Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 2. April 2008
Aktenzeichen: 5 U 242/07 (Restwertbörse)

(OLG Hamburg: Urteil v. 02.04.2008, Az.: 5 U 242/07 (Restwertbörse))

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT

URTEIL

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Rechtsstreit

...

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter

...

nach der am 05. März 2008 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 16. November 2007 zu Ziff. II abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 20.- zu zahlen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird ebenso wie die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte zu 5/6 und der Kläger zu 1/6.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 15.500-, der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 1.200.- abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision gegen die Entscheidung wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger ist Kfz-Sachverständiger, die Beklagte ist ein Sachversicherer, u.a. im Bereich der Kfz-Versicherung. Der Kläger erstellte im Auftrag einer Frau P.W. ein Gutachten über ein verunfalltes Fahrzeug Renault Twingo (Anlage ASt 1 zu dem einstweiligen Verfügungsverfahren 5 U 98/07; Anlagen mit der Bezeichnung ASt bzw. AG sind auch im Folgenden stets solche des zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits gemachten Verfahrens 5 U 98/07). Dieses Gutachten reichte der Kläger vereinbarungsgemäß bei der Beklagten ein und machte gegenüber dieser aus abgetretenem Recht seine Vergütungsansprüche geltend.

Bestandteil des Gutachtens waren u.a. drei von dem Mitarbeiter des Klägers, Herrn G.W., erstellte Lichtbilder von dem Unfallfahrzeug. Die Nutzungsrechte an diesen Bildern hatte der Fotograf an den Kläger übertragen (Anlage ASt 14).

Die Beklagte stellte die dem Gutachten entnommenen und zu diesem Zweck aus dem Papierausdruck digitalisierten Lichtbilder ohne Einwilligung des Sachverständigen bzw. der Fahrzeugeigentümerin zusammen mit den Fahrzeugdaten online in die Fahrzeug-Restwertbörse AUTOonline (www.autoonline.de) ein. Dieses Online-Portal dient u.a. Versichern dem Zweck, die Angemessenheit des von dem Sachverständigen ermittelten Restwerts durch konkrete Marktangebote zu überprüfen.

Hiervon erfuhr der Kläger am 27.09.06. Der Kläger sieht durch dieses Verhalten der Beklagten die urheberrechtlichen Verwertungsrechte an den Lichtbildern, die sein Mitarbeiter W. ihm übertragen hat, verletzt. Er mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 12.10.06 unter Fristsetzung bis zum 20.10.06 ab (Anlage ASt 8 des Rechtsstreits 5 U 98/07) und forderte sie ergebnislos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung (Anlage ASt 9 des Rechtsstreits 5 U 98/07) auf. Dieses Verlangen wies die Beklagte mit Schreiben ihrer damaligen Prozessbevollmächtigten vom 27.10.06 (Anlage ASt 10 des Rechtsstreits 5 U 98/07) zurück. Daraufhin reichte der Kläger am 06.11.06 bei dem Landgericht Hamburg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ein.

Das Landgericht Hamburg erließ die begehrte einstweilige Verfügung antragsgemäß. Eine Abschlusserklärung gab die Beklagte auf das Aufforderungsschreiben des Klägers vom 12. 12.06 (Anlage K 1) nicht ab. Daraufhin erhob der Kläger am 27.04.07 die vorliegende Hauptsacheklage von dem Landgericht Hamburg.

Mit Schriftsatz vom 30.03.07 hatte die Beklagte bereits am 02.04.07 im Umfang des streitgegenständlichen Unterlassungsantrages negative Feststellungsklage bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth eingereicht (Anlage K 4).

Der Kläger hat im vorliegenden Rechtsstreit in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen,

die nachfolgend dargestellten drei Lichtbilder

[es folgt ein Ausdruck der Seite autoonline.de vom 20.09.07]

künftig ohne ausdrückliche Einwilligung des Klägers zu nutzen,

wie unter der URL http:// www.autoonline.de geschehen;

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 114.- zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen,

a. dem Kläger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang Lichtbilder aus den im Jahr 2004 erstellten und vom Kläger zu bezeichnenden Gutachten von der Beklagten in gleicher Weise im Internet öffentlich zugänglich gemacht worden sind, wie die im Antrag unter Ziff. 1 genannten Lichtbilder,

b. erforderlichenfalls die Richtigkeit dieser Angaben an Eides statt zu versichern.

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den aus der rechtswidrigen Nutzung der Lichtbilder, die gemäß der Auskunft nach Ziff. 3 im Internet veröffentlicht worden sind, resultierenden Schaden zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend,

ihr seien die zur Veröffentlichung in www.autoonline.de erforderlichen Nutzungsrechte wenn nicht ausdrücklich, so doch zumindest konkludent übertragen worden. Dies ergebe sich schon aus den allen Beteiligten ersichtlichen Verwendungsabsichten und Üblichkeiten im Bereich der Begutachtung und Verwertung von Unfallfahrzeugen durch Sachversicherer, die heutzutage u.a. unter Einschaltung von Restwertbörsen erfolge.

Das Landgericht Hamburg hat mit dem angegriffenen Urteil die Beklagte zu dem Unterlassungsanspruch sowie in Höhe von € 80.- zu dem Zahlungsanspruch antragsgemäß verurteilt. Die weitergehende Klage (Restzahlungsanspruch sowie Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsanspruch) hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richten sich die form- und fristgerecht eingelegten Berufungen beider Parteien. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Sie macht u.a. geltend, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, weil er seiner Auftraggeberin ausschließliche Nutzungsrechte an den Lichtbildern übertragen habe. Der Kläger begehrt mit seiner Berufung eine vollständige Verurteilung der Beklagten nach den in erster Instanz gestellten Anträgen.

Die Beklagte beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.11.07 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge. Mit seiner Berufung beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 16.11.07 abzuändern und die Beklagte auch zur Zahlung weiterer € 34.- sowie nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu Ziff.3 und 4 zu verurteilen.

Zu dem Auskunftsantrag zu Ziff. 3 legt der Kläger nunmehr im Rahmen der Berufungsbegründung eine tabellarische Übersicht von 19 Gutachtenaufträgen vor, auf die sich das Auskunftsbegehren beziehen soll.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend unbegründet. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch in dem von dem Landgericht zugesprochenen Umfang zu. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit zutreffender Begründung gem. §§ 97 Abs. 1, 19a UrhG zur Unterlassung sowie zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, den der Senat indes der Höhe nach nicht mit € 80.-, sondern nur mit € 20.- bemisst. Die im Übrigen gegen die erstinstanzliche Entscheidung mit der Berufung erhobenen Einwände rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis. Die Beklagte bekämpft die zutreffende Auffassung des Landgerichts in erster Linie mit interessengeleiteten Zweckmäßigkeitserwägungen, lässt indes bei ihrer Argumentation weithin anerkannte urheberrechtliche Rechtsgrundsätze unberücksichtigt. Auf die Ausführungen des Landgerichts nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug und beschränkt sich auf ergänzende Hinweise, soweit die Berufungsbegründung hierzu Veranlassung gibt.

Auch die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Ein Anspruch auf Auskunftserteilung sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht nicht. Dem Kläger steht auch ein weitergehender Zahlungsanspruch nicht zu.

1. Der Kläger ist zur Verfolgung der geltend gemachten Ansprüche aktivlegitimiert. Soweit die Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers in zweiter Instanz erstmalig (substantiiert) bestreitet und eine Übertragung ausschließlicher Nutzungsrechte auf die Auftraggeberin des Klägers behauptet, kann ihr Sachvortrag schon gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unter dem Gesichtspunkt der Verspätung keine Berücksichtigung finden.

2. Auch inhaltlich erweist sich der Standpunkt der Beklagten als unzutreffend. Es sind insbesondere keine objektiven Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger in Erfüllung des Begutachtungsauftrages seiner Auftraggeberin (Frau P.W.) ausschließliche Nutzungsrechte i. S. v. § 31 Abs. 3 UrhG übertragen hat. Eine derartige Rechtsfolge ergibt sich auch nicht bei Anwendung der in § 31 Abs. 5 Satz 2 UrhG normierten Zweckübertragungsregel, wonach im Zweifel der Vertragszweck darüber entscheidet, ob ausschließliche oder einfache Nutzungsrechte übertragen werden sollen bzw. worden sind und wie weit diese reichen.

a. Der Umstand, dass der Kläger sein Gutachten ausschließlich für seine Auftraggeberin erstellt hat, besagt in rechtlicher Hinsicht nichts darüber, ob bzw. in welchem Umfang eine Übertragung urheberrechtlicher Nutzungsrechte erfolgt ist. Das ausschließliche Nutzungsrecht hat die Wirkung, dass sein Inhaber (als Zessionar) das Werk unter Ausschluss aller anderen Personen einschließlich des Urhebers (als Zedent) auf die vereinbarte Art nutzen kann (Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, UrhG, 2.Aufl, § 31 Rdn. 27). Ein Urheber bzw. Leistungsschutzberechtigter hat im Zweifelsfall kein Interesse daran, durch seinen Vertragspartner selbst von der Nutzung seines eigenen Werkes ausgeschlossen werden zu können, wenn für die Einräumung derart weitgehender Verwertungsrechte weder eine Notwendigkeit besteht noch ein derartiger Rechteverzicht gesondert honoriert wird. Dafür ist hier weder etwas ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen worden. Auch der Umstand, dass der Kläger die auftragsgemäß angefertigten Lichtbilder anderweitig voraussichtlich nicht mehr wird verwerten können, besagt in rechtlicher Hinsicht nichts dazu, dass nur eine ausschließliche Rechtübertragung gewollt bzw. vertragsgemäß gewesen sein kann.

b. Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt vielmehr im Kern, dass der Urheber in Verträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (BGH WRP 04, 1497 - Comic-Übersetzungen III; BGHZ 131, 8, 12 € Pauschale Rechtseinräumung; BGHZ 137, 387 € Comic-Übersetzungen I). In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, dass die urheberrechtlichen Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III; BGH GRUR 79, 637, 638 € White Christmas). Dies bedeutet, dass im Allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, die für das Erreichen des Vertragszwecks unerlässlich sind (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III; BGH WRP 214, 217 € SPIEGEL-CD-ROM; BGHZ 137, 387, 392 € Comic-Übersetzungen I). Dagegen kann die Einräumung von über den Vertragszweck hinausgehenden Nutzungsrechten nur angenommen werden, wenn ein entsprechender Parteiwille - und sei es nur aufgrund der Begleitumstände und des schlüssigen Verhaltens der Beteiligten - unzweideutig zum Ausdruck gekommen ist (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III). Nur ausnahmsweise kann ein solcher Wille auch ohne ausdrückliche Erklärung aus sonstigen Umständen (z. B. Branchenübung) geschlossen werden, wenn gewährleistet ist, dass die in Rede stehende Vertragspartei die Notwendigkeit einer entsprechenden Erklärung ihres rechtsgeschäftlichen Willens kennt (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III). Eine solche Ausnahmesituation liegt hier ersichtlich nicht vor. Schon gar nicht ist ein derartiger Wille im Vertragsverhältnis der Auftraggeberin mit dem Kläger unzweideutig zum Ausdruck gekommen.

c. Für die Erfüllung des im vorliegenden Fall maßgeblichen Vertragszwecks der Erstellung eines Sachverständigengutachtens für die Auftraggeberin P.W. war es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erforderlich, ausschließliche Nutzungsrechte an den Lichtbilder zu übertragen.

aa. Der dem Kläger erteilte Begutachtungsauftrag bestimmt sich zunächst ausschließlich nach dem zwischen ihm und seiner Auftraggeberin bestehenden zivilrechtlichen Rechtsverhältnis. Für die Notwendigkeit der Rechteübertragung ist grundsätzlich das von der Auftraggeberin mit der Gutachtenerstellung angestrebte Ziel von Bedeutung. Dieses bestand - für alle Beteiligten erkennbar - darin, gegenüber den beteiligten Versicherungsunternehmen Schadensersatzansprüche wegen der Beschädigung eines Fahrzeugs durchzusetzen. Damit war zugleich der primäre Nutzungszweck der Gutachtenerstellung die Übergabe des Gutachtens an eines oder mehrere der beteiligten Versicherungsunternehmen zur Kenntnisnahme und Beurteilung des Sachverhalts. Weitergehende Rechte waren von dem Vertragszweck im Verhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Kläger in urheberrechtlich relevanter Hinsicht nicht umfasst. Insbesondere war es zwischen diesen Beteiligten ohne entscheidende Bedeutung, ob die Beklagte als Versicherer ein Interesse daran hatte, ihre Inanspruchnahme durch die Einholung von Vergleichsangeboten Dritter zusätzlich abzusichern. Dieses Interesse der Beklagten bestimmte nicht maßgeblich den Vertragszweck des Klägers und seiner Auftraggeberin in ihrem werkvertraglichen Auftragsverhältnis i.S.v. §§ 631 ff BGB, und zwar selbst dann nicht, wenn beide davon ausgingen, dass das Gutachten letztlich ausschließlich für die Versicherung erstellt wurde und diese damit in gewisser Weise in den Schutzbereich des Vertrages miteinbezogen war.

bb. Selbst wenn man - was der Senat allerdings für unzutreffend hält - zu Gunsten der Beklagten davon ausgehen wollte, dass der Vertragszweck des Gutachtenauftrages ausschließlich eine Verwendung gegenüber der Beklagten als Kfz-Versicherung war, umfasst dieser Vertragszweck ersichtlich nicht weitergehende Nutzungsabsichten, die die Versicherung verfolgt, die aber zur Schadensregulierung nicht, schon gar nicht zwingend erforderlich sind, sondern ausschließlich ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen dienen. Der Beklagten als Versicherung derart weitergehende Rechtsposition einzuräumen, lag nicht im Interesse der Auftraggeberin des Kfz-Gutachtens. Schon gar nicht lag es im Interesse des Klägers, dass die Beklagte durch die dem Gutachten beigefügten, urheberrechtlich geschützten Lichtbilder des Klägers in die Lage versetzt werden sollte, die Ergebnisse der sachverständigen Begutachtung anzuzweifeln und durch Einholung von Vergleichsangeboten am Markt zu überprüfen bzw. zu widerlegen. Deshalb erweist sich die Behauptung der Beklagten, die von ihr vorgenommene Verwendung sei von den Vertragszweck des Gutachtenauftrags umfasst, als unzulässige Unterstellung.

d. Der Beklagten kann ebenfalls nicht damit gehört werden, das Gutachten des Klägers sei ohne eine entsprechende Befugnis nicht uneingeschränkt verwertbar und deshalb sach- bzw. rechtsmängelbehaftet. Auch insoweit beurteilt die Beklagte den Vertragszweck unzulässigerweise von ihrem Standpunkt aus, ohne selbst Vertragspartei zu sein. Die Frage der Verwertbarkeit beurteilt sich im Zusammenhang mit Fragen der Mangelhaftigkeit ausschließlich aus der Sicht des Auftraggebers, hier der Unfallgeschädigten. Das Gutachten muss geeignet sein, die festgestellten Beschädigungen sowie den Reparaturbedarf zweifelsfrei und nachvollziehbar erkennen zu lassen. Es muss weiterhin eine objektiv nachvollziehbare, sachverständige Reparaturkostenkalkulation enthalten. Die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, dass das Sachverständigengutachten diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Die Eignung, das Ergebnis des Gutachtens seinerseits durch Dritte bzw. Marktdaten einer kritischen Überprüfung unterziehen zu können, ist ersichtlich nicht Gegenstand des Gutachtenauftrags zwischen der Auftraggeberin und dem Kläger gewesen. Ein derartig weitergehender - quasi gegen sich selbst gerichteter - Gutachtenzweck hätte im Übrigen einer ausdrücklichen Erwähnung bedurft.

e. Aus der Tatsache, dass der Kläger das für seine Auftraggeberin erstellte Gutachten vereinbarungsgemäß unmittelbar an die Beklagte versandt hat, lassen sich ebenfalls keinerlei relevante Rückschlüsse auf den Umfang der Rechteübertragung in dem Auftragsverhältnis entnehmen. Hieraus ergibt sich lediglich, dass der Kläger wusste, wem gegenüber und zu welchem Zweck sein Gutachten (auch) Verwendung finden sollte.

aa. Die Zuleitung des Gutachtens durch den Sachverständigen unmittelbar an die Versicherung (und parallel an den Auftraggeber) sowie die Abtretung der dem Auftraggeber zustehenden Erstattungsansprüche an den Sachverständigen entspricht einer seit langem verbreiteten Übung in Deutschland, die weitgehend von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkt bei der unkomplizierten Abwicklung von Schadensfällen geprägt ist. Diese Vorgehensweise lässt ersichtlich keinerlei Rückschlüsse auf den Umfang übertragener Rechte zu.

bb. Dies gilt selbst dann nicht, wenn man die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (z. B. BGH NJW 2001, 514, 515) heranzieht, nach der in bestimmten Fällen Dritte, gegenüber denen ein Gutachten verwendet werden soll, in den Schutzbereich des Vertragsverhältnisses zwischen einem Sachverständigen und seinem Auftraggeber mit einbezogen sind. Denn hierbei geht es erklärtermaßen um (haftungsbegründende) Schutzpflichten, nicht jedoch um die Notwendigkeit einer erweiternden Rechtseinräumung. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang angestellten umfangreichen Erwägungen knüpfen letztlich ausschließlich an - aus ihrer Sicht bestehende € Zweckmäßigkeitsüberlegungen an. Sie sind indes für die urheberrechtliche Beurteilung ohne hinreichende Relevanz. Diese bestimmt sich nach dem Vertragszweck im Verhältnis zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin. In diesen Vertragszweck können zwar weitergehende Verwendungs- bzw. Nutzungsabsichten mit einbezogen werden. Dies hat und wird aber in der Regel ausdrücklich zu erfolgen haben, wenn derartige weitergehende Nutzungsabsichten über denjenigen Rahmen hinausgehen, der das Rechtsverhältnis der vertragsschließenden Parteien bestimmt. So liegt es auch im vorliegenden Fall. Es ist nach Sachlage als erfahrungswidrig auszuschließen, dass eine Privatperson wie hier Frau P.W. als Unfallgeschädigte bei der Beauftragung eines Kfz-Sachverständigen überhaupt eine Vorstellung davon hat bzw. sich vertragszweckrelevante Gedanken darüber macht, dass bzw. in welcher konkreten Art und Weise und unter welchen Voraussetzungen der Sachversicherer versuchen wird, die Feststellungen des Gutachters durch eigene Markterhebungen zu überprüfen bzw. - in seinem Sinne - zu erschüttern. In Ermangelung derartiger konkreter Kenntnisse bzw. Vorstellungen des Auftraggebers käme es einer unzulässigen Fiktion gleich, die von der Beklagten zweckorientiert für wünschenswert gehaltene Einräumung weitergehender (ausschließlicher) Nutzungsrechte an den Lichtbildern zum konkludenten Vertragszweck zu erheben. Vor diesem Hintergrund kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Kläger - wovon auszugehen ist - als Sachverständiger wusste, dass die Beklagte als Kfz-Versicherer ein Interesse daran haben würde, sich auch im vorliegenden Fall weitergehender Erkenntnisquellen wie einer Online-Restwertbörse zu bedienen. Denn der Übersendung des Gutachtens durch den Kläger an die Beklagte kommt kein wie auch immer gearteter rechtsgeschäftlicher Erklärungswert bei, der geeignet wäre, die im Rechtsverhältnis zwischen der Auftraggeberin und dem Kläger vereinbarten Rechte zu modifizieren bzw. im Verhältnis zur Beklagten zu erweitern.

f. Die - wenig überzeugenden - Befürchtungen der Beklagten, der Kläger könne mit den Lichtbildern von unfallgeschädigten Fahrzeugen Missbrauch treiben, wenn er nicht alle Nutzungsrechte hieran zwangsläufig an seinen Auftraggeber verlöre, berührt ein allgemeines urheberrechtliches Problem von Lichtbildern, führt indes nicht zu den von der Beklagten gewünschten rechtlichen Konsequenzen. Auch ein Prominenten-Fotograf besitzt z.B. aufgrund des von ihm hergestellten Bildmaterials häufig die Möglichkeit einer missbräuchlichen Verwendung zum Nachteil der abgelichteten Personen. Hieraus ist indes - soweit der Senat dies überblicken kann - noch nie ernsthaft die Forderung abgeleitet worden, derartige Fotografen dürften nie im Besitz der urheberrechtlichen Verwertungsrechte an ihren Werken bleiben. Missbräuchlichen Verwertungen aus derartigen Sachverhaltsgestaltungen vermag die Rechtsprechung wirkungsvoll z. B. mit Ansprüchen aus dem Persönlichkeitsrechtsschutz gem. § 823 BGB zu begegnen. Das Auseinanderfallen des rechtlichen Könnens und des rechtlichen Dürfens ist im Übrigen eine im Rechtsleben vielfach anzutreffende Konstellation, ohne dass diese unmittelbar oder mittelbar den Umfang urheberrechtlicher Verwertungsrechte berührt.

g. Das Gutachten ist auch nicht deshalb mangelbehaftet, weil der Kläger die zur Nutzung des Gutachtens aus Sicht der Beklagten erforderlichen fremden Urheberrechte nicht mit eingeräumt hat.

aa. Dies ist im Hinblick auf die gedruckten Lichtbilder zur unmittelbaren Wahrnehmung durch den Empfänger des Gutachtens und seine Hilfspersonen ersichtlich konkludent geschehen. Hiervon gehen beide Parteien zu Recht übereinstimmend aus.

bb. Demgegenüber sollte der Beklagten nach dem Zweck der Übermittlung des Gutachtens ersichtlich nicht das Recht eingeräumt werden, hiermit und mit den darin enthaltenen urheberrechtlich geschützten Bestandteilen in jeder beliebigen Weise verfügen zu dürfen. Die Beklagte hat das Gutachten nicht im Rahmen eines Werkvertrages zur eigenständigen Nutzung, sondern ausschließlich als Darlegungs- und Beweismittel zur Herbeiführung einer Schadensregulierung erhalten. Die von ihr für das Gutachten aufgewendeten Mittel sind nicht solche gem. § 631 Abs. 1 BGB, sondern solche gem. § 249 Abs. 1 BGB. Dies übersieht die Beklagte bei ihrer gegenteiligen Argumentation.

cc. Es geht auch nicht darum, ob die Beklagte gehindert wäre, mit dem Verkauf des Unfallfahrzeugs zugleich eine schriftliche Kopie des ihr überlassenen Gutachtens (samt den Lichtbildern) an den Erwerber weiter zu geben. Hierzu mag sie berechtigt sein. Dies hat jedoch mit der hier entscheidenden Streitfrage nichts zu tun. Deswegen musste sich der Kläger im vorliegenden Fall auch nicht etwa irgendwelche Rechte vorbehalten. Vielmehr sind stillschweigend nur solche Rechte übertragen worden, derer die Auftraggeberin zur Erfüllung des Vertragszwecks bedurfte. Dieser Zweck umfasst jedenfalls bei der hier von vornherein beabsichtigten Verwendung des Gutachtens gegenüber der gegnerischen Haftpflichtversicherung ohne ausdrückliche Erklärung nicht stillschweigend auch das öffentliche Zugänglichmachen digitalisierter Lichtbilder des Unfallfahrzeugs durch Dritte im Internet. Denn dieser Rechte bedurfte die Auftraggeberin nicht. Gegebenenfalls mag der Sachverständige gehalten sein, hierzu nachträglich seine Einwilligung zu erteilen, wenn die Anspruchsverfolgung gegenüber der Versicherung scheitert und nunmehr ein Privatverkauf erforderlich wird. Eine derartige Situation ist hier indes nicht streitgegenständlich.

h. Ebenfalls erkennbar unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, Nutzungsrechte könnten schon deshalb nicht bei dem Kläger verblieben sein, weil er über "keinen vernünftigen Grund und legitimen eigenen Nutzungszweck" an den Lichtbildern bzw. dem Gutachten mehr verfüge. Diese Fragestellung berücksichtigt die Natur absoluter Schutzrechte im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes nicht ausreichend. Diese bestehen Kraft des Schöpfungsaktes und unabhängig von einem sinnvollen Nutzungszweck fort. Weder enden sie mangels künftiger sinnvoller Nutzungsmöglichkeit noch ist eine Übertragungsvereinbarung stets so auszulegen, dass der Schöpfer sich stillschweigend aller seiner Rechte begibt, wenn er sie ohne Einverständnis des Auftraggebers nicht mehr sinnvoll nutzen kann. Auch ein Passbild-Fotograf überträgt z.B. seinem Auftraggeber in der Regel nur einfache Nutzungsrechte an den von ihm hergestellten Papierabzügen von Lichtbildern, obwohl er das Passbild anderweitig nicht sinnvoll verwenden kann. Ohne ausdrückliche Vereinbarung erwirbt der Auftraggeber auch in einem derartigen Rechtsverhältnis nicht das Recht, das "gekaufte" Lichtbild beliebig - z. B. digitalisiert oder als Werbeplakat - in jeder nur denkbaren Weise zu verwenden. Eben aus diesen Gründen sind in früherer - €prä-digitaler€ - Zeit dem Besteller im Regelfall nicht zugleich die Negative der erstellten Lichtbilder mit ausgehändigt worden. Denn der Lichtbildner wollte sich z.B. die €Herrschaft€ über die (kostenpflichtige) Erstellung zusätzlicher Abzüge gerade ausdrücklich vorbehalten. Insoweit hat sich im Internet-Zeitalter zwar an den Nutzungsmöglichkeiten, nicht jedoch an dieser Interessenlage maßgebliches geändert.

i. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang vor allem der Umstand, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Lichtbilder gerade nicht in derjenigen Form (weiter)verwendet hat, in der sie ihr überlassen worden sind. Vielmehr hat die Beklagte die Lichtbilder einer erheblichen Veränderung unterziehen und in einen vollkommen eigenständigen (stofflichen) Zustand überführen müssen, um sie überhaupt in der von ihr gewünschten Weise weitergehend nutzen zu können. Die Beklagte hat Papierabzüge von Lichtbildern erhalten, die zu einer Weiterverbreitung im Internet von vornherein ungeeignet waren. Sie musste diese Papierabzüge selbst einscannen (lassen) und mit Hilfe einer Bildbearbeitungssoftware digitalisieren, um sie sodann in Form von Bilddateien in das Internet einstellen zu können. Bereits die Tatsache, dass die der Beklagten vertragsgemäß zu Verfügung gestellten Lichtbilder für die von ihr vorgenommene Weiterverwendung ungeeignet waren und einer Umformung in ein digitales Format bedurften, erbringt ein weiteres, ganz erhebliches Indiz gegen die Richtigkeit des Rechtsstandpunkts der Beklagten. Denn gerade derartige Veränderungen des stofflichen Zustands des Werks, insbesondere solche, mit denen ein €Unikat€ sodann einer unbeschränkten Vielzahl von Personen zur Kenntnis gebracht werden kann, bedürfen in aller Regel der ausdrücklichen Zustimmung des Urheberrechtsberechtigten. Schon der Umstand, dass die Beklagte die von ihr gewünschten Lichtbilder nicht in einem digitalen Format (angefordert und) erhalten hat, belegt, dass eine derartige Verwendung ihr auch nicht eingeräumt war.

j. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe die von ihr beanspruchten Rechtspositionen auf Grund einer bestehenden Branchenübung (mit) erworben.

aa. Im Rahmen der Zweckübertragungslehre ist eine Branchenübung nur dann von Bedeutung, wenn sie Rückschlüsse auf einen objektivierten rechtsgeschäftlichen Willen der Vertragsparteien hinsichtlich der eingeräumten Nutzungsrechte erlaubt (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III). Auch wenn sich ein Urheber auf eine Branchenübung einlässt, die auf eine umfassende Nutzungsrechtseinräumung hinausläuft, muss darin nicht notwendig der objektiv erkennbare Erklärungswille zum Ausdruck kommen, Nutzungsrechte über den für die Erreichung des Vertragszwecks erforderlichen Umfang hinaus einzuräumen. Geht z.B. ein Urheber, der sich auf eine pauschale Abgeltung einlässt, davon aus, dass er ohnehin mit der Zustimmung zur Nutzung seines Werks sämtliche zur vertragsgerechte Nutzung erforderlichen Rechte eingeräumt, kann einer solchen Zustimmung nicht der unzweideutigen rechtsgeschäftliche Wille entnommen werden, Nutzungsrechte über den konkreten Vertragszweck hinaus einzuräumen (BGH WRP 04, 1498 - Comic-Übersetzungen III).

bb. Es mag sein, dass im Bereich der Kfz-Versicherung eine Übung besteht, heutzutage Restwertbörsen zur Ermittlung des Schadens heranzuziehen. Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an. Denn auch insoweit ist in dem zur Entscheidung stehenden Fall in erster Linie das Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und seiner Auftraggeberin von Bedeutung. Nur in diesem Verhältnis ist der Umfang der Rechteübertragung zu bestimmen. Und im Verhältnis zu der Auftraggeberin als Privatperson besteht eine derartige Branchenübung erkennbar nicht. Zumindest hat die Beklagte hierzu keinerlei tatsächliche Umstände vortragen. Hierfür fehlt es für die unübersehbare Vielzahl aller Unfallgeschädigten ohnehin bereits an einer homogenen €Branche€, innerhalb derer sich eine rechtlich relevante Übung hätte ausprägen können. Die von der Beklagten beanspruchte Handhabung mag zwar - worauf das als Anlage AG 6/BB 5 eingereichte Rundschreiben Nr. 11 des BVSK hin zu deuten scheint (dort Ziff. 3) - eine Branchenübung im Verhältnis der in diesem Verband (bzw. dem IfS, Anlage BB 4) zusammengeschlossen Sachverständigen und den Autoversicherern entsprechen. Eine derartige Übung ist indes nur dann relevant, wenn ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen diesen Beteiligten in Frage steht, d. h. wenn der Autoversicherer selbst einen Sachverständigen mit der Begutachtung beauftragt. Darum geht es nicht.

cc. Denkbar ist ebenfalls, dass bestimmte Sachverständige sich im Rahmen der auf sie anwendbaren Verbandsregeln freiwillig der Möglichkeit unterworfen haben, ihr Gutachten einer Plausibilitätsprüfung durch ein Versicherungsunternehmen zu unterwerfen. Auch in diesem Fall mag erwogen werden, ob hiermit ein entsprechendes Einverständnis zur Verwendung hergestellter Lichtbilder zu diesem Zweck (gegenüber dem jeweiligen Autoversicherer) konkludent vorab erteilt worden ist. Auch ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Es ist noch nicht einmal ersichtlich, dass der Kläger überhaupt irgendeinem Verband von Sachverständigen angehört. Die Beklagte hat nichts dazu vorgetragen, dass sich gerade der Kläger einer derartigen erweiterten Rechteübertragung gegenüber Autoversicherern unterworfen hat, selbst wenn diese in dem zu Grunde liegenden Auftragsverhältnis zu dem Versicherungsnehmer nicht erfolgt ist. Ebenfalls fehlt es an Sachvortrag dazu, dass der Kläger etwa in der Vergangenheit gegenüber der Beklagten stets mit einer der Branchenübung entsprechenden weitergehenden Verwendung seiner Lichtbilder einverstanden gewesen ist.

dd. Aus den genannten Gründen vermag sich der Senat der gegenteiligen Auffassung des Landgerichts Nürnberg-Fürth nicht anzuschließen, welche die Zivilkammer in einem Kostenbeschluss vom 22.01.08 (3 O 2880/07) auf eine - zwischenzeitlich erledigte - negative Feststellungsklage der hiesigen Beklagten gegen den Kläger wegen des vorliegend streitigen Sachverhalts insbesondere zu der Frage einer bestehenden Branchenübung vertreten hatte (Anlage BB 9).

k. Soweit die Beklagte der Auffassung ist, es könne ihr nicht zugemutet werden, ein Sachverständigengutachten im Rahmen ihrer Schadenersatzpflicht zu vergüten, ohne zugleich ein Verwertungsrecht an den Lichtbildern des Unfallfahrzeugs zur Einstellung in eine Online-Restwertbörse zu erlangen, so steht es ihr ohne Weiteres frei, mit dem Kläger bzw. anderen Sachverständigen entsprechende Übertragungsvereinbarungen entweder pauschal oder einzelfallbezogen treffen. Diesem Gebot kann sie sich jedenfalls nicht in den Fällen, in denen sie nicht selbst Vertragspartei ist, durch einen Hinweis auf entsprechende Branchenübungen entziehen. Die Beklagte verkennt im Übrigen, dass der Geschädigte das Gutachten nicht mit der Zielrichtung in Auftrag gegeben hat, um der (gegnerischen) Versicherung eine bestmögliche und wirtschaftlichste Fahrzeugverwertung zu ermöglichen, sondern weil er selbst einen bestimmten Schadensersatzbetrag verlangt. Wie die Beklagte als Versicherer mit dem Unfallfahrzeugs weiter verfährt, und ob sie den hierin verwirklichten Restwert finanziell auch tatsächlich realisieren kann, ist dem geschädigten Unfallgegner in der Regel weitgehend gleichgültig. Insbesondere hängt sein Schadensersatzanspruch davon in rechtlicher Hinsicht nicht maßgeblich ab. Deshalb unternimmt die Beklagte eine unzulässige Unterstellung, wenn sie die Wahrnehmung ihrer eigenen wirtschaftlichen Interessen zum Vertragsgegenstand des Auftragsverhältnisses zwischen der Geschädigten und dem Kläger zu erheben zu versucht. Zwar mag es zutreffen, dass der Geschädigte auch gegenüber dem Versicherer dem Wirtschaftlichkeitsgebot verpflichtet ist und der Geschädigte in bestimmten Sachverhaltsgestaltungen verpflichtet sein kann, dem Versicherer (des Unfallgegners) weitergehende Alternativen der Schadensfeststellung (bzw. Überprüfung) zu ermöglichen. Hierzu kann im Einzelfall ohne Weiteres auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch die Einschaltung einer Restwertbörse gehören. Insoweit zur Mitwirkung gegenüber dem Versicherer verpflichtet, ist indes nicht der Sachverständige, sondern der Geschädigte. Denn nur dieser steht gegenüber dem Versicherer in einem konkreten Rechtsverhältnis, aus dem sich entsprechende Mitwirkungspflicht bei der Schadensbestimmung ergeben können. Die Rechtsstellung des Sachverständigen wird hierdurch bei Auftragslagen der vorliegenden Art nicht berührt.

l. Auch der Umstand, dass der Kläger einen bestimmten Werklohn (hier in Höhe von € 534,96) verlangt und vollständig erhalten hat, besagt - entgegen der Auffassung der Beklagten - nichts über den Umfang der übertragenen Nutzungsrechte.

aa. Denn der Werklohn wird geschuldet für die Dienstleistung der Begutachtung des Fahrzeugs und die Erstellung der schriftlichen Gutachtens samt Lichtbildern. Diese Leistung hat der Sachverständige vollständig erbracht und damit den Werklohn verdient. Hiervon umfasst ist auch die Abgeltung übertragener Nutzungsrechte an urheberrechtlich geschütztem Material im Rahmen des Vertragszwecks. Die Frage welche Nutzungsrechte zur weitergehenden Verwendung von Lichtbilder hiermit u. U. erteilt worden sind, hat mit dieser Vergütung nichts zu tun. Insbesondere belegt das Fordern und Akzeptieren einer bestimmten Vergütung für das Gutachten nicht, dass der Sachverständige hiermit auf jedwede weiteren Ansprüche - gleich aus welchem Rechtsgrund - im Zusammenhang mit dem Gutachten verzichtet hat.

bb. Nichts anderes gilt in Bezug auf die Rechnungsposition in Höhe von € 36.- für angefertigte und vervielfältigte Lichtbilder, die in diesem Werklohn enthalten sind. Bei diesem Betrag handelt es sich - entgegen der Auffassung der Beklagten € ersichtlich nicht um eine Lizenzgebühr für eine unbeschränkte Nutzung dieser Lichtbilder. Dies ergibt sich bereits ohne Weiteres aus dem Gutachtenauftrag (Anlage ASt 1). Dort heißt es in der Fußnote bei **:€Nebenkosten: [€] Lichtbilder € 1,80 je Bild, im Haftpflichtfall werden 2 Fotosätze berechnet, also 20 bis 29 Bilder pauschal € 36.-€. Bereits aus dem Äußerungszusammenhang folgt, dass hiermit ausschließlich aufwandbezogene Nebenkosten, nicht jedoch nutzungsabhängige Lizenzgebühren gemeint sind. Diese wären in der angegebenen Höhe im Übrigen auch ersichtlich nicht angemessen, unabhängig davon, dass jedwede Erwähnung des Umfangs des hiermit vergüteten Rechteerwerbs fehlt.

m. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt schließlich auch, dass dem Handeln des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit nicht der Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs i. S. v. § 242 BGB entgegengesetzt werden kann.

aa. Insbesondere kann es dem Kläger nicht entgegengehalten werden, dass er nicht bei früherer Gelegenheit der Verwendung der Lichtbilder in einer Restwertbörse widersprochen hat. Die Beklagte hat schon nicht im Einzelnen dargelegt, in welchen Schadensfällen der Kläger hiervon konkret Kenntnis gehabt haben soll. Die Berufung auf ein Leistungsschutzrecht i. S. v. § 72 UrhG ist auch dann kein "rein formaljuristischer Vorwand", wenn das Recht für den Kläger anderweitig nicht eigenständig wirtschaftlich verwertbar ist.

bb. Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger ausschließlich oder in erster Linie darum geht, der Beklagten Schaden zuzufügen, hat die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt. Die Höhe des mit Schriftsatz vom 20.03.07 (Anlage BB 7) geltend gemachten Schadensersatzes ist für den Rechtsmissbrauch der Verfolgung eines Unterlassungsanspruchs ebenfalls kein hinreichend tragfähiges Indiz.

cc. Der Kläger hat durchaus ein nachvollziehbares Interesse daran, die Verwendung seiner Lichtbilder im Wege einer eigenständigen Nutzungsart i. S. v. § 31 Abs. 4 UrhG seinem Erlaubnisvorbehalt zu unterwerfen. Dies u. a. deshalb, weil gerade das Medium Internet zu einer nicht mehr kontrollierbaren Verbreitung seiner Inhalte führt und den Nutzern die Möglichkeit eröffnet, eingestellte Lichtbilder ohne Kenntnis und Billigung des Urhebers beliebig zu kopieren und weiter zu verwenden. Der Versuch, aus dem Bestreben, sich insoweit die gesetzlich vorgesehenen Kontroll- bzw. Zustimmungsmechanismen zu erhalten, den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs abzuleiten, vertauscht das Verhältnis von Ursache und Wirkung bei der missbräuchlichen Verwendung urheberrechtlich geschützter Leistungen.

3. Der Senat hat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht darüber zu befinden, was zu gelten hätte, wenn ein Sachverständiger wie der Kläger den ausdrücklichen (und zumutbaren) Wunsch des Kfz-Versicherers, ihm auch das öffentliche Zugänglichmachen der Lichtbilder des Unfallfahrzeugs zu gestatten, ablehnt oder von einer unangemessen hohen Gegenforderung abhängig macht. Insbesondere bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob der Kfz-Versicherer in diesen Fällen weiterhin verpflichtet bleibt, die ihm gegenüber geltend gemachten Sachverständigenkosten in voller Höhe zu erstatten. Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob z.B. die Beklagte die Erstattung der Sachverständigenkosten gegenüber dem Geschädigten generell davon abhängig machen darf, dass dieser ihr nachweist, er habe von dem Sachverständigen zugleich die Rechte des öffentlichen Zugänglichmachens der Lichtbilder des Unfallfahrzeugs durch die Versicherung als Dritte übertragen erhalten.

4. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist weiterhin ausschließlich eine Konstellation, in der - wie sich auf der Anlage ASt 1 ergibt - von vornherein klar war, dass das von dem Sachverständigen zu erstellende Gutachten gegenüber der Beklagten als der gegnerischen Haftpflichtversicherung verwendet werden sollte. Bereits auf Seite 1 des Gutachtens ist auf die Beklagte, ihren Sitz sowie die Schadensnummer hingewiesen. Das Gutachten ist sodann vereinbarungsgemäß an die Beklagte übersandt worden. Die Frage, ob die vorstehenden rechtlichen Grundsätze auch dann uneingeschränkt zu gelten haben, wenn der Auftraggeber ausdrücklich erklärt bzw. für den Sachverständigen aus den Umständen eindeutig hervorgeht, dass der Unfallschaden nicht gegenüber einer Versicherung geltend gemacht, sondern der Restwert durch einen Eigenverkauf auf dem freien Markt realisiert werden soll, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Dementsprechend hat der Senat nicht darüber zu befinden, ob in derartigen Fällen der Vertragszweck auch das Recht des Auftraggebers umfasst, die Lichtbilder des Gutachtens zum Zwecke des Versuchs eines Privatverkaufs im Internet öffentlich zugänglich zu machen, weil dies die heutzutage übliche Form derartiger Verkaufsbemühungen durch Privatleute darstellt.

5. Schließlich vermag der Umstand, dass heutzutage Lichtbilder von Unfallfahrzeugen möglicherweise auch ohne die erforderliche Erlaubnis verbreitet in Restwertbörsen im Internet zugänglich gemacht werden und die schadens- bzw. versicherungsrechtliche Rechtsprechung derartige Ermittlungen als einen üblichen Weg zur Bestimmung des Restwerts ansieht, die urheberrechtliche Bewertung der Rechtslage nicht zu präjudizieren. Daraus kann allenfalls eine Pflicht des Geschädigten resultieren, von dem Kfz-Sachverständigen bei Erteilung des Auftrages ausdrücklich auch die Übertragung der hierfür erforderlichen Rechte zu verlangen, weil er andernfalls damit rechnen muss, dass das Gutachten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht als geeignet anerkannt wird.

6. Soweit sich die Beklagte gegen die Höhe des Schadensersatzanspruches wendet, ist ihre Berufung zum Teil begründet. Die Berufung des Klägers ist insoweit unbegründet.

a. Das Landgericht hat dem Kläger einen Schadensersatzanspruch in Höhe von € 20.- pro veröffentlichtem Lichtbild zugesprochen. Bereits dieser Anspruch ist nach Auffassung des Senats deutlich zu hoch angesetzt und deshalb unberechtigt, soweit er einen angemessenen Schadensersatzbetrag von € 5.- pro veröffentlichtem Lichtbild übersteigt. Einen höheren Schadensersatzbetrag hält der Senat nicht für angemessen. Auch der Kläger hat nicht im Einzelnen dargelegt und nachvollziehbar begründet, woraus sich dieser rechtfertigen sollte. Es geht der Sache nach bereits nicht um eine dem Grunde nach vollständig unberechtigte Nutzung, sondern um eine solche, bei der die Beklagte die Grenzen ihres Nutzungsrechts an den Lichtbildern überschritten hat. Schon deshalb können die Empfehlungen €Bildhonorare 2006€ der MFM (Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing) allenfalls dann möglicherweise ein hinreichend geeigneter Maßstab sein, wenn dieses Regelwerk gerade auch für diese Art der Nutzungssituation Regelungen enthält. Hierfür hat der Kläger nichts (substantiiert) vorgetragen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem als Anlage K6 vorgelegten Teilausschnitt. Grundsätzlich ist der Kläger für die Erstellung und Verwertung der Lichtbilder im Rahmen des Gutachtenauftrages bereits honoriert worden. Aus diesem Grunde sind auch zum Beispiel die Ausführungen des Klägers zu der notwendigen Fachkunde bei der Herstellung der Aufnahmen nur bedingt für die Wertbildung von Bedeutung.

b. Denn lediglich die konkrete € überschießende € Nutzung durch öffentliches Zugänglichmachen der Lichtbilder war von der von dem Kläger beanspruchten Vergütung nicht mit umfasst. Diese ist mit einem Mehrbetrag von € 5.- pro Lichtbild angemessen abgegolten, insbesondere im Hinblick auf die regelmäßig nur kurze Zeitdauer und den eingegrenzten Umfang der üblichen öffentlichen Zugänglichmachung, die die Einstellung der Lichtbilder in Restwertbörsen in diesen Fällen bis zur Zweckerfüllung (Abgabe von Alternativangeboten von gewerblichen Aufkäufern) erfordert. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Art der Nutzung wirtschaftlich nicht um eine grundlegend abweichende bzw. neue Verwendung, sondern um eine heute weit verbreitete Alternative einer Nutzung von einem Versicherer vereinbarungsgemäß überlassener Lichtbildern durch den zur Nutzung des Gutachtens Berechtigten im Rahmen eines einheitlichen Bewertungszusammenhangs für die Schadensfeststellung handelt. Dies ändert zwar nichts an der materiellen Urheberrechtsverletzung, prägt aber deutlich die Höhe eines zu erstattenden Lizenzschadens. Nach Auffassung des Senats rechtfertigt eine derartige Urheberrechtsverletzung nicht den Ansatz von Schadensersatzbeträgen, die bei einer unberechtigten Nutzung ohne jede Rechtfertigung festzusetzen wären.

c. Ein höherer Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht auf Grundlage der aus den MFM-Empfehlungen ersichtlichen Sätze. Der Kläger hat € wie bereits ausgeführt - nicht dargetan, dass die Bildhonorare der MFM-Empfehlungen insoweit hinreichend differenzieren. Sie können deshalb nur (sehr) bedingt im Rahmen einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO herangezogen werden (vgl. hierzu auch BGH GRUR 06, 136, 138 € Pressefotos). Zudem handelt es sich bei den MFM-Empfehlungen € entgegen der eigenen Behauptung € weniger um eine €Übersicht der marktüblichen Vergütungen für Bildnutzungsrechte€, sondern eher um einseitige Festlegungen der Anbieterseite, die darüber hinaus wegen der pauschalisierenden Festsetzung konkrete Umstände wie Art, Qualität, Nutzungspotenzial sowie eine Vielzahl der übrigen wertbildenden Faktoren eines konkreten Lichtbildes nicht berücksichtigen können. Soweit der Kläger die Höhe der von ihm beanspruchten Beträge schließlich auch mit dem €Gesichtspunkt der Gewinnabschöpfung€ begründet, setzt er sich in Widerspruch zu seinen übrigen Ausführungen. Denn der Kläger hatte mit der Klage ausdrücklich Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Lizenzanalogie verlangt. Hierfür ist die Frage einer Gewinnabschöpfung nicht von Bedeutung.

7. Das Landgericht hat die Klage auch in Bezug auf den Auskunftsanspruch zu Recht abgewiesen. Ein derartiger Anspruch steht dem Kläger aus § 242 BGB nicht zu. Insoweit kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Der Auskunftsanspruch scheitert unabhängig von den Zumutbarkeitserwägungen, die das Landgerichts angestellt hat, aber auch aus einem weiteren Grund.

a. Der aus § 242 BGB hergeleitete Auskunftsanspruch ist seinem Inhalt nach auf die Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, d.h. über die konkrete Verletzungshandlung einschließlich solcher Handlungen, die ihr im Kern gleichartig sind, beschränkt (BGH GRUR 06, 504, 506 € Parfümtestkäufe; BGH GRUR 01, 841 - Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH, GRUR 02, 709, 711f - Entfernung der Herstellungsnummer III; zum wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruch vgl. BGH, GRUR 00, 907, 910 - Filialleiterfehler). Ein Anspruch auf Auskunftserteilung besteht dagegen nicht auch über mögliche andere Verletzungsfälle. Dies liefe darauf hinaus, unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln der Ausforschung Tür und Tor zu öffnen (BGH GRUR 06, 504, 506 € Parfümtestkäufe; BGH GRUR 01, 841 - Entfernung der Herstellungsnummer II).

b. Im vorliegenden Fall hat der Kläger einen unmittelbar auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Unterlassungsantrag gestellt. Streitgegenstand sind damit nur die drei konkreten Lichtbilder, wie sie aus der Anlage K7 ersichtlich sind. Eine Verallgemeinerung ist damit gerade nicht Gegenstand des Unterlassungsantrags. Gegenüber dieser Verletzungsform handelt es sich bei der Veröffentlichung anderer Lichtbilder von anderen Unfallfahrzeugen aus anderen Gutachtenaufträgen, wie sie aus der dem Berufungsantrag des Klägers beigefügten Anlage ersichtlich sind, nicht um kerngleiche, sondern um grundlegend abweichende Verletzungshandlungen, seien diese auch der Art nach ähnlich. Ein etwaiger Auskunftsanspruch erstreckt sich hierauf jedoch nicht (Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 9 Rdn. 4. 11). Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der BGH seine €Gaby€-Rechtsprechung zum Auskunftsanspruch zwischenzeitlich aufgegeben hat (BGH GRUR 07, 877 ff € Windsor-Estate). Denn auch insoweit ging es um Ansprüche aus einer Kennzeichenverletzung oder aus dem (schuldhaften) Vertrieb oder sonstigen Inverkehrbringen eines wettbewerbswidrig nachgeahmten Produkts (Unterstreichung durch den Senat), nicht jedoch um andersartige, wenngleich der Struktur nach ähnliche Verletzungsfälle. Die rechtlichen Voraussetzungen einer etwaigen Auskunftspflicht der Beklagten, die unabhängig von dem streitgegenständlichen Verletzungsfall besteht, hat der Kläger nicht dargelegt.

8. Auch den € auf den Auskunftsanspruch konkret rückbezogenen - Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht hat das Landgericht zu Recht abgewiesen. Da ein Auskunftsanspruch aus den genannten Gründen in diesem Umfang nicht besteht, entfällt auch der hierauf bezogene Schadensersatzanspruch. Soweit die streitgegenständlichen Lichtbilder in Frage stehen, hat der Kläger seinen Schadensersatzanspruch im Übrigen bereits beziffert, so dass es insoweit einer gerichtlichen Feststellung nicht mehr bedarf.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1, 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung gem. § 543 Abs. 2 ZPO zu. Der Rechtsstreit hat im Hinblick auf die Frage des Umfangs der Einräumung von Nutzungsrechten grundsätzliche Bedeutung. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es angesichts der gegenteiligen Rechtsauffassung des Landgerichts Nürnberg-Fürth (3 O 2880/07) im Übrigen auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 02.04.2008
Az: 5 U 242/07 (Restwertbörse)