Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 22. April 1998
Aktenzeichen: 6 U 194/97

(OLG Köln: Urteil v. 22.04.1998, Az.: 6 U 194/97)

Erschöpfung von Marktenrechten; Seriennummern; Auskunftsverurteilung im einstweiligen Verfügungsverfahren UWG § 25, MarkenG §§ 24, 19 III 1. Allein der Umstand, daß eine Markenrechtsverletzung vom vertreibenden Händler nicht ohne weiteres erkannt werden kann, steht der Zulässigkeit eines gerichtlichen Unterlassungs- und Auskunftsverfahrens (hier: einstweiliges Verfügungsverfahren) jedenfalls dann nicht entgegen, wenn er die Ware auf dem sogenannten "grauen Markt" bezogen hat. Er ist selbst gehalten, sicherzustellen, daß von ihm in den Verkehr gebrachte Produkte keine Rechte des Markeninhabers beeinträchtigen. Ein Verbot, überhaupt "graue Ware" zu beziehen und zu vertreiben wird ihm hierdurch nicht auferlegt. 2. Wird Ware (hier: Kosmetika) vom französischen Hersteller in dessen in Deutschland gelegenes Zentrallager verbracht, von hier aus an Abnehmer in Taiwan bzw. Kuwait versandt und diesen vertraglich auferlegt, die Ware nur dort zu vertreiben und sie dort nur an Wiederverkäufer auszuliefern, die sich ihrerseits verpflichten, sie ausschließlich an Endverbraucher in Taiwan bzw. Kuwait abzugeben, liegt hierin kein Inverkehrbringen in der EU bzw. Im EWR im Sinne von § 24 Abs. 1 MarkenG und auch keine Zustimmung hiermit. 3. Die Einführung eines Registriernummernsystems durch den Hersteller von Kosmetika, das jedes Produkt erfaßt und das die Óberwachung der einzelnen Lieferungen und deren Wege ermöglicht, stellt sich nicht deshalb als rechtsmißbräuchlich dar, weil es unter Umständen auch zur Durchsetzung eines Vertriebsbindungssystems eingesetzt werden kann, obwohl es dafür möglicherweise an den rechtlichen Voraussetzungen fehlt. Stellt der Hersteller mit Hilfe eines solchen Systems bei einem Vertreiber der Ware eine Verletzung seiner Markenrechte fest, ist er an deren Geltendmachung rechtlich nicht gehindert. Ein Beweisverwertungsverbot besteht insoweit nicht. 4. Unter "widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen" im Sinne von § 19 Abs. 1 MarkenG sind alle diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine Markenrechtsverletzung darstellt. Einer tatsächlichen widerrechtlichen Kennzeichnungshandlung gerade durch den in Anspruch genommenen Verletzer bedarf es nicht. 5. Zu Art und Umfang des Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil der

Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, soweit er in der

mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren noch aufrechterhalten

worden ist, zulässig und begründet ist.

Der Antrag ist zulässig.

Es besteht zunächst der Verfügungsgrund der - von der

Antragsgegnerin zu 1) selbst nicht in Abrede gestellten -

Dringlichkeit. Diese wird gem. § 25 UWG vermutet, weil jene

Vorschrift auch auf markenrechtliche Ansprüche anwendbar ist (vgl.

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 25 UWG RZ 5 m.w.

N.). Im übrigen ergibt sich die Dringlichkeit aus der Gefahr

weiterer Markenverletzungen und dem Umstand, daß die

Antragstellerin nach Bekanntwerden des beanstandeten Verstoßes

umgehend die Wahrnehmung ihrer Rechte gegen die Antragsgegnerin zu

1) aufgenommen hat.

Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, daß die

Antragsgegnerin zu 1) dem einzelnen ihr zukünftig zum Vertrieb

angebotenen Produkt nicht ansehen kann, ob die in dem obigen Tenor

festgeschriebenen Voraussetzungen für eine unberechtigte

Weiterveräußerung vorliegen. Allein der Umstand, daß die

Markenverletzung anhand des einzelnen Duftwassers selber für die

Antragsgegnerin zu 1) nicht erkennbar ist, berechtigt sie nämlich

nicht, Produkte unter Verletzung von Markenrechten der

Antragstellerin zu vertreiben. Angesichts des Umstandes, daß sie

die Duftwässer nicht von einem von der Antragstellerin

autorisierten Händler, sondern auf dem sog. "grauen Markt" bezieht,

obliegt es der Antragsgegnerin zu 1) und ist es ihr insbesondere

auch zumutbar, durch Rückfragen bei ihrem oder ihren Lieferanten

und andere in Betracht kommende Maßnahmen sicherzustellen, daß die

von ihr vertriebenen Produkte nicht unter Verletzung der hier

geltendgemachten Markenrechte auf den Markt gebracht worden sind.

Das gilt ungeachtet der Frage, ob das Vertriebsbindungssystem der

Antragstellerin als solches rechtlichen Schutz genießt. Denn der

Antragstellerin wird durch die im vorliegenden Verfahren

geltendgemachten Ansprüche nicht generell das Recht bestritten, auf

dem grauen Markt Ware zu beziehen, sondern es wird lediglich

beanstandet, daß sie Waren vertreibt, die vorher im europäischen

Wirtschaftsraum nicht von der Antragstellerin oder einer ihrer

konzernverbundenen Gesellschaften in Verkehr gebracht worden

sind.

II

Die Antragstellerin hat auch die Voraussetzungen für die von ihr

geltendgemachten Verfügungsansprüche aus den von dem Landgericht im

einzelnen dargelegten Gründen, auf die zunächst zur Vermeidung von

Wiederholungen gem. § 543 Abs.1 ZPO Bezug genommen wird, glaubhaft

gemacht. Das gilt aus den nachfolgend dargestellten Gründen auch

unter Berücksichtigung der hiergegen von der Antragsgegnerin zu 1)

im Berufungsverfahren vorgebrachten Gesichtspunkte.

1.) Entgegen der von der Antragsgegnerin zu 1) geäußerten

Auffassung ist die Berechtigung der Antragstellerin, aus den beiden

Marken Nr. 2079352 SCULPTURE und 1105601 JOOP! Rechte geltend zu

machen, glaubhaft gemacht. Das ergibt sich bezüglich der Marke

SCULPTURE aus dem Umstand, daß ausweislich der als Anlage AS 4 von

der Antragstellerin vorgelegten Markeneintragung (Bl.12 f) die

Antragstellerin selbst bzw. eine konzernverbundene Gesellschaft

Inhaberin der Marke ist. Bezüglich der Marke JOOP! ergibt sich die

Prozeßführungsbefugnis aus der mit den Schreiben vom 4.8.1997 und

11.2.1998 (Anlagen AS 2 und AS 19, Bl.10,186) erteilten

Ermächtigung der Markeninhaberin. Die Antragstellerin hat als

Lizenznehmerin auch ein eigenes Interesse daran, deren Rechte im

eigenen Namen wahrzunehmen.

2.) Den Ansprüchen steht auch nicht der Umstand entgegen, daß

die Antragsgegnerin zu 1) nach ihrer Behauptung die

verfahrensgegenständlichen Produkte nicht selbst in Taiwan bzw.

Kuwait, sondern von einem in Deutschland ansässigen Importeur

bezogen hat. Ohne Erfolg beruft sie sich in diesem Zusammenhang

auch auf die Entscheidung BGH GRUR 84,545,547 -

"SchamotteEinsätze". Der Umstand, daß nach der Darstellung der

Antragsgegnerin zu 1) nicht sie, sondern ein anderer die Produkte

nach Deutschland eingeführt hat, könnte ihr - wie sich gerade auch

aus der von ihr angesprochenen vorstehend angeführten Entscheidung

ergibt - im Hinblick auf die dann eingetretene Erschöpfung nur

zugutekommen, wenn diese Einfuhr rechtmäßig, also insbesondere von

den Markeninhabern selbst oder mit deren Einverständnis geschehen

wäre. Dies ist indes aus den nachstehenden Gründen nicht der

Fall.

3.) Die Produkte sind nicht dadurch im Sinne des § 24 Abs.1

MarkenG in den Verkehr gebracht worden, daß die französische

Herstellerin in Chartres sie der Antragstellerin in deren Lager in

W.-N. geliefert hat. Unter dem "Inverkehrbringen" ist jede Handlung

zu verstehen, die die Ware dem Verkehr, also Beziehungen außerhalb

des Unternehmens zuführt (BGH GRUR 69,479 f - "Colle de Cologne";

Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG RZ 206 m.w.N.). Obwohl der

Begriff weit auszulegen ist, liegt ein Inverkehrbringen dann nicht

vor, wenn es sich um Warenbewegungen lediglich innerhalb eines

Unternehmens handelt, weil es dann an den erforderlichen

Außenbeziehungen fehlt. Auch durch die Lieferung an ein anderes

Unternehmen wird Ware regelmäßig dann (noch) nicht in Verkehr

gebracht, wenn es sich bei beiden beteiligten Unternehmen um

Mitglieder desselben Konzerns handelt (a.a.O.). Diese

Fallkonstellation hat die Antragstellerin indes durch die als

Anlage AS 21 vorgelegte Eidesstattliche Versicherung des Zeugen

Baumgartner (Bl.224), aus der sich die Konzernverbundenheit der

französischen Herstellerin und der Antragstellerin ergibt,

glaubhaft gemacht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor,

daß - was nach der vorerwähnten Entscheidung des BGH zu einer

anderen Beurteilung führen müßte - die französische Herstellerin

bei der Abgabe der Ware an die Antragstellerin mit anderen

Herstellerinnen in Wettbewerb stünde.

4.) Die Antragstellerin hat durch die mit den Anlagen AS 21 und

AS 22 (Bl.188 ff) vorgelegten Verträge auch glaubhaft gemacht, daß

sie ihren Abnehmern in Kuwait und Taiwan zur Auflage gemacht hat,

die Ware ausschließlich in Taiwan bzw. Kuwait zu vertreiben und sie

nur an solche Wiederverkäufer abzugeben, die sich ihrerseits

verpflichten, die Ware nur innerhalb Taiwans bzw. Kuwaits an

Endverbraucher abzugeben. Es trifft danach ausweislich der

vorgelegten Verträge insbesondere nicht zu, daß - wie die

Antragsgegnerin zu 1) mit Schriftsatz vom 9.3.1998 behauptet - die

Antragstellerin durch die Erteilung der Erlaubnis zur

Weiterveräußerung der Einführung in den Wirtschaftsraum der EG

zugestimmt hätte.

5.) Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches stellt sich

schließlich auch nicht deswegen als unzulässige Rechtsausübung dar,

weil die Antragstellerin sich dazu auf das von ihr verwendete

System von Herstellungsnummern stützt. Dabei kann dahinstehen, ob

der Auffassung des OLG Stuttgart in dessen von der Antragsgegnerin

zu 1) angeführtem Urteil zu folgen ist. Denn diese Entscheidung

betrifft die Frage nicht, die den Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens darstellt. Die Antragstellerin macht nicht Verstöße

gegen ein Vertriebsbindungssystem geltend, sondern beruft sich auf

die Verletzung ihrer Markenrechte, die nach dem Vorstehenden darin

liegt, daß die Antragsgegnerin zu 1) mit den Marken gekennzeichnete

Produkte vertreibt, die nicht mit Zustimmung der Markeninhaber oder

von dieser selbst im europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr

gebracht worden sind. Ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin

über ein geschlossenes und damit schützenswertes

Vertriebsbindungssystem verfügt, kann sie sich zur Begründung ihrer

Rechte aus der Markenverletzung, die den Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens bildet, jedenfalls auf ihr Nummernsystem

stützen. Denn die Verwendung dieses Systems wird nicht dadurch

unzulässig, daß es auch zur Durchsetzzung eines Vertriebsbindung

eingesetzt werden kann, obwohl es dafür möglicherweise an den

rechtlichen Voraussetzungen fehlt.

6.) Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so erfaßt § 19

Abs.1 MarkenG auch den vorliegenden Fall der Einfuhr einer vom

Berechtigten mit einer Marke gekennzeichneten Ware in den

europäischen Wirtschaftsraum. Das ergibt sich bereits aus dem

Wortlaut der Vorschrift, der ausdrücklich auf die Fälle der §§

14,15 und 17 MarkenG abstellt. Denn die geltendgemachte

Markenverletzung ergibt sich aus § 14 MarkenG. Durch die

anschließende Gesetzesformulierung "widerrechtlich gekennzeichnete

Gegenstände" soll ersichtlich keine Einschränkung dahingehend

erfolgen, daß nur die Markenverletzungen gemeint seien, die in

einer tatsächlichen Kennzeichnung durch den Verletzer begründet

sind. Vielmehr sind unter "widerrechtlich gekennzeichneten

Gegenständen" alle diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine

Markenverletzung darstellt (vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 19 RZ

7).

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) liegt auch das

in § 19 Abs.3 MarkenG zusätzlich aufgestellte Erfordernis einer

"offensichtlichen" Rechtsverletzung vor. Eine Rechtsverletzung ist

dann offensichtlich im Sinne dieser Vorschrift, wenn - über den für

eine Glaubhaftmachung zu fordernden Grad hinaus - ein hoher Grad an

Wahrscheinlichkeit für eine Rechtsverletzung besteht (vgl. Fezer

a.a.O., RZ 19). Hieran kann indes kein Zweifel bestehen. Die

weitgehend sogar unstreitigen Tatsachen ergeben nämlich aus den

vorstehend und von dem Landgericht dargelegten Rechtsgründen den

geltendgemachten Auskunftsanspruch.

Der Auskunftsanspruch ist auch nicht etwa durch das Schreiben

der erstinstanzlichen Bevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 1)

vom 17.12.1997 (Bl.203) bereits erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 1)

hat Auskunft über die Vorlieferanten und Vorbesitzer der in dem

obigen Tenor unter Ziffer I.1. näher bezeichneten Produkte zu

erteilen. Dieser Verpflichtung ist sie mit der Erklärung, zur

Auskunftserteilung nicht in der Lage zu sein, weil die

Rechnungsstellung durch ihre Lieferanten ohne Angabe der

Seriennummer erfolge und sie deswegen nicht ersehen könne, von

welchem Lieferanten das einzelne Produkt mit der konkreten

Seriennummer ausgeliefert worden sei, nicht nachgekommen.

Ungeachtet der Frage der Registrierung der Seriennummern ist die

Antragsgegnerin zu 1) jedenfalls dann in der Lage, ihren

Lieferanten zu benennen, wenn sie die Duftwässer "Joop" und

"Sculpture", wie sie in der Drogerie M. entdeckt worden sind, nur

von einem einzigen Lieferanten erhält. Denn dann steht fest, daß

sie auch die beiden konkreten Produkte, auf die sich ihre

Auskunftspflicht allein bezieht, ebenfalls von diesem Händler

bezogen hat. Sollte die Antragsgegnerin zu 1) die vorstehend

bezeichneten Duftwässer von mehreren verschiedenen Lieferanten

beziehen, so obliegt es ihr zunächst, anhand des in Betracht

kommenden Lieferzeitraumes Nachforschungen darüber anzustellen, von

welchem dieser Händler die beiden an die Drogerie M. vertriebenen

Duftwässer geliefert worden sind. Vermag die Antragsgegnerin zu 1)

auf diese Weise oder durch andere Umstände nicht zu klären, auf

welchem Vertriebsweg die beiden Produkte an sie geliefert worden

sind, so hat sie der Antragstellerin im Rahmen der Auskunftspflicht

im einzelnen ihre Bemühungen sowie deren Ergebnisse mitzuteilen.

Sofern sie nach Abschluß ihrer Ermittlungen, die sie als

Vertreiberin von illegal im Handel befindlichen Produkten schuldet,

nicht zur Angabe des Lieferanten in der Lage sein sollte, obliegt

es damit der Antragsgegnerin zu 1), der Antragstellerin

mitzuteilen, daß mehrere Zwischenhändler für die betreffende

Lieferung in Betracht kommen und aus welchen Gründen nicht mehr

festgestellt werden könne, welcher dieser Händler der Lieferant

gewesen sei. In diesem Zusammenhang obliegt es ihr weiter

anzugeben, welche Nachfragen sie im einzelnen angestellt hat und

welche Auskünfte die in Betracht kommenden Lieferanten ihr

bezüglich der Herkunft der beiden Produkte erteilt haben. Dabei

sind auch die Namen dieser in Betracht kommenden Zwischenhändler

mitzuteilen. Auf diese Weise werden zwar auch die Namen solcher

Lieferanten bekanntgegeben, die die konkret beanstandeten

Duftwässer nicht geliefert haben, das steht der Pflicht zur

Benennung indes nicht entgegen. Denn zum einen hat die

außenstehende Antragstellerin nur so eine Chance, zu erfahren, wer

die Lieferanten der beiden Produkte waren, und zum anderen ist es

den übrigen benannten Händlern, auch wenn ihre Lieferungen an die

Antragsgegnerin zu 1) keine Markenverletzungen darstellen,

zumutbar, der Antragstellerin als Lieferanten der Antragsgegnerin

zu 1) bekanntgegeben zu werden, weil ihnen allein daraus kein

Schaden droht. Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß die

Antragsgegnerin zu 1) ihren so umschriebenen Auskunftspflichten,

die sich ohne weiteres aus dem Tenor der einstweiligen Verfügung

ergeben, durch die lapidare Erklärung, die Rechnungsstellung durch

ihre Lieferanten erfolge ohne Angabe der Seriennummern, noch nicht

genügt hat.

Soweit die Antragsgegnerin zu 1) rügt, daß der Urteilsspruch

bezüglich der Auskunft insoweit zu weit gehe, als er nicht nur die

beiden in D. entdeckten Produkte erfasse, trifft dies nicht zu. Der

Ausspruch des Landgerichts erfaßt - wie der Senat in seinen beiden

Entscheidungen zur beantragten Einstellung der Zwangsvollsteckung

bereits ausgeführt hat - entgegen seinem mißverständlichen und oben

berichtigten Wortlaut nur jene beiden Produkte. Soweit die

Antragsgegnerin zu 1) schließlich beanstandet, daß sich die

Auskunftsverpflichtung auch auf ihre Abnehmer beziehe, hat sich

dieser Einwand durch die inzwischen erfolgte Teilrücknahme des

Antrags, die ebenfalls in dem obigen neugefaßten Urteilstenor

berücksichtigt ist, erledigt.

III

Die einstweilige Verfügung ist insoweit wirkungslos, als die

Antragstellerin den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag

zurückgenommen hat. Dies ist - wie es unter Ziffer II des obigen

Tenors geschehen ist - auf den ausdrücklichen Antrag der

Antragsgegnerin zu 1) mit deklaratorischer Wirkung auszusprechen (§

269 Abs.3 S.1 und 3 ZPO). Die Rücknahme erfaßt über ihren Wortlaut

hinaus auch die etwaigen Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1).

Das ergibt sich schon daraus, daß die Antragstellerin nicht

dargelegt hat, inwiefern bezüglich der beiden einzelnen an die

Drogerie M. gelieferten Duftwässer über diese Abnehmerin hinaus

Auftraggeber existiert haben sollen. Óberdies hat die

Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ihren Antrag in der

oben tenorierten Fassung gestellt und damit ausdrücklich das

Auskunftsbegehren nicht mehr auf die Auftraggeber der

Antragsgegnerin zu 1) erstreckt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 100 Abs.1, 269

Abs.3 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung

rechtskräftig.

Der Gegenstandswert wird - bezüglich der ersten Instanz in

Anwendung von § 25 Abs.2 S.2 GKG - endgültig wie folgt

festgesetzt:

1.) für das erstinstanzliche Verfahren

a) bis zum Erlaß der einstweiligen Verfügung auf 500.000 DM,

nämlich bezüglich beider Antragsgegnerinnen auf je 250.000 DM.

Diese teilen sich jeweils wie folgt auf:

Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft 100.000

DM, Gesamtgegenstandswert 250.000 DM;

b) anschließend von der Einlegung des Widerspruches durch die

Antragsgegnerin zu 1) an gemäß vorstehender Differenzierung auf

250.000 DM;

2.) für das Berufungsverfahren

a) bis zur teilweisen Rücknahme des Antrages auf 200.000 DM,

nämlich:

Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft Ó50.000

DM, Gesamtgegenstandswert 200.000 DM;

b) anschließend auf 175.000 DM, nämlich:

Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft Ó25.000

DM, Gesamtgegenstandswert 175.000 DM.

Die vorstehende Differenzierung beruht auf dem gem. §§ 12 Abs.1

GKG, 3 ZPO maßgeblichen Interesse der Antragstellerin wie es der

Senat einschätzt und entspricht dem in der mündlichen Verhandlung

vom 27.3.1998 gefaßten Senatsbeschluß.

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Urteil v. 22.04.1998
Az: 6 U 194/97