potency") einer

pharmazeutischen Substanz gegenüber der erfolgsbezogenen

Wirksamkeit ("efficacy") zu verstehen sei, läßt sich diesen

Fachpublikationen nicht entnehmen. Auch wenn daher die

Antragsgegnerin für das von ihr zugrundegelegte Verständnis des

Begriffs "hochpotent" im Zusammenhang mit pharmazeutischen

Wirksubstanzen ihrerseits auf pharmakologische Veröffentlichungen,

nämlich die in Fotokopie vorgelegten Auszüge aus Mutschler

('"Lehrbuch der Pharmakologie") sowie Melmon und Morrelli (Clinical

Pharmacology) sowie die Empfehlungen der Europäischen

Arteriosklerose Gesellschaft ("prevention of coronary heart

desease: ...") verweisen kann, ist damit ein auch innerhalb der

medizinischen Fachkreise existierender uneinheitlicher

Sprachgebrauch bzw. ein uneinheitliches Sprachverständnis des

Begriffs "hochpotent/potent" im Zusammenhang mit Arzneimitteln

glaubhaft gemacht. Eben dies reicht aber aus, um die

Irreführungseignung im Sinne der Antragstellerin bejahen zu können.

Denn daß es sich bei dem Kreis des medizinischen Fachpublikums, der

den Begriff "hochpotent/potent" im Zusammenhang mit

pharmazeutischen Substanzen nicht im Sinne der pharmakologischen

Differenzierung, sondern im Sinne des allgemeinsprachlichen

Wortgebrauchs versteht, um einen unerheblichen und für die

wettbewerbliche Beurteilung zu vernachlässigenden Teil handele,

läßt sich weder dem Vortrag der Antragsgegnerin, noch dem

Sachverhalt im übrigen entnehmen. Dagegen spricht im übrigen auch

der Umstand, daß die von der Antragsgegnerin dargestellte

Differenzierung in den wiederum von der Antragstellerin vorgelegten

medizinischen Fachpublikationen überhaupt nicht erwähnt ist.

Ist nach alledem aber davon auszugehen, daß die Antragstellerin

das Vorhandensein eines dem allgemeinen Sprachgebrauch

entsprechenden Verständnisses des Begriffes "potent/hochpotent" im

Zusammenhang mit pharmazeutischen Substanzen auch im Bereich der

medizinischen Fachkreise glaubhaft gemacht hat, kann die

wettbewerbliche Relevanz der dadurch bewirkten Fehlvorstellung über

die - absolute - Wirksamkeit/Effizienz der arzneilichen Substanz

Cerivastatin angesichts des Umstandes, daß diese Fehlvorstellung

geeignet ist, auf das Verschreibungsverhalten der die

verfahrensbetroffene Beilage der Münchener Medizinischen

Wochenschrift lesenden Àrzte Einfluß zu nehmen, ohne weiteres

bejaht werden. Das in der einstweiligen Verfügung unter (a)

ausgesprochene Verbot der in dieser Beilage enthaltenen Aussagen

erweist sich danach auch unter Abwägung des Interesses der

Antragsgegnerin, die in Rede stehenden Aussagen zumindest gegenüber

den Teilen des Fachpublikums zu verwenden, die sie "richtig" bzw.

im Sinne der Antragsgegnerin verstehen gegenüber dem Interesse

desjenigen Teils des Fachpublikums, welches nicht zu falschen

Entscheidungen veranlaßt werden soll, als gerechtfertigt.

Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Gemäß § 545 Abs. 2 ZPO ist die Entscheidung mit ihrer Verkündung

rechtskräftig.

OLG Köln:
Urteil v. 29.04.1998
Az: 6 U 158/97