Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 17. Juli 1992
Aktenzeichen: 6 U 139/91

(OLG Köln: Urteil v. 17.07.1992, Az.: 6 U 139/91)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 13. Juni 1991 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 31 O 526/90 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monatenzu unterlassen, a)eine Veröffentlichung wie in dem Taschenbuch "Schlafstörungen und Arzneimittel" mit der nachstehend wiedergegebenen vorderen Umschlagseite: 3 Endverbrauchern gegenüber in Verkehr zu bringen, in der Arzneimittel unter der Produktbezeichnung des Herstellers angekündigt werden wie auf den nachstehenden Seiten wiedergegeben: 5 6 ...und/oder b)eine Veröffentlichung wie in dem Taschenbuch "Schilddrüsenkrankheiten und Arzneimittel" mit der nachstehend wiedergegebenen vorderen Umschlagseite: 7 8 ... Endverbrauchern gegenüber in Verkehr zu bringen, in der aa)verschreibungspflichtige Arzneimittel unter der Produktbezeichnung des Herstellers und/oder 9 bb)einzelne Arzneimittel, die sich auf die Indikation "Schilddrüsenkrankheiten" beziehen, unter ihrer Produktbezeichnung angekündigt werden, wie nachstehend wiedergegeben: 10 11 12 13 ... Endverbrauchern gegenüber in Verkehr zu bringen, in der dazu angeleitet wird, wie auf den nachstehenden Seiten wiedergegeben, bestimmte Krankheiten selbst zu erkennen und mit Arzneimitteln, deren Produktbezeichnung des Herstellers genannt wird, selbst zu behandeln: 14 15(S. 15 a ist gelöscht) Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird für den Vertrieb der Broschüren "Schlafstörungen und Arzneimittel" und "Schilddrüsenkrankheiten und Arzneimittel" eine Aufbrauchsfrist bis zum 30. September 1992 gewährt. Die Beschwer der Beklagten beträgt 50.000,00 DM.

Gründe

Der klagende Verein ist ein

gerichtsbekannter Verband im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, zu

dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße zu

bekämpfen und zu unterbinden.

Die beklagte Verlagsgesellschaft

vertreibt über Apotheken die Broschüren "Schlafstörungen und

Arzneimittel" von sowie "Schilddrüsenkrankheiten und Arzneimittel"

von aus der im Medpharm-Verlag erschienenen Taschenbuchreihe

"Patienten-Broschüren", die sich an medizinisch interessierte

Laien, insbesondere Patienten richtet und in jedem Titel eine

andere Krankheit und ihre Behandlungsmöglichkeiten zum Gegenstand

hat. In den Broschüren werden an mehreren, darunter den aus dem

Unterlassungstenor ersichtlichen Stellen auch einzelne Arzneimittel

mit ihren Handelsnamen angeführt. Wegen aller Einzelheiten wird

auf die Ablichtungen im Tenor dieses Urteils sowie die zu den Akten

gereichten Originale der beiden vorbezeichneten Broschüren

verwiesen.

Der Kläger wendet sich unter

verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten gegen den Vertrieb der

Schriften durch die Beklagte.

Er hat geltend gemacht, es fehle an

einer klaren Trennung zwischen redaktionellem Beitrag und

Arzneimittelwerbung. Schon deswegen werde gegen § 1 UWG verstoßen.

Aus diesem Grunde geht der Kläger gegen die Angabe von

Arzneimitteln unter der Produktbezeichnung des Herstellers in der

Broschüre "Schlafstörungen und Arzneimittel" vor. Außerdem hat er

die in der Broschüre über Schilddrüsenkrankheiten nach seiner

Ansicht wettbewerbswidrigen Hinweise auf verschreibungspflichtige

Arzneimittel beanstandet, weil es sich insoweit um Werbung

handele, die nach § 10 HWG verboten sei.

Weiter wendet sich der Kläger gegen

eine nach seiner Meinung auf den S. 46 - 48 der Broschüre über

Schlafmittel enthaltene Anleitung zur Selbsterkennung und

Selbstbehandlung mit Arzneimitteln, deren Produktbezeichnung

jeweils genannt ist.

Schließlich beanstandet er die Angabe

einer Reihe von Arzneimitteln zur Behandlung von

Schilddrüsenkrankheiten unter deren Produktbezeichnung. Insoweit

hat er geltend gemacht, es handele sich um einen Verstoß gegen das

Verbot der Werbung für Arzneimittel gegen "Krankheiten der inneren

Sekretion" im Sinne des § 12 HWG.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei

Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 500.000,00 DM,

ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zur Dauer von 6

Monaten zu unterlassen,

a)

eine Veröffentlichung wie in dem

Taschenbuch "Schlafstörungen und Arzneimittel" mit der nachstehend

wiedergegebenen vorderen Umschlagseite:

19 (Seite 18 a ist gelöscht)

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Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich darauf berufen, daß es

sich bei den angegriffenen Textpassagen nicht um Werbung handele

und daß es ihr beim Vertrieb der Broschüren an einer

Wettbewerbsförderungsabsicht fehle. Die namentliche Nennung von

Präparaten bewege sich im Rahmen einer sachgerechten und

sachbezogenen Aufklärung. Ihr Verbot verstoße gegen Art. 5 GG, weil

andernfalls auch eine seriöse Berichterstattung über

medizinischpharmazeutische Fragen praktisch unmöglich gemacht

werde. Der Antrag zu I c) sei jedenfalls hinsichtlich der S. 47

der betreffenden Broschüre unbegründet, weil dort kein Präparat

namentlich genannt werde.

Das Landgericht hat die Beklagte durch

Urteil vom 13. Juni 1991, auf das wegen des Inhalts Bezug genommen

wird, antragsgemäß verurteilt. Gegen das ihr am 26. Juni 1991

zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19. Juli 1991 Berufung

eingelegt und diese mit einem am 15. Oktober 1991 eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Die Beklagte wiederholt und vertieft

ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie macht erneut geltend, sowohl

von ihrer Seite als auch seitens der Autoren und des Verlages fehle

es an einer Wettbewerbsabsicht. Hierzu trägt sie u.a. vor, den

Autoren seien von keiner Seite Vorgaben oder Anweisungen zu

Anlage, Ausgestaltung und/oder inhaltlicher Fassung der Broschüren

erteilt worden. Intention der Taschenbü-cher sei eine sachgerechte

Patientenaufklärung. Die Schriften sollten in Apotheken zur

Unterstützung der gesetzlich vorgeschriebenen Beratung und

Information herangezogen werden können. Das Nennen von

Produktnamen in populärwissenschaftlichen Patientenratgebern oder

anderen Publikationen sei üblich. Das angefochtene Urteil verkenne

die Tragweite des Grund- und Menschenrechts der

Meinungsäußerungsfreiheit und verstoße gegen Art. 5 GG.

Wegen der Einzelheiten des

Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung

vom 14. Oktober 1991 und die Schriftsätze vom 14. Februar und 7.

Mai 1992 ergänzend Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils der 31.

Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 13. Juni 1991 - 31 O 526/90

- die Klage abzuweisen;

hilfsweise, ihr im Falle der

Zurückweisung der Berufung eine Aufbrauchsfrist von 8 - 12 Monaten

für die Taschenbücher "Schlafstörungen und Arzneimittel" sowie

"Schilddrüsenkrankheiten und Arzneimittel" zu gewähren.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten mit den aus

dem Tenor dieses Urteils ersichtlichen Maßgaben zum Klageantrag

zurückzuweisen.

Auch der Kläger wiederholt und vertieft

seinen erstinstanzlichen Vortrag unter Verteidigung des

angefochtenen Urteils. Er hebt hervor, die in Rede stehenden

Broschüren förderten nicht nur den Wettbewerb der Pharmahersteller,

deren Produkte namentlich aufgeführt seien, sondern auch den der

Apotheker sowie den der Beklagten selbst, die ihre Schriften über

Apotheken vertreibe. Ein Unterlassungsgebot mit dem beantragten

Inhalt verstoße auch nicht gegen Art. 5 GG, da das Wettbewerbsrecht

das Grundrecht der Presse- und Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 2

GG begrenze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des

Vorbringens des Klägers im Berufungsrechtszug wird auf die

Berufungserwiderung vom 9. Dezember 1991 und die Schriftsätze vom

16. März und 26. Mai 1992 ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d

Die zulässige Berufung hat in der Sache

keinen Erfolg.

Das Klagebegehren ist nach Maßgabe der

Anträge, die der Kläger zuletzt - hinsichtlich der Verurteilung zu

b) des vorstehenden Tenors sinngemäß gestellt hat,

gerechtfertigt.

a)

Der Kläger kann von der Beklagten

verlangen, den Vertrieb des Taschenbuchs "Schlafstörungen und

Arzneimittel" mit der Ankündigung von Arzneimitteln in der konkret

beanstandeten Form zu unterlassen. Das Inverkehrbringen der

Broschüre mit Angabe der Präparate unter der Produktbezeichnung des

Herstellers, wie sie sich auf den S. 58 - 60 der Veröffentlichung

findet, verstößt gegen § 1 UWG, weil es sich um verdeckte Werbung

für die aufgeführten Heilmittel handelt.

Mit dem Vertrieb der Schrift

"Schlafstörungen und Arzneimittel" in der konkreten Form tritt die

Beklagte im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

auf.

Der Vertrieb der Broschüren mit der auf

den S. 58, 59 und 60 vorgenommenen Ankündigung von Arzneimitteln

unter der Produktbezeichnung des Herstellers ist objektiv

geeignet, den Wettbewerb der Produzenten der benannten Präparate zu

Lasten der Hersteller von Arzneimitteln mit gleicher und/oder

ähnlicher Zusammensetzung und Wirkungsweise zu begünstigen.

Patienten, die ein Präparat zur Behandlung von Schlaflosigkeit

verwenden wollen und sich anhand der Broschüre Aufklärung über ihre

Beschwerden und die bestehenden Behandlungsmöglichkeiten zu

verschaffen wünschen, werden - vor allem wenn sie bislang keine

Erfahrung mit Schlafmitteln haben - erfahrungsgemäß geneigt sein,

die in der Aufstellung genannten Präparate zu verlangen oder,

soweit es sich um verschreibungspflichtige Mittel handelt, diese im

Gespräch mit dem Arzt zu erbitten.

Die Beklagte handelt auch in

Wettbewerbsförderungsabsicht. Dies ergibt sich aus den besonderen

Umständen des Falles.

Maßgeblich für das Vorliegen der

Wettbewerbsabsicht ist, ob beabsichtigt ist, den Wettbewerb des

einen zum Nachteil eines oder mehrerer anderer zu fördern, wobei es

genügt, daß diese Absicht nicht völlig hinter die eigentlichen

Beweggründe zurücktritt. Im Streitfall mag es ein Ziel der

Beklagten sein, durch den Vertrieb der Broschüre die

Patientenaufklärung durch Apotheker zu unterstützen. Der Senat ist

aber davon überzeugt, daß hier a u c h der Wettbewerb der

betroffenen Pharmaunternehmen gefördert werden soll. Daß auch eine

derartige wettbewerbliche Absicht verfolgt wird, ist dem Umstand zu

entnehmen, daß die beanstandeten Textteile pharmazeutische

Produkte mit ihren Handelsnamen benennen, obwohl dies nach

Charakter und Zielrichtung des Werkes, in dem sie enthalten sind,

weder geboten noch sinnvoll ist. Im einzelnen ergibt sich dies aus

folgendem:

Zielrichtung und Leitgedanke der

Schrift kommen in ihrem Vorwort zum Ausdruck. Als Ziel ist

ausdrücklich angegeben, "einen Ratgeber zu erstellen, der ...

hilft, das Krankheitsbild besser zu verstehen." Zu diesem Zweck

sollen Grundkenntnisse über den normalen Schlafablauf vermittelt

und Ursachen von Schlafstörungen besprochen werden. Zu dem gleichen

Zweck sollen den Lesern Tips vermittelt werden, wie sie besser

schlafen können und wie sich Schlafstö-rungen behandeln lassen. An

dieser Zielrichtung sind die beanstandeten Passagen zu messen.

Die S. 58, 59 und 60 der Broschüre

enthalten die Óberschrift "Schlafmittel-Auswahl" und präsentieren

eine Zusammenstellung von Schlafmitteln unter dem jeweiligen

Produktnamen des Herstellers. Aus welchem Grunde dies nach dem

Zweck der Broschüre geboten oder auch nur sinnvoll sein soll, ist

nicht ersichtlich. Nachdem zuvor aufgezeigt worden ist, daß es

Schlafmittel auf pflanzlicher Basis, schlaffördernde bzw.

beruhigende Teemischungen, verschreibungspflichtige und nicht

verschreibungspflichtige Schlafmittel mit ihren jeweiligen

Wirkstoffen gibt, ist nicht erkennbar, aus welchem Grunde eine

Aneinanderreihung der Handelsnamen von medizinischen Präparaten

dem Aufklärungszweck des Buches dienlich sein könnte. Der der

"Schlafmittel-Auswahl" vorangehende Text ist für einen

medizinischen und pharmazeutischen Laien ohne weiteres aus sich

heraus verständlich. Er wird durch die nachfolgende

Zusammenstellung von Produkten weder anschaulicher noch ist sonst

ersichtlich, aus welchem Grunde die Aufzählung einzelner Präparate

helfen könnte, "das Krankheitsbild und die Behandlungsmöglichkeiten

besser zu verstehen" (Zitat aus dem Vorwort).

Nach dem im Vorwort ausgesprochenen

Anliegen der Broschüre hätte es genügt, wenn auf die

weitergehenden Ratschläge des Arztes und des Apothekers verwiesen

worden wäre. Die Zusammenstellung einer - gemessen an der Vielzahl

im Handel erhältlicher Produkte - sehr begrenzten "Auswahl" von

Mitteln kommt angesichts der vorherigen Aufklärung über

Schlafstörungen durch drei Fachleute einer Empfehlung gegenüber

den pharmazeutischen und medizinischen Laien, an die sich das Buch

richtet, gleich. Daran vermögen auch der nachgeschobene Hinweis,

die vorgenommene Auswahl enthalte keine Bewertung, und der im

Vorwort erteilte Rat, die Schrift könne den Gang zum Arzt nicht

ersetzen, nichts zu ändern.

Auf die vorbeschriebene Weise bekommen

die hier in Rede stehenden Passagen inhaltlich den Charakter von

Werbung, die zwar nicht das primäre Ziel des Werkes sein mag, deren

Gewicht aber jedenfalls nicht so gering veranschlagt werden kann,

daß sie hinter dem aufklärenden und beratenden Anliegen der

Broschüre völlig zurücktritt.

Die vorstehend dargelegten Umstände,

die der Broschüre den Charakter von Werbung verleihen, waren und

sind auch der Beklagten erkennbar. Unter diesen Umständen bestehen

keine durchgreifenden Zweifel daran, daß die Beklagte beim Vertrieb

des Werkes mit Wettbewerbsförderungsabsicht zugunsten der

Unternehmer handelt, deren Produktnamen genannt sind.

Soweit die Beklagte sich im

Zusammenhang mit der - nach ihrer Darstellung fehlenden -

Wettbewerbsförderungsabsicht auf das Zeugnis der Autoren beider

Schriften berufen hat, hat der Senat keine Veranlassung gesehen,

dem nachzugehen, denn es fehlt hierzu an erheblichem Sachvortrag.

Die Beklagte hat zunächst die Verfasser der Broschüren dafür

benannt, daß es ihnen, den Verlegern und der Beklagten, an der

Wettbewerbsförderungsabsicht fehle. Auf den gerichtlichen Hinweis,

daß es maßgeblich auf die Wettbewerbsabsicht der Beklagten beim

Vertrieb ankomme und dieses subjektive Tatbestandsmerkmal bzw.

dessen Nichtvorliegen keinem primären Zeugenbeweis durch Dritte

zugänglich sei, hat die Beklagte ihr Vorbringen ergänzt. Sie

behauptet nunmehr unter Beweisantritt, die Autoren hätten

unabhängig von Weisungen und Anregungen durch sie, die Beklagte,

die Verlegerin oder Dritte von sich aus die Produktnamen bestimmter

Präparate angeführt. Damit stellt sie eine Indiztatsache unter

Beweis, auf die es nicht ankommt und deren Richtigkeit deswegen

unterstellt werden kann. Sie läßt nämlich nicht den Schluß zu, die

Beklagte handele beim Vertrieb der Schriften entgegen den

vorstehenden Ausführungen nicht in Wettbewerbsabsicht. Diese ergibt

sich, wie oben dargelegt, daraus, daß die Beklagte die

Taschenbücher in Kenntnis der Umstände vertreibt, die dieser den

Charakter von Produktwerbung verleihen. Für die

Wettbewerbsförderungsabsicht der Beklagten als Vertreiberin ist

maßgeblich, welche Vorstellung sie selbst beim Absatz der

Broschüren hat. Hierfür kommt es nicht entscheidend darauf an, ob

die Autoren beim Entwurf die Produktnamen aus eigenem Antrieb oder

auf Veranlassung interessierter Dritter angeführt haben. Auch wenn

die Beklagte selbst seinerzeit nicht auf die Autoren eingewirkt

hat, spricht dies angesichts der oben dargelegten Umstände nicht

gegen die Annahme, daß sie beim Vertrieb der Taschenbücher auch in

der Absicht handelt, die Produzenten der namentlich genannten

Prä-parate zu begünstigen.

Unabhängig von den vorstehenden

Ausführungen handelt die Beklagte beim Vertrieb der Schriften aber

auch in der Absicht, den eigenen sowie den Wettbewerb der

Apotheker, die die Broschüren weiterverkaufen, zu fördern. Daß die

Angabe von Produktbezeichnungen in einer Informationsbroschüre für

Patienten objektiv geeignet ist, den Vertrieb der betreffenden

Arzneimittel zu begünstigen, entspricht, wie oben ausgeführt, der

Lebenserfahrung. Das namentliche Nennen von Präparaten ist deswegen

auch geeignet, den Verkauf von Arzneimitteln durch Apotheker zu

fördern. Da die Broschüren ausnahmslos über Apotheken vertrieben

werden, sind die Apotheker Erstabnehmer der Beklagten. Davon, daß

diesen als Verkäufern von Arzneimitteln verkaufsfördernde Maßnahmen

entgegenkommen, kann ausgegangen werden. Die werbewirksame Angabe

von Produktnamen in den Broschüren ist deswegen zugleich geeignet,

den eigenen Wettbewerb der Beklagten beim Absatz der Taschenbücher

zu begünstigen. Wenn die Beklagte in Kenntnis dieser Umstände die

Schriften vertreibt, läßt auch dies für sich den Schluß auf ein

Handeln in Wettbewerbsabsicht zu.

Zu Recht hat das Landgericht weiter

angenommen, daß der Vertrieb des Taschenbuchs wegen der mit dem

Antrag zu a) angegriffenen Passagen mit den guten Sitten im

Wettbewerb nicht zu vereinbaren ist. Unlauter und damit

wettbewerbswidrig ist es nämlich, eine Werbemaßnahme so zu

verdecken, daß sie als solche dem Umworbenen nicht erkennbar ist,

insbesondere eine Werbemaßnahme als eine objektive Unterrichtung

durch eine unabhängige, sachkundige Person oder Stelle erscheinen

zu lassen (vgl. Baumbach-Hefermehl, 16. Aufl., Rn. 27 zu § 1 UWG

m.w.N.). In der Praxis treten derartige Fälle vielfach bei der

mangelnden Trennung von Werbung und Text in Zeitungen und

Zeitschriften auf. Gleiches gilt auch für die Veröffentlichung

wissenschaftlicher Gutachten, die in Wirklichkeit den Zweck

verfolgen, bestimmte Produkte herauszustellen. Allerdings ist in

diesem Zusammenhang stets streng zwischen verborgener Werbung und

zulässiger Information des Lesers zu trennen. Veröffentlichungen,

von denen eine positive Werbewirkung für die betroffenen

Unternehmen ausgeht, sind stets solange unbedenklich, als die

sachliche Information der Leser im Vordergrund steht, die

Werbewirkung also lediglich als eine in Kauf zu nehmende

Nebenfolge erscheint (vgl. Fuchs, GRUR 1987, 736; OLG Düsseldorf,

WRP 1986, 556, 558). Die Grenze der Unzulässigkeit ist hingegen

überschritten, wenn und soweit der einseitigen Wahrung von

Sonderinteressen gedient wird. Als wesentliches Kriterium hierfür

wird die Beschränkung der Berichterstattung auf ein einzelnes

Unternehmen oder die namentliche Nennung eines solchen oder eines

bestimmten Produktes angesehen (vgl. Fuchs a.a.O., S. 740; OLG

Hamburg WRP 1983, 183, 185). Das letztgenannte Kriterium ist hier

erfüllt.

Wie bereits ausgeführt, enthält die auf

den S. 58 - 60 des Taschenbuches vorgenommene "Auswahl" von

Schlafmitteln einzelne Produktnamen, ohne daß dies durch den

Aufklärungszweck der Broschüre veranlaßt ist. Daß es sich deswegen

und wegen der empfehlenden Tendenz um Werbung handelt, ist

ebenfalls bereits dargelegt. Unter diesen Umständen bedarf es

keiner weiteren Ausführungen dazu, daß Text und werbliche Aussage

miteinander verbunden sind und insgesamt als Ratschläge

sachkundiger Dritter erscheinen.

Dem kann die Beklagte auch nicht mit

Erfolg die namentliche Nennung von Arzneimittelpräparaten in

anderen populärwissenschaftlichen Werken entgegenhalten.

Abgesehen davon, daß die dortigen Àußerungen zum Teil sehr

kritisch, negativ und vielfach sogar vernichtend ausfallen (siehe

insbesondere das Werk "Bittere Pillen"), vermag ein in einigen der

vorgelegten Büchern möglicherweise festzustellender Verstoß gegen

§ 1 UWG nicht zu rechtfertigen, daß im Streitfall in gleicher -

wettbewerbswidriger - Weise verfahren wird.

Keine abweichende Beurteilung

rechtfertigt schließ-lich auch der Hinweis der Antragsgegnerin auf

Art. 5 GG. Soweit Veröffentlichungen - auch - zu Zwecken des

Wettbewerbs erfolgen, müssen die hieran Beteiligten ihr Verhalten

an den Maßstäben des Wettbewerbsrechts ausrichten. Die in diesem

Bereich geltenden einschlägigen gesetzlichen Regelungen schränken

die Grundrechte des Art. 5 Abs. 1 GG in zulässiger Weise gemäß Art.

5 Abs. 2 GG ein. Die allgemeinen Gesetze im Sinne des Art. 5 Abs. 2

GG sind zwar ihrerseits im Lichte der Grundrechte des Art. 5 Abs. 1

GG anzuwenden und auszulegen. Dem entspricht aber eine Abwägung,

die darauf abstellt, ob allein Meinungsäußerung und Information

Zielrichtung der journalistischen oder literarischen Àußerung sind

oder ob durch nicht veranlaßte werbewirksame Hinweise zielgerichtet

in den individuellen Bereich des wirtschaftlichen Wettbewerbs

bestimmter Unternehmen eingegriffen wird, wie es im Streitfall

geschieht.

Die Beklagte wendet in diesem

Zusammenhang ein, es könne nicht Aufgabe eines Wettbewerbsgerichts

sein, einem Autor, Verlag oder Vertreiber eines solchen

Taschenbuches vorzuschreiben, wie er eine vollständige und noch

bessere Fachinformation für den Verbraucher anlegen sollte. Es

widerspreche Art. 5 Abs. 1 GG, wenn sich ein Wettbewerbsgericht die

Kompetenz beimesse zu beurteilen, ob eine Benennung von

Produktnamen vom Sinn und Zweck des Inhalts eines Taschenbuches

geboten oder sinnvoll sei oder nicht. Damit verkennt die Beklagte

die tragenden Gründe der in den Verfügungsverfahren ergangenen

Senatsentscheidungen. In ihnen ist nicht vorgeschrieben worden, wie

eine Fachinformation für den Verbraucher anzulegen sei. Zu

beantworten war vielmehr die Frage, ob es sich bei den in den

Broschüren enthaltenen namentlichen Produktangaben um verdeckte

Werbung und damit um einen wettbewerbswidrigen Tatbestand im Sinne

des § 1 UWG handelt. Hierfür kommt es ganz wesentlich darauf an, ob

ein Heilmittel in einem Bericht ohne sachlichen Anlaß Erwähnung

findet (vgl. BGH GRUR 1990, 373, 375 "Schönheits-Chirurgie"). In

diesem Fall ist nämlich davon auszugehen, daß es sich um

Wirtschaftswerbung handelt, die an den Grundsätzen des § 1 UWG zu

messen ist.

b)

aa)

Der Vertrieb der Broschüre

"Schilddrüsenkrankheiten und Arzneimittel" mit den im Antrag zu d)

aa) beanstandeten Passagen, die die Angaben der

Produktbezeichnungen bestimmter Schilddrüsenpräparate enthalten,

verstößt gegen § 10 Abs. 1 HWG und war deswegen nach § 1 UWG zu

untersagen.

Darüber, daß die namentlich benannten

Arzneimittel verschreibungspflichtig sind, besteht unter den

Parteien kein Streit. Zutreffend hat das Landgericht angenommen,

daß es sich bei den beanstandeten Angaben um Werbung im Sinne des §

10 Abs. 1 HWG handelt. Unter Werbung im Sinne des

Heilmittelwerbegesetzes ist jede auf Förderung des Absatzes

zielende Ankündigung zu verstehen (vgl. Erbs-Kohlhaas-Pelchen,

Anm. 1 zu § 1 HWG).

Daß die namentliche Nennung der

Präparate objektiv den Absatz der Produkte fördern kann, ist

bereits im Hinblick auf den Antrag zu a) ausgeführt worden. Der

durch die Broschüre informierte Patient wird sich - nicht zuletzt

im Gespräch mit dem behandelnden Arzt - gerade dieser Präparate

erinnern, sie zur Sprache bringen und/oder nach entsprechender

Rezeptur fragen.

Auch die subjektive Seite ist erfüllt.

Insoweit kommt es für die Frage der Werbung in Zusammenhang mit

populärwissenschaftlicher Literatur darauf an, ob auch ein

wirtschaftlicher Zweck mit der Darlegung verbunden ist. Dieser

braucht keineswegs zu überwiegen, vielmehr genügt es, wenn im Text

Hinweise auf bestimmte sachlich dem Heilmittelwerbegesetz

unterliegende Mittel enthalten sind (Erbs-Kohlhaas-Pelchen, Anm. 1

a zu § 1 HWG). Hinreichender Anhaltspunkt ist mithin auch hier die

Angabe der Produktnamen, die nach dem Aufklärungszweck, der

ausweislich des Vorworts auch mit der Broschüre über

Schilddrüsenkrankheiten verfolgt wird, nicht geboten ist. Die

Angabe der Produktnamen erscheint teilweise vielmehr völlig

unvermittelt und geradezu willkürlich. So erfolgt auf S. 28 im

Anschluß an Ausführungen dazu, ob sich jodhaltige

Desinfektionsmittel und ähnliches auf eine mit Arzneimitteln gut

eingestellte Óberfunktion der Schilddrüse auswirken, überraschend

und aus dem Zusammenhang gerissen ein "Hinweis zur Einnahme von

Schilddrü-sen-Hemmstoffen". Dieser wird sodann zum Anlaß genommen,

bestimmte Stoffe unter ihren Handelsnamen ausdrücklich zu benennen.

Gänzlich unerfindlich ist schließlich, aus welchem Grunde auf den

S. 55 und 74 unter der jeweiligen Óberschrift "Hinweise zur

Einnahme von Schilddrüsenhormonen" bestimmte Arzneimittel unter

ihren Handelsnamen angegeben sind. Wenn die Autoren in ihrer

eidesstattlichen Versicherung im voraufgegangenen

Verfügungsverfahren betont haben, die Arzneimittel seien "aus

Gründen der bei Schilddrüsenpatienten häufig schlechten

Therapietreue" genannt, es habe sichergestellt werden sollen, daß

der Patient seine Arzneimittel regelmä-ßig und zum richtigen

Zeitpunkt einnehme, so ist dies nicht nachvollziehbar. Wieso eine

gegenüber den Patienten ausgesprochene Ermahnung, verordnete

Medikamente regelmäßig zu nehmen, um den Therapieerfolg

sicherzustellen, den Hinweis auf Handelsnamen erfordern soll, ist

unerfindlich.

In dem damit festzustellenden Verstoß

gegen § 10 Abs. 1 HWG liegt zugleich eine Zuwiderhandlung gegen § 1

UWG. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 HWG ist zwar nicht

wettbewerbsbezogen. Wettbewerbshandlungen, die ihr zuwiderlaufen,

sind jedoch, da die Bestimmung dem Schutze der Volksgesundheit

dient, wettbewerbswidrig. Daß auch hier zu Wettbewerbszwecken

gehandelt wird, ergibt sich aus den zum Antrag zu a) genannten

Gründen. Auch bei der Broschü-re "Schilddrüsenkrankheiten und

Arzneimittel" hat nämlich die Produktnennung, die nach Sinn und

Zweck der Broschüre nicht erforderlich war, Werbungscharakter, wie

oben im einzelnen ausgeführt.

bb)

Das Landgericht hat es der Beklagten

auch zu Recht untersagt, die Broschüre "Schilddrüsenkrankheiten und

Arzneimittel" zu vertreiben, soweit in ihr Arzneimittel, die sich

auf die Indikation von Schilddrüsenerkrankungen beziehen, unter

der Produktbezeichnung ihrer Hersteller angekündigt sind. Soweit

die Beklagte im Hinblick auf diesen Antrag prozessuale Bedenken

erhoben hat, hat der Kläger dem jedenfalls durch das Zusammenfassen

der ursprünglichen Anträge zu b) und d) hinreichend Rechnung

getragen.

In der Sache ist zunächst aus den oben

angeführten Gründen davon auszugehen, daß es sich bei dem Benennen

von Präparaten unter Angabe der Produktbezeichnungen des

jeweiligen Herstellers um Werbung im Sinne des

Heilmittelwerbegesetzes handelt. Aus diesem Grunde liegt dem

Vertrieb der beanstandeten Schrift ein Verstoß gegen § 12 Abs. 1

HWG in Verbindung mit der hierzu verkündeten Anlage. Letztere

führt unter Punkt A. 3. "Krankheiten des Stoffwechsels und der

inneren Sekretion", mithin Erkrankungen, die die Abgabe von

Hormonen von den endokrinen Drüsen, zu denen auch die Schilddrüse

gehört, in die Blutbahn betreffen (vgl. Doepner, Rn. 57 zu § 12

HWG), ausdrücklich als Krankheiten auf, auf die sich Werbung gemäß

§ 12 HWG nicht beziehen darf.

Auch insoweit handelt es sich wiederum

zugleich um einen Verstoß gegen § 1 UWG. Es liegt nämlich eine

Wettbewerbshandlung vor, die einer Bestimmung zuwiderläuft, die dem

Schutze der Volksgesundheit dient.

c)

Auch hinsichtlich des Antrags zu c) ist

das durch das Landgericht ausgesprochene Verbot nicht zu

beanstanden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten

bestehen zunächst keine Bedenken hinsichtlich der Antragsfassung.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, auf der im Antrag

eingeblendeten S. 47 der Broschüre sei kein Arzneimittel mit der

Produktbezeichnung des Herstellers benannt, verkennt sie, daß der

Kläger zutreffend die konkrete Verletzungsform zu Inhalt seines

Antrags gemacht hat. Zum Verständnis der Zusammenhänge ist die

fragliche Seite der Broschüre von Bedeutung: Der Kläger will die

Anleitung zur Selbstmedikation mit einzelnen Arzneimitteln

unterbunden wissen. Insoweit steht der Text auf den S. 47 und 48 in

unmittelbarem Sachzusammenhang. Auf S. 47 ist ausgeführt, unter

welchen Umständen bestimmte Wirkstoffe zur Behandlung geeignet und

wie die aus derartigen Stoffen zusammengesetzten Schlafmittel zu

verabreichen sind. Auf S. 48 sind dann einzelne

Kombinationspräparate namentlich genannt. In den Zusammenhang der

vom Kläger beanstandeten Anleitung zur Selbstmedikation gehört

gerade auch der Text auf S. 47, in dem es heißt:

"In Situationen, in denen klar ist, daß

man nur vorübergehend schlecht schläft, aber am nächsten Morgen

ausgeruht sein muß, ist gegen die Einnahme einer Tablette vor dem

Schlafengehen nichts einzuwenden..."

Mit ihrer Argumentation, auf S. 47

werde kein einziges Arzneimittel unter der Produktbezeichnung

seines Herstellers genannt, reißt die Beklagte diese

Textzusammenhänge auseinander.

In der Sache ergibt sich der geltend

gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 11 Nr. 10 HWG, 1 UWG.

Die gerügte Benennung bestimmter

Präparate stellt eine Arzneimittelwerbung dar. Auch hier ist nicht

ersichtlich, in welcher Weise die Angabe von Produktnamen zur

Information des Lesers im Sinne des Vorworts der Broschüre

beiträgt. Die in Rede stehenden Passagen befassen sich mit

bestimmten Wirkstoffen und ihren Eigenschaften. Hieraus sollen die

Leser Aufschlüsse darüber entnehmen können, welche Arten von

Antihistaminika in ihrer jeweiligen Situation geeignet sind.

Inwieweit die konkrete Angabe bestimmter Produkte unter ihren

Handelsnamen die Aufklärung über die Wirkungsweise der genannten

Stoffe fördert könnte, ist nicht ersichtlich. Vollends unerfindlich

ist, warum die Produktangaben durch Aufnahme in den fettgedruckten

Teil des Textes zusätzlich hervorgehoben sind. Unklar ist

schließlich auch, aus welchem Grunde fünf Kombinationspräparate

der besprochenen Gruppe namentlich genannt sind, wenn es - wie im

Text angesprochen - eine Vielzahl derartiger Mittel gibt. Unter

diesen Umständen sieht der Senat keine Bedenken, auch in diesem

Zusammenhang das Vorliegen verdeckter Werbung zu bejahen.

Die beanstandeten Seiten der Broschüre,

mit denen außerhalb der Fachkreise geworben wird, enthalten auch

eine Anleitung, Schlafstörungen selbst zu erkennen und mit den

namentlich angegebenen Arzneimitteln selbst zu behandeln (§ 11 Nr.

10 HWG). Dies ergibt sich nicht nur aus dem vom Landgericht

zutreffend herangezogenen Vorwort, sondern auch aus einigen

Textstellen. Der Patient soll zunächst selbst diagnostizieren, ob

es sich um ein vorübergehendes schlechtes Schlafen handelt (S. 47

der Broschüre). Sodann werden ihm Kriterien an die Hand gegeben,

anhand deren er selbst Medikamente zur Therapie gegen die

Schlaflosigkeit auswählen kann. Dies ergibt sich u.a. aus der oben

bereits im Wortlaut zitierten Textstelle. Der Hinweis auf S. 48,

daß der Leser dann, wenn er andere Arzneimittel einnimmt, in der

Apotheke nachfragen solle, ob er das entsprechende Schlafmittel

bedenkenlos nehmen könne, muß beim Patienten den Eindruck erzeugen,

er könne, sofern er nicht andere Arzneimittel gleichzeitig

einnehme, selbst darüber befinden, ob er sich der namentlich

genannten Schlafmittel bedienen könne und solle.

Der danach anzunehmende Verstoß gegen §

11 Nr. 10 HWG stellt zugleich eine Verletzung des § 1 UWG dar.

Insoweit kann zur Begründung auf die Ausführungen zum Antrag zu b)

Bezug genommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 ZPO. Soweit der Kläger die ursprünglichen Anträge zu b) und

d) zusammengefaßt hat, lag hierin keine teilweise Klagerücknahme

mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 ZPO. Der Kläger hat die

Anträge lediglich den prozessualen Erfordernissen besser angepaßt,

ohne sie inhaltlich zu beschränken.

Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Der Senat hat keine Bedenken gesehen,

der Beklagten eine Aufbrauchsfrist in dem im Tenor ersichtlichen

Umfang zu bewilligen. Eine solche Frist kann nach allgemein

vertretener Auffassung gewährt werden, sofern ein entsprechendes

Interesse des Schuldners besteht (vgl. Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kapitel 57, Rn. 19).

Die Beklagte hat im einzelnen vorgetragen, daß sie noch über

erhebliche Vorräte der beiden angegriffenen Broschüren verfügt und

welcher Schaden ihr durch eine vollständige Vernichtung sämtlicher

Exemplare entstünde. Auch bei Berücksichtigung der durch § 1 UWG

und die oben angeführten Bestimmungen des Heilmittelwerbegesetzes

geschützten Verbraucher- und Patienteninteressen erschien es

deswegen gerechtfertigt, eine Aufbrauchsfrist von etwa 2 1/2

Monaten zu gewähren.

Die Festsetzung der Beschwer beruht auf

§ 546 Abs. 2 ZPO und entspricht dem Unterliegen der Beklagten im

Rechtsstreit.

Für die von der Beklagten angeregte

Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen, da

die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

50.000,00 DM

Wegen der Begründung wird auf den

Senatsbeschluß vom 9. Juni 1992 in der Beschwerdesache gleichen

Rubrums (6 W 20/92) Bezug genommen.

OLG Köln:
Urteil v. 17.07.1992
Az: 6 U 139/91