Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 15. Mai 2013
Aktenzeichen: 21 K 2516/10

(VG Köln: Urteil v. 15.05.2013, Az.: 21 K 2516/10)

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, über den Entgeltanordnungsantrag vom 19. Februar 2010 hinsichtlich der in Ziffer 1.3.1 Sätze 2 bis 5 des Beschlusses vom 26. März 2010 geregelten Aufteilung des monatlichen Überlassungsentgelts erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Gerichtskosten tragen die Klägerin 1. zu ½, die Klägerin zu 2. zu 4/10 und die Beklagte zu 1/10. Ihre eigenen außergerichtlichen Kosten trägt die Klägerin zu 1. selbst; von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 2. trägt die Beklagte 1/5; von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten tragen die Klägerin zu 1. die Hälfte und die Klägerin zu 2. 4/10. Im Übrigen tragen die Klägerin zu 2. und die Beklagte ihre außergerichtlichen Kosten jeweils selbst. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Tatbestand

Die Klägerin zu 1. war Eigentümerin eines bundesweiten leitungsgebundenen öffentlichen Telekommunikationsnetzes. Im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung hat die Klägerin zu 2. mit Wirkung zum 30. März 2010 Teile des Vermögens der Klägerin zu 1., namentlich deren leitungsgebundenes öffentliches Telekommunikationsnetz, übernommen und betreibt es weiter. Teil dieses Netzes sind die Teilnehmeranschlussleitungen, die - ganz überwiegend in Gestalt doppeladriger Kupferleitungen - etwa 8.000 Hauptverteiler über rund 300.000 Kabelverzweiger mit ca. 39 Millionen Endkundenanschlüssen verbinden. Der Klägerin zu 1. war durch bestandskräftige Regulierungsverfügung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - Bundesnetzagentur -) vom 20. April 2005 (BK 4-04-075/R) u.a. die Verpflichtung auferlegt worden, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger) und zum Zwecke dieses Zugangs Kollokation zu gewähren. Zugleich war ausgesprochen worden, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz - TKG - unterliegen. Diese Verpflichtungen behielt die Bundesnetzagentur durch gegenüber der Klägerin zu 1. ergangene bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (BK 4a-07-002/R) bei.

Bereits im Jahr 2006 hatte die Klägerin zu 1. begonnen, ihre Kabelverzweigerstandorte durch die Errichtung größerer sog. Multifunktionsgehäuse (MFG) auszubauen, um darin die herkömmlich im Hauptverteiler untergebrachte (aktive) DSL-Übertragungstechnik (DSLAM) und die für ihren Betrieb erforderlichen Entlüfter unterzubringen und dadurch besonders hohe Datenübertragungsraten erzielen zu können.

Die Beigeladene betreibt ebenfalls ein leitungsgebundenes öffentliches Telekommunikationsnetz und bietet öffentlich zugängliche Telefon- und Telekommunikationsdienste an. Zwischen der Klägerin zu 1. und der Beigeladenen war im Jahr 2003 ein Vertrag über die Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung geschlossen worden, der die Gewährung des Zugangs zum Kabelverzweiger, insbesondere die Modalitäten einer dort erfolgenden Kollokation, nicht regelt. Nach ergebnislosen Verhandlungen über eine diesbezügliche Ergänzung der Zugangsvereinbarung beantragte die Beigeladene am 24. September 2009 bei der Bundesnetzagentur, den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung im und am Kabelverzweiger/Multifunktionsgehäuse nach Maßgabe eines von ihr vorgelegten Vertragsentwurfs gegenüber der Klägerin zu 1. anzuordnen.

Nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Beteiligung des Bundeskartellamtes ordnete die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - durch Beschluss vom 25. Januar 2010 (BK 3d-09/071) u.a. an, dass die Klägerin zu 1. der Beigeladenen folgende Zugangsleistung gewähren muss (Ziffer 1. des Beschlusstenors):

"1.1 Kollokation im Multifunktionsgehäuse einschließlich der virtuellen Kollokation zum Zwecke des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Kabelverzweiger sowie im Rahmen dessen Zutritt zu diesen Einrichtungen nach Maßgabe der als Anlage 1 zu dieser Entscheidung beigefügten Regelungen."

Bei der im Beschlusstenor erwähnten "Anlage 1" handelt es sich um ein als "Vertrag über die Kollokation im Multifunktionsgehäuse der E. U. AG" überschriebenes Regelwerk, nach dessen Ziffer 1. Vertragsgegenstand die physische, ersatzweise die virtuelle Kollokation im Multifunktionsgehäuse (MFG) der E. U. ist. Bestandteil des "Vertrag(s) über die Kollokation im Multifunktionsgehäuse der E. U. AG" ist darüber hinaus eine "Anlage 1 - Leistungsbeschreibung, Bestellung und Bereitstellung", nach deren Ziffer 1 ("Physische Kollokation") die E1. U. für die Beigeladene im Rahmen der physischen Kollokation für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger u.a. folgende Leistung erbringt:

"1.1.1 Die E1. U. ermöglicht ... den Einbau und Betrieb aktiver Systemtechnik im MFG und gewährt ... den dazu erforderlichen Raum im MFG. Soweit erforderlich, muss die E1. U. zur Gewährung der Kollokation insbesondere folgende Maßnahmen ergreifen:

Nicht benötigte Geräte, insbesondere unbeschaltete Endverschlüsse (EVS) am KVz, sind zu entfernen.

Geräte sind platzsparend anzuordnen.

DSLAM, die mehr als 10 SU Platz in einem Überbau-MFG benötigen, sind durch platzsparendere DSLAM - soweit vorhanden - zu ersetzen.

...

Eine aktive Abwärmetechnik ist einzubauen bzw. vorhandene Abwärmetechnik ist zu erweitern.

...

"1.1.2 Die E1. U. stellt ... .Platz für

DSLAM, pro DSLAM maximal 6 SU, bei einer maximalen Leistungsaufnahme von 250 W

...

zur Verfügung. ..."

Ferner sieht die Anlage 1 zum "Vertrag über die Kollokation im Multifunktionsgehäuse der E. U. AG" unter Ziffer 2 ("Virtuelle Kollokation") vor, dass die Kollokation in einem zusätzlichen Multifunktionsgehäuse angeboten wird, wenn die Kollokation im Überbau- oder Nebensteller-MFG nicht möglich ist. Zudem ist geregelt:

3.2.2 Vollständige Bestellungen prüft die E1. U. umgehend ... . Soweit eine Bereitstellung ... zum gewünschten Termin erfolgen kann, bestätigt sie den Termin unverzüglich. Mit der Bestätigung kommt ein Bereitstellungsvertrag über die Kollokation zustande.

Am 19. Februar 2010 beantragte die Klägerin zu 1. die Anordnung von Entgelten für den durch Beschluss vom 25. Januar 2010 angeordneten Zugang zum MFG. Danach sollte u.a. das vom Zugangsnachfrager zu entrichtende monatliche Überlassungsentgelt für einen Einbauplatz im MFG von der Anzahl der Nutzer des MFG´s abhängig sein. Für den ersten Nutzer begehrte die Klägerin ein Entgelt von 173,32 Euro, bei zwei Nutzern 50 % hiervon für jeden Nutzer, bei drei Nutzern 33,3 % hiervon für jeden Nutzer, bei vier Nutzern 25 % hiervon für jeden Nutzer, usw. .

Durch an die Klägerin zu 1. gerichteten Beschluss vom 26. März 2010 - 2. Teilentscheidung - (BK 3c-10/036) erließ die Bundesnetzagentur folgende Anordnung des monatlichen Überlassungsentgelts für den Einbauplatz (Ziffer 1.3.1 des Beschlusstenors):

"Kunde hat für die Kollokation im MFG ein laufendes monatliches Entgelt zu entrichten. Der Betrag ist abhängig von der Anzahl der Nutzer im MFG. Die Anzahl der Nutzer bestimmt sich nach der Anzahl der Kollokationsplätze bzw. eingebauten DSLAM. Soweit ein DSLAM die maximale Leistungsaufnahme für einen Kollokationsplatz von 250 W (Ziffer 1.1.2 der Anlage 1 des Vertrages über die Kollokation im MFG) überschreitet, zählt er doppelt. Für den Fall der Bereitstellung einer virtuellen Kollokation ist diese gemeinsam mit der Nutzung des MFG, an der die virtuelle Kollokation angebunden ist, zu betrachten. Pro Nutzung beträgt das Entgelt 113,94 € geteilt durch die Anzahl der Nutzer."

Nach Ziffer 3. des Beschlusstenors ist das Entgelt gemäß Ziffer 1.3.1 des Beschlusstenors befristet bis zum 30. Juni 2011 angeordnet.

Am 26. April 2010 haben die Klägerinnen gegen die Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 und 26. März 2010 Klage erhoben. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor:

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 sei rechtswidrig, soweit er die Verpflichtung zur Kollokation auch auf die bis zum Zeitpunkt der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 bereits errichteten MFG - es handele sich um 00.000 Stück - erstrecke. Für solche MFG sei nämlich in der genannten Regulierungsverfügung eine Zugangsverpflichtung nicht auferlegt worden, und die Beklagte sei nicht befugt, im Wege der Zugangsanordnung eine solche Zugangsverpflichtung erstmals zu begründen. Alleinige Grundlage der Zugangsanordnung im Beschluss vom 25. Januar 2010 sei die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007, die die vorangegangene Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 vollständig ersetzt habe. Die Anordnungsbefugnis der Beklagten sei auf solche Zugangsleistungen beschränkt, die von der Reichweite der in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten Zugangspflichten abgedeckt sind. Diese Zugangspflichten erstreckten sich lediglich auf neu, d.h. nach Erlass der Regulierungsverfügung auszubauende Kabelverzweiger. Dies ergebe eine Auslegung des Tenors der Regulierungsverfügung anhand ihrer Begründung. Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem diese Regulierungsverfügung betreffenden Urteil vom 27. Januar 2010 angenommen, dass eine Kollokation im Kabelverzweiger nur bei neu, d.h. nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auszubauenden Kabelverzweigern zu ermöglichen sei. Diesem Verständnis stehe auch nicht der Umstand entgegen, dass die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 die in der vorangegangenen Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 auferlegten Verpflichtungen "beibehalten" habe.

Als rechtswidrig erweise es sich auch, dass nach dem Beschluss vom 25. Januar 2010 die Kollokation im Kabelverzweiger nach der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs entsprechender Bestellungen zu gewähren sei. Diese aus den allgemeinen Bestellregeln des als Anlage 1 zum angegriffenen Beschluss angeordneten Vertrags folgende Prioritätsregel sei in Fällen von Knappheitssituationen deshalb zu beanstanden, weil sie gegen den Grundsatz der Chancengleichheit der den Zugang im MFG begehrenden Wettbewerber verstoße und auch im Hinblick auf das mit der Verpflichtung zum Zugang im MFG verfolgte Ziel eines effizienten Infrastrukturausbaus der Wettbewerber nicht sachgerecht sei. Die Bundesnetzagentur sei insoweit schon mangels hinreichender entsprechender tatsächlicher Ermittlungen bzw. unzutreffender Kapazitätsannahmen zu Unrecht davon ausgegangen, dass es zu derartigen Knappheitssituationen nicht oder nur in Ausnahmefällen kommen werde. Selbst wenn diese Annahme zutreffe, bestehe jedenfalls die Verpflichtung, für solche Ausnahmefälle eine die Prioritätsregel ergänzende Regelung der Verteilung der Kollokationsplätze im MFG vorzusehen.

Rechtswidrig sei ferner die Anordnung platzschaffender Maßnahmen im MFG einschließlich des Austauschs von DSLAM und die Anordnung der virtuellen Kollokation (Ziffer 1.1.1 Satz 2 und Ziffer 2 der Anlage 1 zum angeordneten Vertrag über die Kollokation im MFG). Diese Anordnung leide an einer unzureichenden Ausübung des Regulierungsermessens: Die Bundesnetzagentur gehe, indem sie annehme, dass im Regelfall die erforderlichen Kapazitäten in den MFG vorhanden seien, davon aus, dass die genannten Abhilfemaßnahmen auf Ausnahmefälle beschränkt sein werden. Dann aber erfordere eine sachgerechte Ausübung des Regulierungsermessens eine Darlegung, weshalb es den Wettbewerbern nicht zugemutet werden kann, in solchen Ausnahmefällen eigene Baumaßnahmen, etwa die Errichtung eines eigenen Nebensteller-MFG, vorzunehmen. Auch fehle es an der erforderlichen Abwägung zwischen den Wettbewerberinteressen und ihren - der Klägerinnen - Belangen, zumal die ihr auferlegten Abhilfemaßnahmen umfangreich und umständlich seien. Die Anordnung platzschaffender Maßnahmen, insbesondere der angeordnete Austausch von DSLAM, die einen bestimmten Platzbedarf überschreiten, gegen kleinere Geräte, sei zudem unangemessen, weil die Investitionen für die auszutauschenden DSLAM, die in der Regel noch nicht abgeschrieben seien, entwertet und zugleich Verpflichtungen zum Kauf neuer Geräte begründet werden. Die Bundesnetzagentur habe sich nicht damit auseinandergesetzt, warum ihnen - den Klägerinnen - solche Investitionen unter gleichzeitigem Verlust des Werts früherer Investitionen zumutbar seien, den Wettbewerbern hingegen zur Vermeidung solcher Nachteile der Aufbau eigener MFG nicht zumutbar sei.

Auch die Anordnung der virtuellen Kollokation sei rechtswidrig. Es sei bereits fraglich, ob eine solche Anordnung von der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 und dem Verständnis, das das Bundesverwaltungsgericht der Regulierungsverfügung insoweit zugrundegelegt hat, gedeckt sei. Selbst wenn man entsprechende Zweifel zurückstelle, erweise sich die angeordnete virtuelle Kollokation jedenfalls dann als unangemessen, wenn man nicht von einer Knappheitssituation im MFG ausgehe. Nehme man jedoch an, dass eine solche Knappheitssituation nur ausnahmsweise eintrete und nur ein oder zwei Wettbewerber von ihr betroffen seien, dann sei nicht ersichtlich, warum der betroffene Carrier nicht selbst ein Gehäuse errichten kann. Dies gelte umso mehr, als das Gehäuse, das sie - die Klägerinnen - für die virtuelle Kollokation zu errichten verpflichtet werden, aufgrund seiner Dimensionierung unter Berücksichtigung der Abwärmeleistung der eingesetzten aktiven Technik nur für einen einzigen Carrier Platz biete.

Soweit Gegenstand der Klage Ziffer 1.3.1 Satz 4 der mit Beschluss vom 26. März 2010 ergangenen 2. Teilentscheidung ist, werde die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage fortgeführt, nachdem die Beigeladene innerhalb des Geltungszeitraums der Entgeltanordnung keine Leistungen auf Basis der angegriffenen Zugangsanordnung in Anspruch genommen und sich die angegriffene entgeltrelevante Klausel infolgedessen erledigt habe. Die Fortsetzungsfeststellungsklage sei statthaft, weil die zuvor erhobene Anfechtungsklage bis zum Zeitpunkt der Erledigung statthaft gewesen sei. Bei der die Höhe des Überlassungsentgelts betreffenden streitigen Klausel, nach der ein von ihnen - den Klägerinnen - installierter DSLAM, der eine maximale Leistungsaufnahme von 250 W überschreitet, auch dann doppelt zählt, wenn er die Bereitstellung der Kollokation für einen Wettbewerber nicht behindert, handele es sich um einen objektiv abgrenzbaren Teil des angegriffenen Beschlusses, der mit dessen übrigen Teilen nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang stehe. Selbst wenn man die Anfechtungsklage für unzulässig hielte, erwiese sich die hilfsweise erhobene Verpflichtungsklage als zulässig, die infolge der eingetretenen Erledigung auf die Feststellung der Verpflichtung zum Erlass der Entgeltanordnung ohne die streitige Klausel umgestellt werden könne. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse folge daraus, dass die Bundesnetzagentur, die schon mit Beschluss vom 02. November 2011 (BK 3a-11/009) die streitige Klausel für die Zeit vom 01. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2013 angeordnet habe, nunmehr einen Konsultationsentwurf (BK 3a-13/003) für die daran anschließende Zeit vorgelegt habe, der die streitige Regelung wiederum vorsehe.

Die Regelung in Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors des Beschlusses vom 26. März 2010 sei wegen Verstoßes gegen § 25 Abs. 5 Satz 2 TKG und § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG rechtswidrig und verletze sie - die Klägerinnen - in ihren Rechten. Es bestehe kein sachlicher Grund und sei deshalb unangemessen, sie mit zwei Anteilen des monatlichen Überlassungsentgelts auch in solchen Fällen zu belasten, in denen trotz Verwendung eines eigenen DSLAM mit einer maximalen Abwärmeleistung von über 250 W sämtliche Zugangsnachfragen der Wettbewerber befriedigt werden können. Das sei der Fall, wenn die Summe der Abwärmeleistungen der im MFG installierten DSLAM die maximal abführbare Abwärmeleistung des MFG, die entgegen der Annahme der Bundesnetzagentur nicht 800 W, sondern 1000 W betrage, nicht überschreitet. Die beanstandete Regelung in Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors der 2. Teilentscheidung sei auch nicht im Hinblick auf § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG erforderlich, weil sie nicht dazu diene, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sicherzustellen.

Die Klägerinnen beantragen,

1. den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 (BK 3d-09/071) insoweit aufzuheben,

a) als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors angeordnet worden ist, dass Kollokation im Multifunktionsgehäuse einschließlich der virtuellen Kollokation auch für solche Multifunktionsgehäuse gewährt werden muss, die bis einschließlich 27. Juni 2007 errichtet worden sind;

b) als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors i.V.m. Ziffer 3.2.2 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG bei Kapazitätsengpässen eine Zugangsgewährung nach dem zeitlichen Prioritätsprinzip angeordnet worden ist und als diese Regelung untrennbar verknüpft ist mit den sonstigen Regelungen zum Bestellprozess in Ziffer 3 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages;

c) als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors i.V.m Ziffer 1.1.1 Satz 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG die Verpflichtung der Klägerin zu platzschaffenden Maßnahmen im MFG sowie in Ziffer 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG die Verpflichtung der Klägerin zur virtuellen Kollokation angeordnet worden ist;

2. festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. März 2010 (BK 3c-10/036) insoweit rechtswidrig gewesen ist, als in Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Beschlusstenors angeordnet worden ist, dass ein DSLAM doppelt zählt, soweit er die maximale Leistungsaufnahme für einen Kollokationsplatz von 250 W überschreitet;

3. hilfsweise zu 2. festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet gewesen ist, Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Beschlusstenors der 2. Teilentscheidung vom 26. März 2010 in der Weise zu modifizieren, dass ein DSLAM der Klägerin nur dann doppelt zählt, wenn er die maximale Leistungsaufnahme für einen Kollokationsplatz von 250 W überschreitet und deshalb die Bestellung eines Carriers zur Kollokation im MFG abgelehnt werden muss;

4. äußerst hilfsweise die Beschlüsse der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 und vom 26. März 2010 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält die Klage der Klägerin zu 1. für unzulässig, weil die Klägerin zu 2. kraft Rechtsnachfolge alleinige Berechtigte und Verpflichtete aus den streitigen Beschlüssen geworden sei. Ungeachtet dessen sei die Klage hinsichtlich des mit dem Antrag zu Ziffer 1. b) verfolgten Begehrens unzulässig. Dieser Anfechtungsantrag sei nicht statthaft und es fehle an der Klagebefugnis und am Rechtsschutzbedürfnis der Klägerinnen. Ferner sei die Klage unstatthaft, soweit sie die Regelung in Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors des Beschluss vom 26. März 2010 betreffe. Denn diese Regelung stehe als Bestandteil einer abwägenden Ermessensentscheidung in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den Sätzen 2 und 3 der Ziffer 1.3.1 des Beschlusstenors und stelle die Genehmigungsfähigkeit des Überlassungsentgelts erst her.

Die Klage sei auch unbegründet.

Die der Zugangsanordnung im Beschluss vom 25. Januar 2010 zugrunde liegende Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 umfasse auch die Verpflichtung, Kollokation in solchen MFG zu gewähren, die vor dem 27. Juni 2007 errichtet worden waren. Denn die Klägerinnen seien bereits durch die vorhergehende Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 zur Kollokationsgewährung am Kabelverzweiger und damit im MFG verpflichtet worden; diese Verpflichtung sei in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 uneingeschränkt "beibehalten" worden, und es könnten nur solche Verpflichtungen "beibehalten" werden, die bereits vorher bestanden haben. Ein gegenteiliges Verständnis folge weder aus der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 noch aus den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem von den Klägerinnen herangezogenen Urteil vom 27. Januar 2010. Die von den Klägerinnen insoweit für ihre Auffassung zitierten Textpassagen beträfen allein die Frage, wann die Klägerinnen entsprechend dem Platzbedarf der Wettbewerber zu einer nachfragegerechten Dimensionierung der Kabelverzweigergehäuse verpflichtet seien. Hierzu habe die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 erstmalig eine Verpflichtung zur nachfragegerechten Dimensionierung in Bezug auf nach ihrem Erlass neu errichtete Kabelverzweiger begründet. Die grundsätzliche Pflicht zur Kollokationsgewährung im Kabelverzweiger habe bereits mit der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 bestanden.

Soweit die Klage gegen die Anordnung der Zugangsgewährung nach dem Kriterium der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Zugangsnachfragen gerichtet ist, fehle es nicht nur an einer Verletzung der Klägerinnen in eigenen Rechten; vielmehr verletze die beanstandete Prioritätsregel weder das Gebot, chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen, noch das Regulierungsziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern. Denn nach den tatsächlichen Umständen sei die Annahme gerechtfertigt, dass es zu Knappheitssituationen bei der Erschließung von MFG durch Wettbewerber der Klägerinnen nicht oder allenfalls in Ausnahmefällen kommen werde und es deshalb keiner von der allgemeinen Bestellregel abweichenden oder diese ergänzenden Verteilungsregel bedurft habe.

Rechtmäßig sei auch die mit dem Klageantrag zu 1. c) angegriffene Anordnung platzschaffender Maßnahmen. Diese Anordnung, bei der es nicht um einen Umbau im Sinne einer Veränderung des MFG, sondern um eine Nutzbarmachung des dort vorhandenen Raums gehe, stehe namentlich in Einklang mit der in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten Kollokationsverpflichtung. Das gelte auch, soweit der Klägerseite aufgegeben wurde, DSLAM mit einem Platzbedarf von mehr als 10 SU durch Geräte kleinerer Bauart zu ersetzen. Eine Verpflichtung zum Neuerwerb solcher Geräte sei hiermit nicht verbunden; vielmehr werde lediglich ein Austausch der Geräte verlangt. Ein solcher Austausch sei, wenn anderenfalls der Zugangsanspruch nicht verwirklicht werden könne, zumutbar, und eine Weiterverwendung der auszutauschenden Geräte sei in MFG mit ausreichendem Platzangebot oder "indoor" möglich. Auch der mit einem solchen Austausch verbundene logistische Aufwand für die Klägerinnen halte sich in Grenzen. Die Klägerinnen hätten der Annahme im angegriffenen Beschluss, dass sie ohnehin überwiegend kleinere DSLAM nutzen, nicht widersprochen. Ebenso sei die Anordnung der Gewährung von virtueller Kollokation nicht unverhältnismäßig. Die Klägerinnen könnten sich insoweit nicht mit Erfolg darauf berufen, dass Bedarf für eine virtuelle Kollokation nur ausnahmsweise auftrete und der Beigeladenen in einem solchen Fall der eigene Aufbau eines MFG zumutbar sei. Kollokation umfasse nicht nur die Unterbringung der für die Nutzung der Zugangsleistung erforderlichen Einrichtungen in den Räumen des marktmächtigen Netzbetreibers, sondern hilfsweise auch die Möglichkeit der Nutzung der Zugangsleistung unter gleichwertigen wirtschaftlichen, technischen und betrieblichen Bedingungen, und der marktmächtige Netzbetreiber habe die für die Zugangsgewährung in Betracht kommenden Netzpunkte erforderlichenfalls zum Zweck der Ermöglichung des Zugangs und der gemeinsamen Nutzung anzupassen.

Die mit der 2. Teilentscheidung angeordnete Aufteilung des Überlassungsentgelts nach der Anzahl der eingebauten DSLAM unter Berücksichtigung ihrer Abwärmeleistung sei ebenfalls rechtmäßig, und zwar auch dann, wenn als maßgebender rechtlicher Maßstab neben dem Kriterium der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 2 Satz 1 TKG) noch die Kriterien der Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nach § 25 Abs. 5 Satz 2 TKG zu beachten seien. Als Regel für die Aufteilung der Kosten scheide eine reine Differenzbetrachtung der MFG-Kosten mit und ohne Kollokation aus, weil hierdurch die Kollokanten gegenüber der Klägerseite bevorzugt würden. Eine Verteilung nach gleichen Anteilen je Nutzer (Kopfteile) sei unangemessen, weil das Ausmaß des genutzten Raums und der erzeugten Abwärme die Zugangsmöglichkeiten einschränkten und der Wert der Kollokation von der Anzahl der vom jeweiligen Nachfrager eingebauten DSLAM abhänge. Vor diesem Hintergrund sei als Verteilmaßstab eine Mischung aus beanspruchtem Raum und verbrauchter Abwärme festgelegt worden. Die Klägerinnen würden durch die angeordnete Verteilregel im Ergebnis gegenüber ihren Zugangsnachfragern gleichgestellt. Dagegen könne nicht durchgreifend eingewendet werden, dass die Abwärmekapazität eines MFG nicht in jedem Fall limitierend wirke. Denn der Zugangsanspruch dürfe nicht zur Gänze zurückgewiesen werden, wenn zwar der begehrte Raum, nicht aber die benötigte Abwärmeleistung in vollem Umfang verfügbar seien. In diesem Falle komme nämlich je nach tatsächlicher Ausnutzung des verfügbaren Abwärmekontingents von 250 W je DSLAM eine Anpassung nach Ziffer 8 des angeordneten Vertrags über die Kollokation im MFG mit der Folge in Betracht, dass die Nutzungsmöglichkeit aller Nutzer auf den Status quo begrenzt werden könne. Die Entwärmungsleistung der Überbau-MFG sei auch nicht unzutreffend zu niedrig angenommen worden. Die gegenteilige Annahme der Klägerseite lasse außer Acht, dass neben den im MFG untergebrachten DSLAM auch das Netzteil, der Entlüfter und andere Systemtechnik als Stromverbraucher Wärme produzieren. Es sei unangemessen, die begrenzende Wirkung der Abwärmeleistung nur dann zu berücksichtigen, wenn tatsächlich eine Limitierung auftritt. Eine solche Sichtweise bedeute eine reine Grenzkostenbetrachtung, die sich zugunsten der Wettbewerber auswirke und eine alleinige Kostentragung durch die Klägerseite zur Folge hätte. Zudem würde die Abrechnung hierdurch massiv verkompliziert. Zu bedenken sei schließlich, dass nicht die mögliche Leistungsaufnahme und damit die maximale Abwärmeleistung eines DSLAM, sondern die jeweilige tatsächliche Abwärme maßgebend sei. Ein DSLAM mit mehr als 250 W Abwärmeleistung zähle als ein Nutzer, wenn er bei nicht vollständiger Bestückung mit Line-Cards unter der maßgebenden 250 W-Grenze bleibe.

Die zum Verfahren beigeladene U1. P. GmbH & Co. OHG, die seit dem 04. April 2011 die im Rubrum angegebene Firma führt, hat bestätigt, dass sie bisher keine Leistungen der Klägerinnen auf Basis der angegriffenen Zugangsanordnung bestellt habe. Darüber hinaus hat sie zur Klage nicht Stellung genommen und einen Antrag nicht gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachund Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Im Übrigen hat sie keinen Erfolg.

A. Die Klage der Klägerin zu 1. ist insgesamt unzulässig. Der Klägerin zu 1. fehlt für sämtliche mit der Klage verfolgten Begehren die erforderliche Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Denn es ist ausgeschlossen, dass die Klägerin zu 1. durch die angegriffenen Beschlüsse der Bundesnetzagentur in eigenen Rechten verletzt ist. Zwar ist die Klägerin zu 1. Adressatin der streitbefangenen Verwaltungsakte; durch deren Regelungen wird die Klägerin zu 1. indessen nicht (mehr) betroffen, nachdem sie mit Wirkung zum 30. März 2010 - mithin während des Laufs der Klagefrist und vor Klageerhebung - Teile ihres Vermögens, namentlich ihr leitungsgebundenes öffentliches Telekommunikationsnetz einschließlich ihres Anschlussnetzes, im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Klägerin zu 2. übertragen hat (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 123 Abs. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1 Umwandlungsgesetz). Mit dieser Ausgliederung sind (auch) die öffentlichrechtlichen Berechtigungen und Verpflichtungen der Klägerin zu 1., die hinsichtlich des ausgegliederten Vermögens bestehen, einschließlich der durch die angegriffenen Anordnungsentscheidungen betroffenen Rechtspositionen und die durch sie gestalteten Rechtsbeziehungen der Klägerin zu 1. zur Beigeladenen auf die Klägerin zu 2. übergegangen.

Vgl. zu den Auswirkungen der Ausgliederung auf eine der Klägerin zu 1. erteilte Entgeltgenehmigung: Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 07. Februar 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 2); vgl. auch BVerwG, Urteil vom 09. Mai 2012- 6 C 4.11 -, Juris (dort Rn. 15).

Umstände, die die Nachfolgefähigkeit der durch die streitbefangenen Beschlüsse begründeten Rechtspositionen der Klägerin zu 1. durchgreifend in Frage stellen könnten, sind nicht ersichtlich.

B. Die Klage der Klägerin zu 2. hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.

I. Das mit dem Klageantrag zu 1. a) verfolgte Begehren der Klägerin zu 2., den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors angeordnet worden ist, dass Kollokation im Multifunktionsgehäuse einschließlich der virtuellen Kollokation auch für solche Multifunktionsgehäuse gewährt werden muss, die bis einschließlich 27. Juni 2007 errichtet worden sind, ist nicht begründet. Die angefochtene Anordnung ist nicht rechtswidrig im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und unterliegt deshalb nicht der Aufhebung.

Rechtsgrundlage für die beanstandete Kollokationsanordnung ist § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG in der hier anzuwendenden Fassung des Art. 2 Nr. 35 des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106). Danach erfordert eine Anordnung der hier in Rede stehenden Art, dass die nach dem Telekommunikationsgesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen. Das ist hier der Fall. Die durch bestandskräftige Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (BK 4-04-075/R) auferlegte Verpflichtung, "anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (Kabel- bzw. Endverzweiger - APL)" und zum Zwecke dieses Zugangs Kollokation zu gewähren, ist durch bestandskräftige und im maßgebenden Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses insoweit weiterhin wirksam gewesene Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 27. Juni 2007 (Ziffer 1.1.3 i.V.m. Ziffer 1.1.1 des Beschlusstenors) "beibehalten" worden und erstreckt sich auch auf solche Kabelverzweiger, die in vor dem 27. Juni 2007 errichteten MFG untergebracht sind. Dabei kann auf sich beruhen, ob die in § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens "der erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung" schon aufgrund einer insoweit bestehenden Tatbestandswirkung der Regulierungsverfügung als erfüllt anzusehen ist oder ob die Vorschrift eine eigenständige Feststellung des Fortbestandes der den Erlass der in der Regulierungsverfügung auferlegten Zugangsverpflichtung rechtfertigenden Verhältnisse erfordert. Denn weder macht die Klägerin zu 2. geltend, dass im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Zugangsanordnung eine Veränderung der der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zugrunde liegenden und insoweit maßgebenden Verhältnisse eingetreten war, noch bestehen in dieser Hinsicht irgendwelche Anhaltspunkte, zumal die Zugangsverpflichtung aus der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 durch die nachfolgende - allerdings noch nicht bestandskräftige - Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 (BK 3g-09/085) wiederum beibehalten worden ist.

Der Auffassung der Klägerin zu 2., dass eine Verpflichtung zur Kollokation in den bis zum Zeitpunkt der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 bereits errichtet gewesenen MFG nicht bestehe, weil erstmals durch diese Regulierungsverfügung eine solche Zugangsverpflichtung auferlegt worden sei, kann nicht beigetreten werden. Gegen eine solche Annahme spricht schon, dass die hier einschlägige Ziffer 1.1.3 des Tenors der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 einen klaren Wortlaut aufweist,

so ausdrücklich: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 12),

der keinen einschränkenden Zusatz in dem von der Klägerin zu 2. behaupteten Sinne enthält. Angesichts der Eindeutigkeit, mit der diese Regulierungsverpflichtung formuliert ist, bestehen schon grundsätzliche Zweifel daran, ob für eine einschränkende Auslegung der von der Klägerin zu 2. vertretenen Art überhaupt Raum ist. Ungeachtet dieser Zweifel besteht jedenfalls kein durchgreifender Grund für die von der Klägerin zu 2. verfolgte einschränkende Auslegung der in Rede stehenden Kollokationsverpflichtung.

Ziffer 1. der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007, die die besagte Kollokationsverpflichtung beinhaltet (Ziffer 1.1.3), ist dahin gefasst, dass die bereits durch die vorangegangene Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 auferlegte Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss (u.a.) am Kabelverzweiger "beibehalten" wird. Zur Bedeutung dieser Wortwahl hat die 1. Kammer des Gerichts im Beschluss vom 18. Oktober 2010 - 1 L 1289/10 -, Juris (dort Rn. 12 ff.) ausgeführt:

"... Aus dem Wortsinn des in der entsprechenden Ermächtigungsgrundlage des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG verwendeten Begriffs €beibehalten€ und seiner besonderen Erwähnung neben den in dieser Vorschrift alternativ genannten Begriffen €auferlegt€, €ändert€ und €widerruft€, ergibt sich, dass nur solche Verpflichtungen beibehalten werden können, die bereits vorher bestanden haben. Dementsprechend differenziert auch die Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zwischen beibehaltenen (Ziffer 1) und €darüber hinaus€, also erstmals, auferlegten (Ziffer 2) Verpflichtungen. Dieses Verständnis entspricht ferner dem Zweck einer Beibehaltungs-Verfügung, ein bestehendes Regulierungsregime durch Zweitbescheid

vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 -6 C 22.08-, amtl. Abdruck Rn. 12

- und damit für die Betroffenen anfechtbar - zu bestätigen, falls die gemäß § 14 TKG aktualisierte Marktdefinition und -analyse keinen Anlass zu Änderungen bietet.

Dass von den beibehaltenen, schon durch die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 begründeten Verpflichtungen auch Alt-MFG erfasst sind, folgt daraus, dass die für eine Zugangs- und Kollokationsverpflichtung am und im MFG maßgeblichen Entscheidungsformeln unter Ziffer 1.1.1 der jeweiligen Regulierungsverfügungen vom 20. April 2005 und 27. Juni 2007 identisch sind. Angesichts des Charakters einer Regulierungsverfügung als Dauerverwaltungsakt erstreckte sich bereits die Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 auf Alt-MFG, obwohl mit deren Errichtung erst im Jahre 2006, mithin erst nach Erlass dieser Verfügung begonnen wurde.

Zwar heißt es in der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auf Seite 27: €Deshalb ist grundsätzlich bei neu auszubauenden Kabelverzweigern bei bestehender Kollokationsnachfrage eine Kollokation im Kabelverzweiger zu ermöglichen€. Auch ist zu bedenken, dass das BVerwG in seiner diese Regulierungsverfügung betreffenden Entscheidung

vgl. Urteil vom 27. Januar 2010 -6 C 22.08-, amtl. Abdruck Rn. 21, 24 und 26

mehrfach Formulierungen verwendet hat, die für eine Beschränkung der Kollokationsverpflichtung auf neue Kabelverzweiger sprechen könnten.

Fasste man diese Formulierungen jedoch als Beleg für einen generellen Ausschluss der Kollokationsverpflichtung in Alt-MFG auf, bedeutete dies, dass insoweit entgegen dem Wortlaut und Zweck der Regulierungsverfügung nicht von einem Beibehalten des bisherigen Regulierungsregimes die Rede sein könnte, sondern in Bezug auf Alt-MFG materiell ein teilweiser Widerruf der bestehenden Kollokationsverpflichtung vorläge. Dass dies von der Bundesnetzagentur gewollt war, ist aber weder dem Tenor noch der Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 zu entnehmen. Dies zumal deshalb nicht, weil nach dem unwidersprochenen Vortrag der Antragstellerin der Anteil der Alt-MFG 43,99 % beträgt und es aus regulatorischer Sicht (§ 21 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) wenig Sinn machte, eine in derart großem Umfange bereits vorhandene Zugangs- und Kollokationsmöglichkeit zu Lasten des Wettbewerbs auszusparen."

Diesen Ausführungen, die sich mit dem überwiegenden Teil der in der Klagebegründung für die Auffassung der Klägerin zu 2. vorgetragenen Gesichtspunkte auseinandersetzt, schließt sich die Kammer an. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Aussage in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (S. 27): "Deshalb ist grundsätzlich bei neu auszubauenden Kabelverzweigern bei bestehender Kollokationsnachfrage eine Kollokation im Kabelverzweiger zu ermöglichen." nicht im Kontext mit einer Erörterung der Frage steht, ob von der Kollokationsverpflichtung bereits hergestellte MFG-Standorte ausgenommen sein sollten oder nicht. Der betreffende Satz schließt vielmehr die Erwägungen der Bundesnetzagentur dazu ab, dass mit "Blick auf Sinn und Zweck der Kollokationsverpflichtung ... ökonomische Gründe dafür (sprechen), dass die Kollokationspflicht auch eine Kollokation im Kabelverzweiger umfassen kann". Die hierzu gemachten Ausführungen im betreffenden Absatz der Gründe der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 setzen - ohne dies ausdrücklich auszusprechen - voraus, dass eine Verpflichtung zur Kollokationsgewährung im MFG nicht erst durch diese Regulierungsverfügung begründet wird, sondern bereits zuvor bestand. Das wird insbesondere daran deutlich, dass in dem dem oben zitierten Satz vorausgehenden Absatz (unter 3.3.2 der Gründe der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007) zum Ausdruck kommt ("ist dies nochmals hervorzuheben"), dass die - bereits zuvor auferlegte - Kollokationsverpflichtung auch die Kollokation im Kabelverzweigergehäuse umfasst. Das bestätigt, dass die ("beibehaltene") Verpflichtung zur Kollokationsgewährung auch solche Kabelverzweigerstandorte erfasst, die bereits vor Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 mit einem MFG ausgestattet waren, mit der Folge, dass auch dort Kollokation im MFG zu gewähren ist. Auf diesem Hintergrund kann dem oben zitierten Satz aus der Begründung der Regulierungsverfügung nicht der Sinn beigelegt werden, dass die auferlegte Kollokationsverpflichtung auf nach Erlass der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auszubauende Kabelverzweiger beschränkt sei. Ein solches vom klaren Wortlaut des Tenors der Regulierungsverfügung abweichendes Verständnis hätte allenfalls in Betracht gezogen werden können bei einer eine solche Beschränkung eindeutig ausdrückenden Formulierung der Begründung der Regulierungsverfügung, etwa wenn der hier in Rede stehende Satz einleitend lauten würde: "Deshalb ist grundsätzlich nur (oder: ausschließlich) bei neu auszubauenden Kabelverzweigern ... ". Daran aber fehlt es. Deshalb vermag die Kammer auch die von der Klägerin zu 2. angeführte Passage im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 (- 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 21), dass sie "eine Kollokation im Kabelverzweiger nur bei neu, das heißt nach Erlass der Regulierungsverfügung, auszubauenden Kabelverzweigern zu ermöglichen" habe, nicht als Beleg für einen Ausschluss einer Kollokationsverpflichtung in Alt-MFG zu verstehen. Dies gilt umso mehr, als das Bundesverwaltungsgericht der genannten Textstelle die allgemeine und uneingeschränkte Aussage vorangestellt hat: "Dass der marktmächtige Netzbetreiber die dafür (d.h.: für die Schnittstellen mit den Netzen der Wettbewerber) in Betracht kommenden Netzpunkte, die er ohne Marktregulierung nur auf seine eigenen Bedürfnisse ausrichten müsste, zum Zweck der Zugangsgewährung und der mit ihr verbundenen gemeinsamen Nutzung erforderlichenfalls anzupassen hat, kann vom rechtlichen Ansatz her nicht zweifelhaft sein und wird in § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, Art. 12 Abs. 1 Buchst. f ZRL vorausgesetzt." Zum anderen hat das Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung (Rn. 12) klargestellt: "Der Regelungsgehalt der der Klägerin auferlegten Kollokationsverpflichtung, die die Bundesnetzagentur aus der vorangegangenen Regulierungsverfügung €beibehalten€ hat ..., schließt die Kollokation im Kabelverzweiger ein." Auf diesem Hintergrund leitet die Kammer auch aus den von der Klägerin zu 2. angezogenen Passagen in den Randnummern 24 und 26 des besagten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts nicht her, dass die streitige Anordnung, soweit sie sich auf eine Kollokation auch in solchen MFG erstreckt, die bereits bis zum 27. Juni 2007 errichtet worden waren, von der in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 beibehaltenen Kollokationsverpflichtung aus der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 nicht im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 1 TKG gedeckt ist.

Von der in den Regulierungsverfügungen vom 20. April 2005 und 27. Juni 2007 auferlegten Kollokationsverpflichtung ist die Regelung in Ziffer 1.1 des angefochtenen Beschlusses vom 25. Januar 2010 auch insoweit gedeckt, als die Gewährung virtueller Kollokation in Bezug auf solche MFG angeordnet wird, die vor dem 27. Juni 2007 errichtet worden waren. Virtuelle Kollokation im Sinne dieser Anordnungsentscheidung ist, wie sich aus Ziffer 2.1 der Anlage 1 zum Beschluss vom 25. Januar 2010 ergibt, eine Kollokation in einem zusätzlichen MFG, die von der Klägerin zu 2. anzubieten ist, wenn die Kollokation im Überbau- oder Nebensteller-MFG nicht möglich ist. Ob es sich bei dieser Art der Kollokation um eine virtuelle Kollokation im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 der früher geltenden Netzzugangsverordnung - NZV - vom 23. Oktober 1996 (BGBl. I S. 1568) handelt oder ein Fall physischer Kollokation nach § 3 Abs. 2 Satz 1 NZV vorliegt, kann auf sich beruhen, da beide genannten Kollokationsformen von § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG erfasst sind,

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 13.

Wenn - wie erwähnt - § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG voraussetzt, dass die Klägerin zu 2., der als marktmächtigem Unternehmen die Verpflichtung zur Kollokationsgewährung (auch) im Kabelverzweiger-MFG auferlegt worden ist, die für die Zugangsgewährung in Betracht kommenden Netzpunkte - hier: mit MFG ausgestattete Kabelverzweigerstandorte - erforderlichenfalls anzupassen hat, folgt daraus auch die grundsätzliche Verpflichtung, bei erschöpfter MFG-Kapazität virtuelle Kollokation im Sinne von Ziffer 1.1 des Beschlusses vom 25. Januar 2010 i.V.m. Ziffer 2.1 der Anlage 1 zum Beschluss vom 25. Januar 2010 zu ermöglichen.

Schließlich kann sich die Klägerin zu 2. auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ein "Beibehalten" einer zuvor auferlegten Regulierungsverpflichtung nur insoweit in Betracht kommen könne, als die entsprechende Verpflichtung rechtmäßig sein konnte, und dass es der in der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 auferlegten Kollokationsverpflichtung in Bezug auf die Gewährung des Zugangs zum MFG an der für ihre Rechtmäßigkeit notwendigen Abwägung gemangelt habe. Diese Auffassung entbehrt einer tragfähigen Grundlage, weil nicht ausschlaggebend ist, ob die betreffende Regulierungsverpflichtung rechtmäßig (abgewogen worden) ist, sondern ob sie wirksam und bestandskräftig geworden ist. Das ist in Bezug auf die Kollokationsverpflichtung aus der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 der Fall. Soweit - worauf die Klägerin zu 2. ferner Bezug nimmt - das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 27. Januar 2010 (- 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 17) bei der Prüfung, ob sich die Bundesnetzagentur in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 mit den abwägungsrelevanten Gesichtspunkten hinreichend auseinandergesetzt hat, eine Gesamtschau der aus der ursprünglichen Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 übernommenen Begründung, die auch und gerade im Hinblick auf die Kabelverzweiger-Kollokation aufrechterhalten wurde, mit den in die dort angefochtene Regulierungsverfügung neu aufgenommenen Begründungselementen vorgenommen hat, kann daraus ebenfalls nicht hergeleitet werden, dass die Wirksamkeit der Verpflichtung zur Kollokationsgewährung in Alt-MFG die materielle Rechtmäßigkeit der entsprechenden Auferlegungsentscheidung aus der Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 voraussetzt.

II. Die Klage ist unzulässig, soweit die Klägerin zu 2. mit dem Klageantrag zu 1. b) begehrt, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1 des Beschlusstenors i.V.m. Ziffer 3.2.2 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG bei Kapazitätsengpässen eine Zugangsgewährung nach dem zeitlichen Prioritätsprinzip angeordnet worden ist und als diese Regelung untrennbar verknüpft ist mit den sonstigen Regelungen zum Bestellprozess in Ziffer 3 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages. Der Klägerin zu 2. steht für dieses Begehren die erforderliche Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, nicht zur Seite.

Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können,

st. Rspr., vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2012 - 6 C 36.11 -, MMR 2013, 201 = Juris (dort Rn. 17) m.w.N. .

So liegt es hier.

Ausgangspunkt für die Beurteilung der Möglichkeit einer Verletzung der Klägerin zu 2. in eigenen subjektiven Rechten ist der Gegenstand des Klagebegehrens, das hier nicht in der Gesamtheit der Regelungen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 25. Januar 2010 besteht, sondern auf die Anordnung des Prinzips der zeitlichen Priorität bei mehreren Kollokationsnachfragen beschränkt ist. Deshalb kann allein aus dem Umstand, dass die Anordnungen im angegriffenen Beschluss privatrechtsgestaltenden Charakter haben und damit das grundrechtlich verbürgte Recht der Klägerin zu 2. tangieren, vertragliche Beziehungen frei von staatlicher Einflussnahme zu begründen, nicht zur Annahme der Möglichkeit einer Rechtsverletzung durch jede einzelne selbständige Regelung der Anordnungsentscheidung führen. Vielmehr muss die angefochtene konkrete Regelung selbst eine Verletzung der Klägerin zu 2. in eigenen subjektiven Rechten bewirken können. Daran fehlt es. Die Anordnung der Kollokationsgewährung im MFG, die die Beigeladene begünstigt und zugleich die Klägerin zu 2. dergestalt belastet, dass ihre Vertragsfreiheit bzw. ihre Freiheit zu unternehmerischer Betätigung eingeschränkt werden, wird nicht (erst) durch die angefochtene Zuteilungsregel, sondern durch anderweitige Regelungen, die nicht Gegenstand des hier behandelten Begehrens sind, begründet. Die Möglichkeit einer Rechtsverletzung der Klägerin zu 2. durch die hier angefochtene Regelung setzte vielmehr das Bestehen eines Rechtes des zugangs- und kollokationsverpflichteten Unternehmens voraus, die Reihenfolge zu bestimmen, in der Kollokationsnachfragen befriedigt werden. Eine Rechtsnorm, aus der sich ein solches Bestimmungsrecht ergeben könnte, ist indessen nicht ersichtlich. Auch Art. 2 Abs. 1 Grundgesetz vermittelt innerhalb eines durch eine bestehende Zugangs- und Kollokationverpflichtung geprägten Rechtsverhältnisses ein solches eigenständiges Bestimmungsrecht der Klägerin zu 2. nicht.

Der Umstand, dass die Klägerin zu 2. Adressatin des angegriffenen Beschlusses vom 25. Januar 2010 ist, führt ebenfalls nicht ohne weiteres zur Annahme einer Klagebefugnis. Denn auch der Adressat eines Verwaltungsakts ist nur klagebefugt, wenn dieser eine "belastende" Regelung zum Inhalt hat,

h. M., so auch ausdrücklich das von der Klägerin zu 2. zitierte Urteil des BVerwG vom 15. März 1988 - 1 A 23.85 -, NJW 1988, 2752 = Juris (dort Rn. 20),

Es ist nicht erkennbar und wird von der Klägerin zu 2. auch nicht dargelegt, dass und in welcher Hinsicht sie durch die Regelungen zum MFG-Kollokations-Bestellprozess (Ziffer 3 der Anlage 1 zum angeordneten Vertrag über die Kollokation im MFG) und namentlich durch die Beachtung des aus Ziffer 3.2.2 dieses Regelwerks folgenden Prinzips, Kollokationsnachfragen nach der zeitlichen Reihenfolge ihres Eingangs zu bearbeiten und - bei Vorliegen der Voraussetzungen - zu erfüllen, im Sinne einer Beeinträchtigung in eigenen Rechten belastet wird. Selbst wenn man mit der Klägerin zu 2. annehmen wollte, dass die Prioritätsregelung wegen einer Verletzung der Regulierungsziele der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 u. 3 TKG) rechtswidrig sei, ist nach jeder Betrachtungsweise eine Verletzung der Klägerin in eigenen subjektiven Rechten ausgeschlossen. Denn ungeachtet der Frage, ob die genannten Regulierungsziele unmittelbar subjektive Rechte der auf regulierten Märkten der Telekommunikation tätigen Wettbewerber begründen können oder lediglich Rechtsreflexe vermitteln, macht die Klägerin nicht geltend, dass sie durch den angeordneten Bestellprozess in durch die genannten Regulierungsziele vermittelten Positionen nachteilig betroffen wird. Es ist auch nicht ersichtlich, worin für die Klägerin zu 2. im Hinblick auf die genannten Regulierungsziele ein Nachteil bestehen kann, wenn sie die Kollokation der einzelnen Nachfrager nach der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs ihrer Bestellungen vorzunehmen hat und es ihr verwehrt ist, diese Reihenfolge nach anderen Kriterien als nach dem Prioritätsprinzip festzulegen. Nachteilig kann sich das Prioritätsprinzip lediglich für die Beigeladene und andere Zugangsnachfrager auswirken, wenn sie ihre Bestellungen bei der Klägerin zu 2. jeweils später als andere Kollokationsbewerber anbringen.

III. Das von der Klägerin zu 2. mit dem Klageantrag zu 1. c) verfolgte Begehren hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Die Klage ist unbegründet, soweit sie gegen die Anordnung platzschaffender Maßnahmen im MFG (Ziffer 1.1 des Tenors des angegriffenen Beschlusses i.V.m. Ziffer 1.1.1 Satz 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG) gerichtet ist, weil diese Anordnung rechtmäßig ist.

Nach § 25 Abs. 5 Sätze 1 und 2 TKG können Gegenstand einer Anordnung alle Bedingungen einer Zugangsvereinbarung sein, und die Bundesnetzagentur darf die Anordnung mit Bedingungen in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit verknüpfen. Nach Maßgabe dieser normativen Vorgaben steht der Bundesnetzagentur bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Zugangsanordnungen nach § 25 TKG ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der im Hinblick auf die vertragsersetzende Funktion einer solchen Anordnung zum einen auf einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen beider an der Zugangsgewährung beteiligten Parteien gerichtet sein muss, der andererseits aber auch die öffentlichen Belange zu berücksichtigen hat, die durch § 2 Abs. 2 TKG, Art. 5 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 (Zugangsrichtlinie) i.d.F. d. Art. 2 Nr. 3 der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 i.V.m. Art. 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 (Rahmenrichtlinie) i.d.F. d. Art. 1 Nr. 8 der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 vorgegeben sind. Die Anordnungsbefugnis der Bundesnetzagentur ist dabei nicht auf Regelungsgegenstände begrenzt, die im Vertragsangebot des zugangsverpflichteten Unternehmens enthalten waren.

Ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Gestaltungsspielraum rechtmäßig ausgefüllt hat, ist nach denselben Grundsätzen zu beurteilen, die insoweit für die Überprüfung des Regulierungsermessens anerkannt sind. Danach ist eine Anordnung zu beanstanden, wenn ihr eine Abwägung überhaupt nicht zugrunde gelegen hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität). Nach diesem Maßstab erweist sich die hier streitige Anordnung platzschaffender Maßnahmen als rechtmäßig.

Die Bundesnetzagentur hat den ihr eröffneten Gestaltungsspielraum erkannt und auf S. 24 f. des Beschlusses vom 25. Januar 2010 unter Darlegung und Abwägung der aus ihrer Sicht betroffenen gegenläufigen Belange im einzelnen begründet, welche von der Klägerin zu 2. zu ergreifenden Maßnahmen sie für den Fall einer beschränkten Aufnahmekapazität im MFG als angemessen erachtet. Ein Abwägungsausfall liegt nicht vor. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bundesnetzagentur abwägungsrelevante Belange außer acht gelassen hat. Sie hat insbesondere den Aufwand in Rechnung gestellt, der für die Klägerin zu 2. mit der Umsetzung der Maßnahmen verbunden sein kann, die in Ziffer 1.1.1 Satz 2 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG vorgesehen sind.

Insoweit liegen auch eine Abwägungsfehleinschätzung und eine Abwägungsdisproportionalität nicht vor. Die Klägerin zu 2. beanstandet in dieser Hinsicht allein die Auferlegung der Verpflichtung, DSLAM, die mehr als 10 SU Platz in einem Überbau-MFG benötigen, durch platzsparendere DSLAM zu ersetzen. Dieser Anordnung kann die Klägerin zu 2. nicht erfolgreich mit dem Argument begegnen, dass ihre Investitionen für die auszubauenden Geräte entwertet würden. Denn dieser Einwand ist unzutreffend. Der Klägerin zu 2. ist es nämlich unbenommen, die auszutauschenden Geräte an anderen Stellen ihres Zugangsnetzes, an denen sich das Problem der räumlichen und thermischen Kapazität nicht stellt - etwa in Hauptverteilerstandorten oder in MFG, für die Zugangsnachfragen ihrer Wettbewerber nicht zu erwarten sind -, weiter zu verwenden. Dass diese Möglichkeit, auf die die Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss verwiesen hat, nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand genutzt werden kann, wird von der Klägerin zu 2. nicht behauptet. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur auf S. 25, vorletzter Absatz, i.V.m. S. 20, drittletzter Absatz, des Beschlusses vom 25. Januar 2010 das berechtigte Interesse der Klägerin zu 2. an einer Weiternutzung der einmal aufgebauten Technik ausdrücklich in den Blick genommen. Dem hat sie - ihrer Abwägungsobliegenheit entsprechend - die Belange der Kollokationsnachfrager und der Förderung des Wettbewerbs gegenüber gestellt und befunden, dass es unangemessen wäre, wenn die Klägerin zu 2. bei einer durch die Verwendung von DSLAM mit einer Größe von mehr als 10 SU hervorgerufenen Mangelsituation auf Kollokationsnachfrager keine Rücksicht nehmen müsste. Damit hat die Bundesnetzagentur die wesentlichen Interessen, die bei der hier erörterten Maßnahme betroffen sind, zutreffend erkannt.

Der gefundene Ausgleich zwischen den konfligierenden Belangen erweist sich mit Blick auf das ihnen jeweils zukommende objektive Gewicht auch nicht als unverhältnismäßig. Denn die der Klägerin zu 2. aufgegebene Verpflichtung, bei limitierter MFG-Kapazität DSLAM, die mehr als 10 SU Platz in einem Überbau-MFG benötigen, durch platzsparende DSLAM zu ersetzen, belastet die Klägerin zu 2. nicht unverhältnismäßig. Zu Unrecht meint die Klägerin zu 2., dass sie gezwungen sei, Geräte kleinerer Bauart als Ersatz für DSLAM mit einem Raumbedarf von mehr als 10 SU zu kaufen. Denn eine solche Verpflichtung zur Neubeschaffung wird der Klägerin zu 2. gerade nicht auferlegt. Die Ersatzinstallation platzsparender DSLAM ist, wie sich aus der Parenthese im dritten Unterpunkt der Ziffer 1.1.1 Satz 2 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG ergibt, nur für den Fall vorgesehen, dass solche Geräte tatsächlich vorhanden sind, d.h. sich im Bestand der Klägerin zu 2. befinden. Damit wird ihr eine Neubeschaffung solcher Geräte allein zu dem Zweck, DSLAM, die mehr als 10 SU Platz benötigen, auszutauschen, um eine Kollokationsnachfrage in einem Überbau-MFG zu befriedigen, nicht aufgegeben.

Auch der nach Angaben der Klägerin zu 2. mit einem Geräteaustausch verbundene organisatorische und logistische Aufwand lässt eine verfehlte Gewichtung ihrer Interessen nicht erkennen. Der von der Klägerin zu 2. geltend gemachte Aufwand wird durch den soeben erwähnten Vorbehalt hervorgerufen, dass DSLAM kleinerer Bauart vorhanden sind. Dieser Vorbehalt stellt eine um der Verhältnismäßigkeit willen getroffene Regelung im Interesse der Klägerin zu 2. dar. Ihr wird nur für den Fall der Verfügbarkeit platzsparender DSLAM ein Austausch gegen DSLAM mit mehr als 10 SU Raumbedarf angesonnen. Damit wird der Klägerin zu 2. nicht die Möglichkeit abgeschnitten, diesen Aufwand in Fällen zu vermeiden, in denen ihr die Ermittlung der Verfügbarkeit eines solchen platzsparenden Gerätes und gegebenenfalls dessen Transport zum betroffenen MFG wirtschaftlich unvertretbar erscheint, und statt dessen einen DSLAM kleiner Bauart zu beschaffen und zu installieren. Insofern stellt der von der Klägerin zu 2. nur für den Fall der Verfügbarkeit eines platzsparenden Geräts verlangte Geräteaustausch das mildere Mittel gegenüber einer unbedingt und vorbehaltslos vorgesehenen Austauschverpflichtung dar. Ungeachtet dessen ist die Bundesnetzagentur bei ihren Erwägungen zur Angemessenheit eines Austauschs kleinerer gegen "übergroße" DSLAM unwidersprochen davon ausgegangen, dass die Klägerin zu 2. überwiegend kleinere DSLAM nutze (Beschluss S. 25 vorletzter Absatz am Ende). Bei dieser Sachlage besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass es zum einen eine eher geringe Anzahl von Fällen geben wird, in denen ein DSLAM mit mehr als 10 SU Raumbedarf gegen ein kleineres Gerät auszutauschen ist, und dass zum anderen auch innerhalb des Bereichs der jeweiligen betroffenen Organisationseinheit der Klägerin zu 2. ("PTI") eine genügende Anzahl von für einen Austausch in Betracht kommenden kompakten DSLAM verfügbar ist. Werden hiernach die Fälle, in denen eine Platzbeschaffung durch Austausch von DSLAM vorzunehmen ist, schon eine Ausnahme darstellen, gilt dies erst recht für das Auftreten der von der Klägerin zu 2. behaupteten organisatorischen und logistischen Schwierigkeiten, die mit einem solchen Austausch verbunden seien. Der Ausnahmecharakter solcher Austauschmaßnahmen wird durch die Angaben der Vertreter der Klägerin zu 2. in der mündlichen Verhandlung bestätigt, denen zufolge seit dem Erlass von Zugangsanordnungen der hier streitigen Art lediglich zwei Nachfragen zur Kollokationsgewährung im MFG angebracht worden seien.

2. Das mit dem Klageantrag zu 1. c) ferner verfolgte Begehren, die Anordnung "virtueller" Kollokation (Ziffer 1.1 des Tenors des angegriffenen Beschlusses i.V.m. Ziffer 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG) aufzuheben, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Klage ist insoweit jedenfalls unbegründet.

Diese Anordnung ist von der in den Regulierungsverfügungen 20. April 2005 und 27. Juni 2007 auferlegten Kollokationsverpflichtung gedeckt. Ziffer 1.1.3 dieser Regulierungsverfügungen, wonach die Klägerin zu 2. bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Klägerin zu 1., verpflichtet sind, "zum Zwecke des Zugangs ... Kollokation ... zu gewähren", enthält keine Beschränkung auf die Gewährung physischer Kollokation, und die Begründung der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (Seite 26 des Beschlusses) lässt mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, dass die Beschlusskammer die "virtuelle" Kollokation als von der auferlegten Kollokationsverpflichtung mitumfasst gemeint hat. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -. Weder ist in den von der Klägerin zu 2. insoweit angeführten Randnummern 13 und 14 dieses Urteils ausdrücklich erklärt, dass die in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegte Kollokationsverpflichtung lediglich die "physische" Kollokation beinhalte noch lassen die betreffenden Ausführungen darauf schließen, dass das Bundesverwaltungsgericht von einem solchen Verständnis der Regulierungsverfügung ausgegangen ist. Es verhält sich in der besagten Urteilspassage lediglich zu der (bejahten) Frage, ob es sich bei Kabelverzweigern um Zugangsorte handelt, auf die sich die Kollokationsverpflichtung bezieht, und es qualifiziert die Kabelverzweigerkollokation als einen Fall der "physischen" Kollokation.

Aber selbst wenn man mit der Klägerin zu 2. annähme, dass die ihr auferlegte Regulierungsverpflichtung allein die "physische" Kollokation umfasst, wären die streitbefangenen Regelungen in Ziffer 2 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG von dieser Regulierungsverpflichtung gedeckt. Denn der Sache nach handelt es sich vorliegend nicht um eine "virtuelle", sondern um eine "physische" Kollokation im Sinne des Sprachgebrauchs der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 und des Bundesverwaltungsgerichts im erwähnten Urteil. Denn "physische" Kollokation ist die Unterbringung der für die Nutzung der Zugangsleistung erforderlichen Einrichtungen in den Räumen des marktmächtigen Netzbetreibers, während "virtuelle" Kollokation die Möglichkeit der Nutzung der Zugangsleistung unter gleichwertigen wirtschaftlichen, technischen und betrieblichen Bedingungen bedeutet,

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 13.

Ziffer 2.1 der Anlage 1 des angeordneten Vertrages über den Zugang zum MFG definiert die "virtuelle" Kollokation als "die Kollokation in einem zusätzlichen MFG". Dieses zusätzliche MFG, das (im Bedarfsfall) bereitzustellen der Klägerin zu 2. mit der hier streitigen Regelung aufgegeben wird, bezweckt, "den für die aktive Technik vorhandenen Raum ... zu erweitern" (Beschluss vom 25. Januar 2010, Seite 13, vorletzter Absatz am Ende), um den Nachfragern dort die Unterbringung ihrer eigenen DSLAM und deren Anbindung zu ermöglichen. Die so umschriebene Form der Zugangsgewährung erfüllt die vorgenannten Merkmale einer "physischen" Kollokation. Deshalb wird der Klägerin zu 2. mit der Anordnung der als "virtuelle" Kollokation bezeichneten Regelungen in Ziffer 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG nicht die Gewährung einer Form der Kollokation aufgegeben, für die es an der notwendigen regulatorischen Auferlegung in Gestalt einer Regulierungsverfügung fehlte.

Die Bundesnetzagentur hat die Anordnung der "virtuellen" Kollokation nach Maßgabe von Ziffer 2 der Anlage 1 des Vertrages über den Zugang zum MFG in nicht zu beanstandender Weise abgewogen (Seite 28 i.V.m. Seite 13 des Beschlusses vom 25. Januar 2010). Die von der Klägerin zu 2. erhobenen Einwendungen führen nicht zur Feststellung eines Abwägungsmangels. Ein solcher ergibt sich namentlich nicht aus dem von der Klägerin zu 2. gerügten Umstand, dass die Bundesnetzagentur einerseits davon ausgehe, dass ein Bedarf für eine virtuelle Kollokation nur in wenigen Ausnahmefällen bestehen werde, dass andererseits aber nicht hinreichend abgewogen worden sei, ob den Nachfragern in Anbetracht des Ausnahmecharakters der virtuellen Kollokation die hierfür notwendige Errichtung eigener MFG nicht zugemutet werden könne. Die Klägerin zu 2. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass insoweit dieselben Anforderung gelten, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 48,

an die Abwägung zu stellen sind, die bei der Auferlegung einer die Gewährung des Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser betreffenden Regulierungsverpflichtung gelten. Dies folgt bereits daraus, dass es sich bei der hier in Rede stehenden Maßnahme um eine auf der Grundlage von § 25 TKG ergangene Anordnung handelt. Für solche Anordnungen gilt § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG, der die abwägungsrelevanten Belange vorgibt, die im Rahmen der Auferlegung einer Regulierungsverpflichtung zu berücksichtigen sind, nicht. Die von der Klägerin vermisste Abwägung ist deshalb grundsätzlich der Stufe der Auferlegung der regulatorischen Kollokationsverpflichtung vorbehalten, auf die die hier streitige Anordnung aufbaut. Zudem ist diese Anordnung, was die abwägungsrelevanten Umstände anbetrifft, auch nicht mit der Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zu unbeschalteter Glasfaser zwischen Hauptverteiler und Kabelverzweiger vergleichbar, die Gegenstand der erwähnten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts war. Denn bei der vorliegenden Anordnung geht es um die konkretisierende Umsetzung der in der Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 auferlegten (bzw. beibehaltenen) Kollokationsverpflichtung nach § 21 Abs. 3 Nr. 4 TKG, der - wie bereits erwähnt - voraussetzt, dass der marktmächtige Netzbetreiber die für die Zugangsgewährung in Betracht kommenden Netzpunkte, zu denen Kabelverzweiger gehören, erforderlichenfalls anzupassen hat, um deren gemeinsame Nutzung und den Zugang zu ermöglichen. Angesichts einer solchen Anpassungsobliegenheit bedurfte es keiner besonderen Berücksichtigung, dass es den Kollokationsnachfragern in den voraussichtlich wenigen Fällen, in denen eine "virtuelle" Kollokation erforderlich sein würde, zugemutet werden könnte, die dafür erforderliche Infrastruktur (zusätzliches Gehäuse mit Stromanschluss und Anbindung an das Kabelverzweiger-MFG der Klägerin zu 2.) selbst zu errichten. Die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die darauf begrenzte Verpflichtung der Klägerin zu 2., den für die aktive Technik vorhandenen Raum entgeltlich zu erweitern, für sie mit keiner besonderen Belastung verbunden sei (Seite 13, vorletzter Absatz des Beschlusses vom 25. Januar 2010), lässt zumal deshalb einen Abwägungsfehler nicht erkennen, weil der Klägerin zu 2. durch die im Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. März 2010 angeordneten Bereitstellungs-, Überlassungs- und Kündigungsentgelte ein angemessener finanzieller Ausgleich für die mit der Gewährung "virtueller" Kollokation verbundenen finanziellen Lasten eingeräumt wird.

IV. Ohne Erfolg bleibt auch das mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Begehren, festzustellen, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 26. März 2010 insoweit rechtswidrig gewesen ist, als in Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Beschlusstenors angeordnet worden ist, dass ein DSLAM doppelt zählt, soweit er die maximale Leistungsaufnahme für einen Kollokationsplatz von 250 W überschreitet. Zwar dürften diesem Fortsetzungsfeststellungsbegehren keine durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken entgegenstehen, weil sich die genannte Regelung des angegriffenen Beschlusses dadurch erledigt hat, dass die Beigeladene die betreffende Leistung innerhalb des Geltungszeitraums der Entgeltanordnung nicht in Anspruch genommen hat und das dafür vorgesehene Entgelt nicht angefallen ist. Auch ist eine die begehrte Feststellung rechtfertigende Wiederholungsgefahr gegeben, weil die Bundesnetzagentur eine gleichlautende Regelung nicht nur in der nachfolgenden Entgeltanordnung vom 02. November 2011 (BK 3a-11/009) erlassen hat, sondern eine solche Regelung nach dem vorliegenden Konsultationsentwurf (BK 3a-13/003) für die ab dem 01. Juli 2013 anzuordnenden Entgelte wiederum vorsieht.

Der Fortsetzungsfeststellungsantrag ist indessen nicht begründet. Denn die bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig gewesene Anfechtungsklage war unbegründet. Einer isolierten Aufhebung des Satzes 4 von Ziffer 1.3.1 des Tenors des Beschlusses vom 26. März 2010 steht die Unteilbarkeit dieser Regelung entgegen. Ein Verwaltungsakt ist teilbar, wenn der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht. Der rechtswidrige Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen kann. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Behörde beim Erlass des Verwaltungsakts ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zukommt,

BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 -, a.a.O., Rn. 53 m.w.N. .

Nach diesem Maßstab mangelt es hier an der Teilbarkeit. Denn eine Aufhebung des Satzes 4 von Ziffer 1.3.1 des Tenors des angegriffenen Beschlusses hätte eine wesentliche Änderung der Regelung über die Aufteilung des Überlassungsentgelts für den DSLAM-Einbauplatz in den Fällen zur Folge, in denen im MFG von der Klägerin zu 2. ein (oder mehrere) DSLAM mit einer maximalen Leistungsaufnahme von mehr als 250 W installiert sind. Dann käme es nämlich - abweichend von Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors des angegriffenen Beschlusses - zu einer Verteilung des Entgelts bzw. der Kosten nach gleichen Kopfteilen. Eine solche gleichmäßige Belastung der DSLAM-Betreiber, die auf die maximale Abwärmeleistung der eingesetzten Geräte keine Rücksicht nimmt, ist aber gerade nicht beabsichtigt, und die Berücksichtigung der maximalen Abwärmeleistung der eingesetzten Geräte ist im Hinblick darauf ein entscheidender Gesichtspunkt bei der Ausgestaltung der Entgeltregelung in Ziffer 1.3.1 des Beschlusses vom 26. März 2010, weil die Bundesnetzagentur der Abwärmeleistung als der die Anzahl der Kollokationsplätze begrenzende Faktor ein besonderes Gewicht beigemessen hat (vgl. Seite 35 f. des Beschlusses vom 26. März 2010).

V. Der hilfsweise gestellte Klageantrag zu 3., festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet gewesen ist, Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors des Beschluss vom 26. März 2010 in der Weise zu modifizieren, dass ein DSLAM der Klägerin zu 2. nur dann doppelt zählt, wenn er die maximale Leistungsaufnahme für einen Kollokationsplatz von 250 W überschreitet und deshalb die Bestellung eines Carriers zur Kollokation im MFG abgelehnt werden muss, hat im Sinne einer Feststellung, dass die Beklagte zur Neubescheidung verpflichtet gewesen wäre, Erfolg. Das weitergehende Begehren dieses Hilfsantrages ist unbegründet.

1. Eine Verpflichtung der Beklagten, Ziffer 1.3.1 Satz 4 des Tenors des Beschlusses vom 26. März 2010 in der genannten Weise zu modifizieren, hat nicht bestanden. Allerdings erweist sich die hier streitige Klausel im Gefüge der Regelungen der Sätze 2 bis 5 der Ziffer 1.3.1 des Tenors des angegriffenen Beschlusses als rechtswidrig. Rechtlicher Maßstab für die betreffende Entgeltanordnung ist § 25 Abs. 5 Satz 3 TKG i.V.m. § 31 TKG. Bei der hier allein streitigen Frage, in welcher Weise der Anteil des (mit 113,94 Euro ermittelten) monatlichen Überlassungsentgelts zu bestimmen ist, der von den Betreibern von in einem MFG installierten DSLAM jeweils zu tragen ist, geht es um die Ermittlung der "zusätzlichen" Kosten der Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG. Danach kommt es darauf an, welche Kosten dadurch verursacht werden, dass die Leistung nicht nur von der Klägerin zu 2. selbst beansprucht wird, sondern zugleich auch Wettbewerbern zur Verfügung gestellt wird. Maßgebend für die Ermittlung der auf die einzelnen Nutzer entfallenden Anteile an den Kosten der Überlassung der Einbauplätze für DSLAM ist vorrangig das Prinzip verursachungsadäquater Zuordnung. In Fällen, in denen die verfügbare Kapazität der angebotenen Leistung durch mehrere Faktoren (hier: durch den verfügbaren Raum und die verfügbare Wärmeableitung) bestimmt bzw. begrenzt wird, kann es im Hinblick auf die Ziele der Regulierung grundsätzlich gerechtfertigt sein, einem Einbauplatz für einen DSLAM, der überdurchschnittlich viel Raum benötigt oder überdurchschnittlich viel Wärme erzeugt, bei der Ermittlung der Kosten- bzw. Entgeltanteile ein höheres Gewicht beizumessen als für Geräte durchschnittlicher Größe und Abwärmeerzeugung. In einem Fall aber, wo ein DSLAM mit überdurchschnittlicher Leistungsaufnahme und damit überdurchschnittlich hoher Abwärmeerzeugung nicht bewirkt, dass die Wärmeabführungsleistung des MFG soweit erschöpft ist, dass ein weiterer Kollokant abgelehnt werden müsste, bedarf es einer besonderen Rechtfertigung dafür, den Kosten-/Entgeltanteil für diesen Einbauplatz höher (hier: doppelt) zu gewichten. Denn im Lichte der Regulierungsziele, insbesondere der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, ist eine solche Höhergewichtung in Fällen ausreichender Abwärmekapazität des betreffenden MFG jedenfalls nicht geboten. Wenn im streitigen Beschluss (Seite 35 f.) die Abwärmeleistung als begrenzender Faktor berücksichtigt wird, bedarf es deshalb einer besonderen Begründung dafür, dass eine solche Höhergewichtung auch in den Fällen gerechtfertigt ist, in denen ein eine erhöhe Abwärmeleistung produzierender DSLAM eine solche begrenzende Wirkung nicht hervorruft. Dies gilt umso mehr, als es nach Einschätzung der Bundesnetzagentur nur in vergleichsweise wenigen Fällen zu Kapazitätsengpässen kommen werde, die durch eine ausgeschöpfte Wärmeabführungsleistung der MFG verursacht werden. Eine solche Begründung findet sich in den Gründen des angegriffenen Beschlusses, auf die es allein ankommt, nicht.

Hiernach erweist sich zwar die von der Klägerin zu 2. beanstandete Entgelt-Aufteilungsklausel als abwägungsfehlerhaft; gleichwohl konnte sie nicht eine Verpflichtung der Beklagten zur Anordnung dieser Klausel mit der von ihr begehrten Modifikation beanspruchen. Denn es obliegt der abwägenden Einschätzung der Bundesnetzagentur, in welcher Weise sie die Aufteilung des in Rede stehenden Überlassungsentgelts vornehmen will. Hierfür stehen mehrere denkbare und geeignet erscheinende Möglichkeiten zu Gebote. Eine Beschränkung des Entscheidungsspielraums auf die Anordnung der von der Klägerin begehrten Modifikation, die Voraussetzung für den Erfolg des ursprünglichen Verpflichtungsbegehrens gewesen wäre, besteht nicht.

Aus dem vorstehend aufgezeigten Abwägungsmangel folgt indessen, dass die Beklagte, hätte sich die angegriffene Entgeltklausel nicht erledigt, verpflichtet gewesen wäre, insoweit über die Aufteilung des Überlassungsentgelts für den Einbauplatz im MFG erneut zu entscheiden. Da ein Verpflichtungsbegehren regelmäßig - und so auch hier - ein Neubescheidungsbegehren einschließt, war die aus dem Tenor ersichtliche Feststellung auszusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, denn es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, sie den Beteiligten, soweit sie unterlegen sind, aufzuerlegen. Die Beigeladene hat nämlich einen Sachantrag nicht gestellt und sich dadurch nicht einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Voraussetzungen der §§ 135 Satz 3, 132 Abs. 2 VwGO für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

VG Köln:
Urteil v. 15.05.2013
Az: 21 K 2516/10