Oberlandesgericht München:
Urteil vom 10. Dezember 2009
Aktenzeichen: 29 U 2841/09

(OLG München: Urteil v. 10.12.2009, Az.: 29 U 2841/09)

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 17. März 2009 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffer I. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000, Euro abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Beklagte betreibt einen Telemediendienst, der unter einem mit Themen überschriebenen Portal redaktionell gestaltete Onlineangebote bereithält. Dabei setzte sie Links, die zu Unterseiten mit werbenden Texten weiterleiteten. Die Klägerin sah sowohl die Links als auch die Texte als getarnte Werbung an und mahnte die Beklagte deswegen mit Schreiben vom 11. September 2007 ab. Da sie die daraufhin von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung als unzureichend erachtete, hat sie mit ihrer Klage Unterlassungsansprüche (Klageantrag Ziffer I.) und einen Anspruch auf Zahlung einer Abmahnpauschale (Klageantrag Ziffer II.) geltend gemacht.

Mit Urteil vom 17. März 2009, auf dessen Tenor und tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Ausgestaltung des Internetauftritts der Beklagten begründe die Erwartung des Nutzers, redaktionelle Beiträge vorzufinden, nicht aber Werbung. Die konkrete Art der Einbindung der Links in diesen redaktionellen Zusammenhang stelle eine Verschleierung i. S. d. § 4 Nr. 3 UWG dar, weil die angegriffenen Links in den redaktionellen Teil des Themen -Portals eingebettet gewesen seien und in ihrer Gestaltung zu redaktionellen Beiträgen hinführenden Links entsprochen hätten. Auch die angegriffenen Werbeauftritte selbst seien nahezu identisch so wie die tatsächlich redaktionellen Beiträge der Beklagten aufgemacht gewesen; angesichts dessen hätten die Hinweise oberhalb oder rechts der Artikel, dass es sich um ein Angebot von ... handele, nicht ausgereicht, um dem Gebot der klaren Trennung zwischen Werbung und redaktionellen Beiträgen zu genügen. Die erkennenden Richter seien als private und dienstliche Internetnutzer Teil des angesprochenen Verkehrs und deshalb in der Lage, aus eigener Sachkunde zu beurteilen, wie der angesprochene Verkehr die angegriffenen Maßnahmen auffasse; sie vertilgten zudem als Mitglieder einer Spezialkammer für Wettbewerbssachen über langjährige Erfahrung im Bereich des Wettbewerbs-, Werbe- und Internetrechts. Die Wiederholungsgefahr sei durch die von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung nicht ausgeräumt worden, weil diese zu eng gefasst sei, und zudem die weiteren Verletzungshandlungen eine erneute Wiederholungsgefahr begründet hätten.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, in der sie ausschließlich rügt, dass das Landgericht das Verkehrsverständnis ohne Erholung des von ihr angebotenen Sachverständigengutachtens aus eigener Sachkunde festgestellt hat, und beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Dezember 2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

1. Auf die in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Die im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsansprüche bestehen allerdings nur, wenn die beanstandeten Verhaltensweisen auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig waren (vgl. BGH GRUR 2009, 1077 - Finanz-Sanierung Tz. 18). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH GRUR 2009, 1064 - Geld-zurück-Garantie II Tz. 13).

Der Wortlaut des vom Landgericht zu Recht als maßgebliche Vorschrift angesehenen § 4 Nr. 3 UWG hat zwar durch die dargestellte Gesetzesnovellierung eine Änderung dahin erfahren, dass an die Stelle des bislang verwendeten Begriffs der Wettbewerbshandlung derjenige der geschäftlichen Handlung getreten ist. Da jedoch im Streitfall die angegriffenen Links und Texte die Anforderungen beider Begriffe erfüllen und das von keiner der Parteien in Abrede gestellt wird, ist diese Änderung für den Rechtsstreit ohne Belang; im Folgenden braucht daher nicht zwischen altem und neuem Recht unterschieden zu werden.

2. Die Berufung ist unbegründet.

12Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die angegriffene Ausgestaltung des Internetauftritts der Beklagten den Werbecharakter der angegriffenen Links und Texte verschleiert (vgl. KG GRUR 2007, 254 f. - Getarnte Link-Werbung ) und die Klageansprüche daher in vollem Umfang bestehen. Entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten konnte das Landgericht ohne Erholung des von der Beklagten angebotenen Sachverständigengutachtens zu seiner - vom Senat geteilten - Auffassung gelangen, der Werbecharakter der angegriffenen Maßnahmen sei für die angesprochenen Verkehrskreise nicht klar und eindeutig als solcher erkennbar.

13a) Die Ermittlung des Verkehrsverständnisses ist keine Tatsachenfeststellung, sondern Anwendung Erfahrungswissens (vgl. BGH GRUR 2007, 1079 - Bundesdruckerei Tz. 36; Bornkamm in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm , UWG, 27. Aufl. 2009, § 5 Rz. 3.10; jeweils m.w.N.). Zählen die zur Entscheidung berufenen Richter zu den angesprochenen Verkehrskreisen, so können sie die Auffassung des Verkehrs ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen (vgl. BGH GRUR 2009, 669 - POST II Tz. 16 m.w.N.).

14Im Streitfall wendet sich der Internetauftritt der Beklagten nicht an bestimmte Kreise von Internetnutzern, sondern an alle Nutzer gleichermaßen. Damit gehören sowohl die Richter des ersten Rechtszugs als auch die Mitglieder des Senats zu den angesprochenen Verkehrskreisen und haben schon deshalb die für die Feststellung des Verkehrsverständnisses erforderliche Sachkunde. Ob - wie die Beklagte meint - innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise Untergruppen gebildet werden können, ist insoweit ohne Belang, zumal die Beklagte nicht dartut, dass die von ihr postulierten Untergruppen die angegriffenen Links in unterschiedlicher Weise auffassten.

15b) Im Übrigen haben sowohl die Richter des ersten Rechtszugs als auch die Mitglieder des Senats durch ihre ständige Befassung mit Wettbewerbssachen, insbesondere solchen mit Bezug zum Internet, besondere Sachkunde erworben, die es ihnen im Streitfall erlaubte, das Verkehrsverständnis sogar dann ohne sachverständige Hilfe selbst beurteilen, wenn sie selbst nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten (vgl. BGH GRUR 2006, 79 - Jeans Tz. 27; GRUR 2004, 793 [796] - Sportlernahrung II ; BGH GRUR 2004, 244 [245] - Marktführerschaft ).

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Erstreckung der Abwendungsbefugnis auf die Hauptsache trägt dem Umstand Rechnung, dass das landgerichtliche Urteil als Folge seiner Bestätigung durch den Senat ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar wird (vgl. BGH, Beschl. v. 27. August 1993 - IV ZB 14/93, juris, dort Tz. 3; Herget in: Zöller , ZPO, 27. Aufl. 2009, § 708 Rz. 12, Hüßtege in: Thomas/Putzo , ZPO, 29. Aufl. 2008, § 708 Rz. 11; Lackmann in: Musielak , ZPO, 7. Aufl. 2009, § 708 Rz. 9).

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

OLG München:
Urteil v. 10.12.2009
Az: 29 U 2841/09