Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 1. Juli 2011
Aktenzeichen: 1 L 820/11

(VG Köln: Beschluss v. 01.07.2011, Az.: 1 L 820/11)

Tenor

1. Die Anträge werden abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Die gemäß der §§ 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5, 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gestellten Anträge,

1.

a) die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 18. Mai 2011 gegen die Bescheide vom 16. Mai 2011 zur Genehmigung der Aufnahme der tatsächlichen Nutzung der Frequenzen 2625 MHz - 2635 MHz, hilfsweise der Frequenzen 2505 MHz - 2515 MHz und 2625 MHz - 2635 MHz durch die Beigeladene anzuordnen,

b) die Vollziehung der Bescheide vom 16. Mai 2011 zur Genehmigung der Aufnahme der tatsächlichen Nutzung der Frequenzen 2625 MHz - 2635 MHz, hilfsweise der Frequenzen 2505 MHz - 2515 MHz und 2625 MHz - 2635 MHz durch die Beigeladene aufzuheben,

2.

der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in den Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Az. 13 A 2394/07 und Az. 13 A 2395/07, Genehmigungen für die Aufnahme der tatsächlichen Nutzung der Frequenzen, die der Antragstellerin in den Frequenzzuteilungsurkunden vom 09. Juli 2001 (Nr. 00000000 für den Bereich 2625 - 2653 MHz und 2551 - 2579 MHz [Berlin]; Nr. 00000000 für den Bereich 2551 - 2579 MHz und 2625 - 2653 MHz [Hamburg]; Nr. 00000000 für den Bereich 2579 - 2693 MHz und 2653 - 2667 MHz [Köln]; Nr. 00000000 für den Bereich 2551 - 2565 MHz und 2625 - 2639 MHz [Stuttgart]) zugeteilt wurden, nicht zu erlassen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin aufzugeben, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Anfechtungsverfahren gegen die Allgemeinverfügung Nr. 34/2007 vom 19. Juni 2007 (Az. BK1 - 07/003) und Ziffer II der Allgemeinverfügung Nr. 59/2009 vom 12. Oktober 2009 (Az. BK1a - 09/002) Genehmigungen für die Aufnahme der tatsächlichen Nutzung der Frequenzen, die der Antragstellerin in den Frequenzzuteilungsurkunden vom 09. Juli 2001 (Nr. 00000000 für den Bereich 2625 - 2653 MHz und 2551 - 2579 MHz [Berlin]; Nr. 00000000 für den Bereich 2551 - 2579 MHz und 2625 - 2653 MHz [Hamburg]; Nr. 00000000 für den Bereich 2579 - 2693 MHz und 2653 - 2667 MHz [Köln]; Nr. 00000000 für den Bereich 2551 - 2565 MHz und 2625 - 2639 MHz [Stuttgart]) zugeteilt wurden, nicht zu erlassen,

3.

der Antragsgegnerin im Wege einer Zwischenregelung aufzugeben, die vorläufige Nutzung der Antragstellerin im Frequenzbereich 2551 - 2579 MHz im Versorgungsgebiet Berlin bis zu einer Entscheidung über die Anträge in Ziffer 1. zu dulden,

haben keinen Erfolg.

Die gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Anträge (Ziffer 1.), die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Bescheide vom 16. Mai 2011 anzuordnen bzw. deren Vollziehung auszusetzen, sind zulässig, aber unbegründet.

Die Antragstellerin ist antragsbefugt, da sie geltend machen kann, durch die Festsetzungsbescheide in eigenen Rechten verletzt zu sein. § 42 Abs. 2 VwGO, der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anzuwenden ist, verlangt für die Anfechtung hoheitlicher Maßnahmen die Geltendmachung einer eigenen Rechtsverletzung. Für die Antragsbefugnis ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass der Anfechtende möglicherweise in seinen Rechten verletzt ist. Ist der Antragsteller - wie hier - nicht Adressat des angegriffenen Verwaltungsaktes, muss geprüft werden, ob subjektive eigene Rechte oder anderweitig geschützte rechtliche Interessen verletzt sein können. Die bloße Behauptung einer etwaigen Rechtsverletzung genügt nicht,

vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 18. Juni 2010 -10 B 626/10-, m.w.N.

Anhand dieses Maßstabes ist die Antragstellerin antragsbefugt. Sie kann geltend machen, durch die Festsetzungsbescheide der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt zu sein. Zwar bezieht sich der Vergleich auf die tatsächliche Nutzungsaufnahme; es ist jedoch auf die vorgelagerten Festsetzungsbescheide abzustellen, da die Antragsgegnerin keinen darüberhinausgehenden Einfluss auf eine Nutzungsaufnahme durch die Beigeladene hat. Diese Nutzungsaufnahme steht demnach lediglich einer Art Vollzugshandlung der Bescheide gleich, so dass sich der begehrte Rechtsschutz gegen die letzte behördliche Entscheidung zu richten hat.

Die Festsetzungsbescheide sind diese letzten behördlichen Verfügungen, die der tatsächlichen Nutzungsaufnahme durch einen neuen Frequenzinhaber vorangehen. Stellen diese Bescheide die entscheidende Behördenhandlung dar, die zum Eintritt der im Vergleich vereinbarten auflösenden Bedingung führen, ist die Antragstellerin bereits deshalb antragsbefugt, da sie ihre Rechtsposition aus dem Vergleich durch den Bedingungseintritt verliert.

Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten technischen Umstellung auf andere Frequenzen, die der Antragstellerin die Fortführung des Betriebs ermöglicht, ist das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin nicht entfallen. Diese Umstellung hat allein den Zweck, die Versorgung der Kunden in Berlin weiterhin gewährleisten zu können. Ein Verzicht auf die Nutzung der streitgegenständlichen Frequenzen kann hierin nicht gesehen werden, zumal auch die nach der Umstellung nunmehr genutzten Frequenzen der Frequenzversteigerung des 2,6 GHz-Bandes unterfielen und Mitbewerbern der Beigeladenen zugeteilt wurden.

Schließlich hat die Antragstellerin die Geltendmachung ihrer Rechte nicht dadurch verwirkt, dass sie in Folge des Prozessvergleiches und in Kenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Neuzuteilung im Versteigerungswege keine erkennbaren Maßnahmen ergriffen hat, ihre Kundenversorgung durch die Nutzung anderer noch verfügbarer Frequenzen sicherzustellen. Indem die Antragstellerin keine Maßnahmen ergriffen hat, ihre im Vergleichswege errungene Rechtsposition durch eine Frequenzinhaberschaft in einem anderen Frequenzbereich abzusichern, sondern allein auf eine Frequenzzuteilung im 2,6 GHz-Band besteht, hat sie keinen für eine Verwirkung erforderlichen Umstandsmoment herbeigeführt. Bei dieser Entscheidung handelt es sich allein um eine unternehmerische Handlungsstrategie, deren Risiken zwar die Antragstellerin zu tragen hat; eine Verwirkung kann hierauf hingegen nicht gestützt werden.

Die im Verfahren nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes - TKG) der im Streit befindlichen Festsetzungsbescheide und dem Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung der Vollziehung fällt zulasten der Antragstellerin aus. Bei der im vorliegenden Verfahren nur möglichen summarischen Betrachtung ist es überwiegend wahrscheinlich,

vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 14. April 2005 -4 VR 1005/04-, NVwZ 2005, 689 (690),

dass die angegriffenen Festsetzungsbescheide rechtmäßig sind und die Antragstellerin dadurch nicht in ihren Rechten verletzt wird.

Die Festsetzungsbescheide beruhen auf den §§ 61 Abs. 1 Satz 3, 55 Abs. 1 Satz 1 TKG.

Der vorgetragene, formelle Fehler einer unterbliebenen Anhörung ist durch das durchgeführte Widerspruchsverfahren geheilt worden, § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes.

Aus der im Klagewege angegriffenen Vergabeanordnung der Präsidentenkammer der Antragsgegnerin, auf die die folgenden Zuteilungsbescheide und die hier angegriffenen Festsetzungsbescheide beruhen, kann nicht auf eine Rechtswidrigkeit der Festsetzungsbescheide geschlossen werden. Diese Vergabeanordnung der Antragsgegnerin ist - auch durch die Antragstellerin selbst - erfolglos im einstweiligen Rechtsschutz angegriffen worden. Die 21. Kammer des Verwaltungsgerichts Köln (VG Köln) hat den Antrag im einstweiligen Rechtsschutz gegen die Vergabeanordnung der Präsidentenkammer (21 L 1886/09) abgelehnt. Diese Entscheidung hat das BVerwG in seinem Beschluss vom 08. April 2010 (6 VR 2.10) bestätigt. Auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist anhand einer summarischen Prüfung die Rechtmäßigkeit der Verfügung zu überprüfen. Für die Kammer besteht - gemessen an diesem Prüfungsumfang - kein Anlass, von der Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung auszugehen.

An dieser Bewertung ändert auch der Verlauf des Hauptsacheverfahrens nichts, in dem sich die Antragstellerin gegen die Vergabeentscheidung wendet. Hatte noch das VG Köln erstinstanzlich (21 K 6772/09) die Klage der Antragstellerin abgewiesen, hat das BVerwG zwar in seiner Revisionsentscheidung (6 C 3.10) dieses Urteil aufgehoben und zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen. Entsprechend der in diesem Zusammenhang abgefassten Presseerklärung erfolgte die Zurückverweisung, weil der Senat gewisse, für die Entscheidung erhebliche, tatsächliche Feststellungen nicht selbst treffen konnte. Diese betreffen vor allem die Frequenzknappheit und die Marktdefinition. Das BVerwG hat aber auch festgestellt, dass unter den Prämissen, dass die Knappheitsprognose der Antragsgegnerin nach erneuter erstinstanzlicher Óberprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat und die Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens anhand einer ordnungsgemäßen Marktabgrenzung erfolgte, die Vergabeanordnung im Óbrigen rechtmäßig ist.

Nach der allein im einstweiligen Rechtsschutz möglichen summarischen Prüfung bietet dieser Verfahrensstand keinen Anlass, nunmehr von der Rechtswidrigkeit der Vergabeanordnung auszugehen. Das BVerwG hat lediglich Bedenken geäußert und nicht die Rechtswidrigkeit der Verfügung angenommen. Ansonsten hätte es keiner Zurückverweisung bedurft und das BVerwG hätte die Verfügung aufgehoben.

Auch der im Klagewege begehrte Verlängerungsanspruch steht der Rechtmäßigkeit der Festsetzungsbescheide nicht entgegen. Dieser Rechtsstreit ist derzeit vor dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) anhängig (13 A 2394/07 und 13 A 2395/07) und dort wegen der Vorgreiflichkeit der Entscheidung über die Vergabeanordnung ausgesetzt. Dieser Rechtsstreit begründet keinen Hindernisgrund für eine Neuzuteilung und damit auch für eine Festsetzung standortbezogener Parameter der streitgegenständlichen Frequenzen durch die Antragsgegnerin. Die Frequenzinhaberschaft der Antragstellerin ist am 31. Dezember 2007 ausgelaufen. §§ 55 Abs. 9, 61 TKG eröffnen der Antragsgegnerin die Möglichkeit einer Neuvergabe. Eine solche Vergabe kann unabhängig von in der Vergangenheit bestehenden Frequenzinhaberschaften erfolgen. Die Antragsgegnerin soll gerade nicht durch ausgelaufene Inhaberschaften gebunden werden. Der klageweise begehrte Verlängerungsanspruch stellt ein insoweit neues rechtliches Interesse dar, das auch nicht unter dem Aspekt eines Vertrauensschutzes besonders geschützt ist, da der Antragstellerin bereits bei der Zuteilung der Frequenzen im Jahr 2001 die zeitliche Befristung zum 31. Dezember 2007 bekannt war.

Das allenfalls insoweit geschützte Interesse hat die Antragsgegnerin hinreichend berücksichtigt, indem sie einen für die Antragstellerin erfolgreichen Ausgang der anhängigen Rechtsstreitigkeiten als auflösende Bedingung in die Vergabeanordnung und in die Frequenzzuteilungsverfügung aufgenommen hat. Die Entscheidung, ob der Verlängerungsanspruch besteht oder nicht, bleibt darüber hinaus dem OVG NRW vorbehalten und ist für die vorliegende Entscheidung unerheblich.

Schließlich kann sich die Antragstellerin auch nicht auf den vor der 11. Kammer des VG Köln im Verfahren 11 L 1880/06 geschlossenen Vergleich berufen, um die Festsetzungsbescheide erfolgreich anzugreifen. Danach hat sich die Antragsgegnerin verpflichtet, "die Nutzung der zugeteilten Frequenzen (...) im 2,6 GHz-Band über den 31.12.2007 hinaus bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im jeweiligen Hauptsacheverfahren zu dulden, längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsinhaber". Hieraus erwächst für die Antragstellerin jedoch keine eigene Frequenzinhaberschaft, sondern lediglich eine Duldungspflicht der Antragsgegnerin. Dem Vergleichstext ist aufgrund seiner Wortwahl eindeutig zu entnehmen, dass dieser auf eine Duldungspflicht der Antragsgegnerin und nicht auf eine eigene Frequenzinhaberschaft der Antragstellerin abstellt. Eine Inhaberschaft hat die Antragstellerin zwar in diesem Verfahren begehrt, eine solche sollte ihr im Vergleich jedoch nicht zugestanden werden. Die Antragsgegnerin hatte die Absicht, die Frequenzen zeitnah neu zu vergeben. Diese Absicht ist auch im Vorfeld des Vergleichs ausdrücklich so protokolliert worden, wonach die Antragsgegnerin "die Frequenzen möglichst frühzeitig in der ersten Hälfte des Jahres 2008" neu vergeben wollte.

Der Vergleich steht keiner Neuzuteilung der Frequenz entgegen, sondern setzt vielmehr voraus, dass ein solches Zuteilungsverfahren in absehbarer Zeit ansteht. Deshalb ist die Duldungsfrist der Antragsgegnerin zeitlich begrenzt, da sie "längstens bis zur Aufnahme der Nutzung durch einen anderen Zuteilungsnehmer" bestehen soll. Nur wenn der Vergleichstext in dieser Form verstanden wird, macht er als auflösende Bedingung, die auf eine Nutzungsaufnahme durch einen "anderen Zuteilungsinhaber" abstellt, Sinn. Steht der Vergleich demnach der Eröffnung eines Vergabeverfahrens nicht entgegen, gilt dies auch für alle im Rahmen eines solchen Verfahrens erforderlichen Verfügungen und schließlich für die tatsächliche Nutzungsaufnahme.

Der Vergleich kann nicht in dem Sinne verstanden werden, dass die auflösende Bedingung nur dann eintritt, wenn die tatsächliche Nutzungsaufnahme auf bestandskräftigen Bescheiden beruht oder über Rechtsmittel rechtskräftig entschieden worden ist. Bis zur Unanfechtbarkeit der Vergabeverfügungen vergehen aufgrund der in diesen Fällen häufigen Gerichtsverfahren bisweilen mehrere Jahre. Die Absicht, eine Duldungspflicht zu Gunsten der Antragstellerin für einen solch langen Zeitraum zu begründen, ist dem Vergleich nicht zu entnehmen. Dieser bezweckte allein die Verhinderung einer drohenden Nichtnutzung der streitgegenständlichen Frequenzen bis zu einer Neuvergabe. Aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit der Vergabeanordnungen nach § 137 Abs. 1 TKG können die zugeteilten Frequenzen nach Erteilung der Festsetzungsbescheide rechtmäßig genutzt werden. Nur diesen Zeitraum bis zur rechtmäßigen (anderweitigen) Nutzung sollte der Vergleich überbrücken.

Weitere Anhaltspunkte, wonach die Festsetzungsbescheide rechtswidrig sein könnten, sind weder vorgetragen noch für die Kammer nach summarischer Prüfung erkennbar.

Selbst wenn nach dem Vorgesagten davon ausgegangen wird, dass die Erfolgsaussichten offen sind, überwiegen die öffentlichen Interessen an der Vollziehung der Verfügungen das private Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung.

Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber durch § 137 Abs. 1 TKG dem öffentlichen Interesse an der Vollziehbarkeit von Verfügungen regelmäßig ein erhebliches Gewicht zugewiesen hat. Diese durch den Gesetzgeber vorgezeichnete Wertung wird unter Berücksichtigung der Interessen im vorliegenden Einzelfall nicht aufgehoben.

Zwar hat die Antragstellerin ein bedeutendes wirtschaftliches Interesse, da fast 2/3 ihrer Gesamtkunden betroffen sind. Damit hat die vorliegende Entscheidung durchaus existenzbedrohende Wirkungen für die Antragstellerin. Wie in Fällen einer Verfügung mit Drittbezug häufig steht diesem privaten, wirtschaftlichen Interesse ein vergleichbares privates Interesse der Beigeladenen entgegen. Daher ist zum einen zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber sich dieser im Einzelfall existenzbedrohenden Wirkung seiner Regelung bis hin zur Marktverdrängung bewusst war. Zum anderen ist zu beachten, dass das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin insoweit nur auf den Regelungen des getroffenen Vergleichs beruht. Der Wert des wirtschaftlichen Interesses reduziert sich, weil dieser Vergleich lediglich eine Duldung, die zudem auflösend bedingt ist, und keine eigene Frequenzinhaberschaft begründet. Die Antragstellerin kannte die mögliche Unsicherheit ihrer Position und hat keine entsprechenden Maßnahmen ergriffen, ihr wirtschaftliche Existenz - unabhängig von einer Frequenzinhaberschaft im 2,6 GHz-Bereich - zu stabilisieren.

Dem wirtschaftlichen Interesse der Beigeladenen kann hingegen nicht entgegengehalten werden, dass ihr das Risiko bestehender und vergleichsweise geschützter Nutzungen der zu versteigernden Frequenzen vor deren Erwerb bekannt war. Das konkrete wirtschaftliche Risiko der streitgegenständlichen Frequenzen kannte die Beigeladene zwar zum Zeitpunkt der Versteigerung; diese Kenntnis konnte sich aber nicht in einer dann nachvollziehbaren Reduzierung des Höchstgebots niederschlagen, da die Versteigerung abstrakt erfolgte und die einzelnen Frequenz-Bereiche erst nach der Versteigerung konkret zugeteilt wurden. Die Beigeladene hatte demnach erst mit Bekanntgabe des konkreten Zuteilungsbescheids davon Kenntnis, dass nunmehr sie Inhaber der Frequenzen ist, die die Antragstellerin für sich beansprucht.

Schließlich ist das öffentliche Interesse an einer Vollziehbarkeit der Festsetzungsbescheide zu beachten, welches aus den in § 2 Abs. 2 TKG festgeschriebenen Regelungszielen des Gesetzes erwächst. Die Breitbandstrategie der Bundesregierung greift die Verbraucher- und Nutzerinteressen sowie die Förderung effizienter Infrastrukturmaßnahmen und eines chancengleichen Wettbewerbs auf. Sie hat insbesondere das Ziel, die Verbraucherinteressen zu stärken, indem bestehende Versorgungslücken im Bundesgebiet möglichst zügig und zuverlässig geschlossen werden; hierfür ist die bundesweit einheitliche Vergabe der entsprechenden Frequenzbereiche erforderlich. Durch die angegriffenen Verfügungen entstehen auch keine neuen Versorgungslücken, da die Frequenzen unmittelbar weitergenutzt werden. Die örtlichen Kunden profitieren von einer Neuzuteilung, da sie entweder erstmals als Nachfrager für entsprechende Angebote erschlossen werden oder aus mehreren Angeboten auswählen können. Schließlich gewähren die Regelungsziele des TKG auch keinen Bestandsschutz für bestehende Anbieter oder Angebotsformen. Ihnen kann nicht entnommen werden, dass einzelne Wettbewerber und deren Kunden vor negativen Auswirkungen der Marktregulierung geschützt werden sollen. Diese sind in einer Gesamtschau vielmehr als Einzel- oder Partikularinteressen zu bewerten und sollen den Regelungszielen des TKG gerade nicht im Wege stehen.

Die Anträge gemäß § 123 Abs. 1 VwGO auf einstweilige Anordnung (Ziffer 2.), eine Genehmigung für die tatsächliche Nutzungsaufnahme der der Antragstellerin 2001 zugeteilten Frequenzen zu verhindern, sind unzulässig.

Für den gestellten Hauptantrag dürfte die erkennende Kammer bereits unzuständig sein. Gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist das Gericht der Hauptsache für den Erlass einstweiliger Anordnungen zuständig. § 123 Abs. 2 Satz 2 VwGO stellt klar, dass dies das Berufungsgericht ist, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist. Die Antragstellerin begehrt eine Anordnung, die der Antragsgegnerin untersagt, eine Genehmigung für eine tatsächliche Nutzungsaufnahme der ihr 2001 zugeteilten Frequenzen zu erteilen, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in den Verfahren vor dem OVG NRW (13 A 2394/07 und 13 A 2395/07). Die Antragstellerin will demnach ihren in der Hauptsache verfolgten Verlängerungsanspruch vor weiteren tatsächlichen Nutzungsaufnahmen schützen. Da dieser Rechtsstreit über den Verlängerungsanspruch aber vor dem OVG NRW anhängig ist, dürfte ausschließlich dieses Gericht für den Hauptantrag nach Ziffer 2.) zuständig sein.

Unabhängig davon ist die Klage jedoch auch unzulässig, da die Antragstellerin kein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis hat, welches in Fällen eines begehrten vorbeugenden (vorläufigen) Rechtsschutzes gegen Verwaltungsakte erforderlich wäre,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, vor § 40 Rn. 33.

Danach verlangt ein solches qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis eine Situation, wonach der zu erwartende Verwaltungsakt rechtlich nicht mehr aufgehoben werden kann, sonst vollendete Tatsachen geschaffen würden oder ein nicht wiedergutzumachender Schaden entstünde und dem Rechtsschutzsuchenden keine effektive Möglichkeit durch einen repressiven Rechtsschutz zur Verfügung steht,

vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., vor § 40 Rn. 34.

Gemessen an diesen Kriterien kann die Antragstellerin im Hinblick auf keine der 2001 zugeteilten Frequenz ein solches Rechtsschutzbedürfnis vorweisen. Für die Frequenzen in dem Bereich 2625 - 2640 MHz in Berlin hat die Antragsgegnerin eine Nutzungsaufnahme zu Gunsten der Beigeladenen bereits erteilt, so dass insoweit eine einstweilige Anordnung ins Leere läuft.

Bezüglich aller anderen in Berlin und an den anderen drei Standorten betroffenen Frequenzen steht ein Festsetzungsbescheid durch die Antragsgegnerin zwar noch aus, jedoch zeigt gerade das vorliegende Verfahren, dass der Antragstellerin ein effektiver (vorläufiger) Rechtsschutz offen steht, so dass im vorliegenden Verfahren kein Raum für einen darüberhinausgehenden, vorbeugenden (Eil-) Rechtsschutz besteht. Es ist unerheblich, dass der Antragstellerin nach eigenem Vorbringen in keinem weiteren Verfahren ein Ausweichen auf anderen Frequenzen technisch möglich ist. Ein Zeitraum von mindestens einer Woche zwischen dem Erlass eines Festsetzungsbescheids und der tatsächlichen Nutzungsaufnahme durch einen Mitbewerber genügt - bei rechtzeitiger Antragstellung durch die Antragstellerin - zumindest für den Erlass einer gerichtlichen Zwischenverfügung.

Entsprechend den Ausführungen zur Unbegründetheit der Anträge zu Ziffer 1.) ist der Hauptantrag zu Ziffer 2.) ebenso unbegründet, da der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht erfolgsversprechend ist.

Der unter Ziffer 2.) gestellte Hilfsantrag ist mangels qualifizierten Rechtsschutzinteresses unzulässig und aus den genannten Gründen zu Ziffer 1.) ebenfalls unbegründet.

Der Erlass einer Zwischenverfügung (Ziffer 3.) im Vorfeld einer Entscheidung über die Anträge nach §§ 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5, 123 VwGO (Ziffer 1. und 2.) erübrigt sich damit.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese sich durch eigene Antragstellung einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Wert entspricht der Hälfte des im Hauptsacheverfahren in vergleichbaren Verfahren anzusetzenden Wertes.

VG Köln:
Beschluss v. 01.07.2011
Az: 1 L 820/11