Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 22. Januar 2014
Aktenzeichen: 21 K 2745/09

(VG Köln: Urteil v. 22.01.2014, Az.: 21 K 2745/09)

Tenor

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) wird aufgehoben.

Die Klage im Übrigen wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt ein Viertel der Kosten des Verfahrens einschließlich eines Viertels der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Die Beklagte und die Beigeladene tragen je drei Achtel der Kosten des Verfahrens und je drei Viertel ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, sofern nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Mobilfunknetze nach dem GSM- und UMTS-Standard, die zusammengeschaltet sind. Den Betrieb ihrer Mobilfunknetze nahmen die Klägerin im Jahr 1992 unter Nutzung zugeteilter Frequenzen aus dem 900-MHz-Band, die Beigeladene im Jahr 1998 unter Verwendung zugeteilter Frequenzen aus dem 1800-MHz-Band auf. Im Jahr 2000 ersteigerten die Klägerin und die Beigeladene Frequenzen für das Angebot UMTS-gestützter Mobilfunkdienste zu einem Auktionspreis von jeweils rund 8,5 Mrd. Euro. Durch bestandskräftige Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen- Bundesnetzagentur - vom 30. August 2006 waren die von der Klägerin und der Beigeladenen erhobenen Entgelte für die Gewährung von Zusammenschaltungsleistungen in ihren Mobilfunknetzen erstmals der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 Telekommunikationsgesetz (TKG) unterworfen worden. Diese Verpflichtung der Klägerin und der Beigeladenen wurde mit bestandskräftigen Regulierungsverfügungen vom 05. Dezember 2008 beibehalten.

Nachdem die Bundesnetzagentur das Entgelt für die Anrufzustellung im Mobilfunknetz der Beigeladenen auf der Grundlage prüffähiger Kostenunterlagen für die Zeit bis zum 31. März 2009 (in Höhe von 8,80 Cent/Minute) genehmigt hatte, beantragte die Beigeladene am 20. Januar 2009 die Genehmigung von Terminierungsentgelten für die Zeit ab dem 01. April 2009 wie folgt:

Geltungszeitraum

Betrag

01. April 2009 bis 31. März 2010

16,43 Cent/min.

01. April 2010 bis 31. März 2011

14,98 Cent/min.

01. April 2011 bis 31. März 2012

14,43 Cent/min.

Durch Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/004 -, der Klägerin zugestellt am 14. April 2009, genehmigte die Bundesnetzagentur - Beschlusskammer - das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen ab dem 01. April 2009 in Höhe von 7,14 Cent/Minute (Ziffer 1. des Beschlusstenors) und befristete diese Genehmigung bis zum 30. November 2010 (Ziffer 3. des Beschlusstenors). Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Das am Maßstab des § 32 Nr. 1 TKG überprüfte Entgelt überschreite im genehmigten Umfang nicht die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 TKG. Die von der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen böten eine hinreichende Grundlage, auf Basis gesicherter Korrekturen eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung vorzunehmen. Dabei seien u.a. die Kosten für die UMTS-Lizenz anteilig eingeflossen. Der Investitionswert der UMTS-Lizenz sei anhand von Wiederbeschaffungskosten in Gestalt eines fiktiven aktuellen Tagesneupreises, nicht hingegen nach den tatsächlichen historischen Anschaffungskosten bzw. den um Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten bestimmt worden. Bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des von der Beigeladenen eingesetzten Kapitals sei in Ausübung des behördlichen Beurteilungsspielraums und mit Rücksicht auf die Wahrung von Konsistenz zu der für die Entgeltgenehmigung im Festnetzbereich verwendeten Methodik die Bilanzwertmethode angewandt worden. Eine Korrektur des ermittelten Werte- und Mengengerüsts zur Herstellung einer Symmetrie zwischen den Terminierungsentgelten der in Deutschland tätigen Mobilfunknetzbetreiber sei nicht angezeigt. Die Kalkulation der Terminierungsstückkosten setze auf einer betreiberindividuellen effizienten Netzinfrastruktur unter Zugrundelegung der jeweils generierten Verkehrsmengen auf. Zwischen den Terminierungskosten der Beigeladenen und den der Klägerin bestünden wesentliche, vor allem auf unterschiedlichen Terminierungsvolumina beruhende Kostenunterschiede. Diese seien unter Effizienzgesichtspunkten auch beachtlich, weil sie Folge unterschiedlicher Markteintrittsdaten mit einer bestimmten Frequenzausstattung seien.

Der Klägerin genehmigte die Bundesnetzagentur auf der Grundlage von für prüffähig erachteten Kostenunterlagen mit Beschluss vom 31. März 2009 - BK 3a-09/002 - für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihrem Mobilfunknetz in Höhe von 6,59 Cent/Minute.

Die Klägerin hat am 28. April 2009 Klage erhoben, mit der sie die Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Genehmigung eines Terminierungsentgelts von 7,14 Cent/Minute verfolgt sowie eine Verpflichtung der Beklagten begehrt, für die Terminierung im Netz der Beigeladenen ein Entgelt in derselben Höhe zu genehmigen, wie das ihr genehmigte Terminierungsentgelt. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Die der Beigeladenen erteilte Genehmigung sei rechtswidrig, weil das genehmigte Entgelt fehlerhaft ermittelt, insbesondere eine unzulässige Differenzierung zwischen den Mobilfunkterminierungsentgelten der D-Netz- und der E-Netzbetreiber vorgenommen worden sei. Denn es bestehe eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Nach dem von § 31 TKG vorgegebenen Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung seien Terminierungsentgelte betreiberunabhängig einheitlich festzulegen, weil Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung den hypothetischen Wettbewerbspreis abbildeten und - da Effizienz nicht steigerungsfähig sei - es unter gleichen Marktbedingungen nur ein einziges kosteneffizientes Entgelt geben könne. Die dem angegriffenen Beschluss zugrunde liegende Annahme, dass auf unterschiedlichen Markteintrittszeitpunkten mit unterschiedlicher Frequenzausstattung beruhende Unterschiede in den Terminierungsvolumina Kostenunterschiede bedingten, die eine Entgeltasymmetrie rechtfertigten, sei falsch. Denn jedenfalls im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses habe es weder objektive frequenzausstattungsbedingte Kostenunterschiede noch einen kausalen Zusammenhang zwischen Markteintrittszeitpunkt und dem für das Terminierungsvolumen maßgebenden Endkunden-Marktanteil gegeben.

Die Klägerin beantragt,

Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 (BK 3a-09/004) aufzuheben,

die Beklagte zu verpflichten, für die Terminierung im Mobilfunknetz der Beigeladenen im Zeitraum vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Entgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin in diesem Zeitraum zu genehmigen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie trägt im Wesentlichen vor, dass sich aus § 31 TKG eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte nicht ableiten lasse. Die zulässige Genehmigung asymmetrischer Entgelte sei im streitigen Zeitraum sachlich gerechtfertigt. Weder aufgrund der durch die Rechtsprechung konkretisierten Vorgaben des § 31 TKG noch unter Berücksichtigung unionsrechtlicher Vorgaben bestehe eine Verpflichtung zur Genehmigung symmetrischer Entgelte. Die Divergenzen zwischen den jeweiligen für die Terminierungsminute anfallenden Stückkosten der Klägerin und der Beigeladenen beruhten auf objektiven Kostenunterschieden, die sich als Ergebnis der Auswertung der von der Klägerin und der Beigeladenen vorgelegten Kostenunterlagen ergeben hätten. Die Differenz zwischen den Stückkosten der Klägerin und der Beigeladenen sei auch unter Effizienzgesichtspunkten zu berücksichtigen gewesen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie teilt und begründet vertiefend die Auffassung der Beklagten, dass § 31 TKG ein Gebot zur Genehmigung symmetrischer Entgelte nicht entnommen werden könne, weil diese Vorschrift keinen abstrakten, betreiberunabhängigen, sondern einen unternehmensindividuellen Effizienzmaßstab vorgebe. Ihre Terminierungsentgelte seien auf der Basis ihrer effizienten Kosten zu bestimmen. Dabei seien objektive Unterschiede zwischen den verschiedenen regulierten Mobilfunknetzbetreibern zu beachten, die zu unterschiedlichen Kosten und damit zu asymmetrischen Terminierungsentgelten führten. Im Verhältnis zur Klägerin weise sie durch ihre Kostenunterlagen belegte objektive Kostennachteile auf. Es stelle sich allein die Frage, ob insoweit aus Effizienzgesichtspunkten Korrekturen vorgenommen werden müssten. Das habe die Beschlusskammer zu Recht verneint, weil ihre- der Beigeladenen - Kostennachteile sowohl durch die gegenüber der Klägerin abweichende Frequenzausstattung als auch durch ihren deutlich späteren Markteintritt mit der Folge unterschiedlicher Marktanteile und Verkehrsmengen bedingt seien und nicht auf ihrer Geschäftspolitik beruhten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und der zum Verfahren 21 K 3096/09 beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Bundesnetzagentur, die im vorliegenden Verfahren verwertet worden sind, Bezug genommen.

Gründe

I. Die Klage ist mit dem Antrag zu 1. zulässig und begründet.

1. Die mit dem Antrag zu 1. erhobene Anfechtungsklage ist zulässig. Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO -. Denn sie macht geltend, durch den streitigen Beschlusses in ihren Rechten verletzt zu sein, und nach ihrem Vorbringen ist die behauptete Rechtsverletzung möglich. Die angefochtene Entgeltgenehmigung wirkt gemäß § 37 Abs. 2 TKG unmittelbar auf den Inhalt des zwischen der Klägerin und der Beigeladenen im Genehmigungszeitraum bestehenden Zusammenschaltungsvertrags ein und berührt damit das grundgesetzlich gewährleistete Recht, den Inhalt von vertraglichen Vereinbarungen mit der Gegenseite frei von staatlicher Bindung auszuhandeln.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2=Juris, dort Rn. 15.

2. Die Anfechtungsklage ist auch begründet. Ziffer 1. des Tenors des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Als Rechtsgrundlage für die streitige Entgeltgenehmigung kommt allein § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG in Betracht, der ebenso wie die von ihm in Bezug genommenen Bestimmungen des TKG in der Fassung anzuwenden ist, die im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses, d. h. in der Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I S. 106) gegolten hat. Denn maßgebend für die Beurteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Ergehens der betreffenden behördlichen Entscheidung. Von diesem Grundsatz abzuweichen, besteht hier kein Anlass.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Sätze 2 oder 3 TKG vorliegen. Voraussetzung einer Genehmigung ist hiernach u.a., dass ein Entgelt, das - wie hier - genehmigungsbedürftig ist, die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreitet, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Feststellung des Vorliegens dieser Voraussetzung hat vorrangig auf der Grundlage der vom antragstellenden Unternehmen vorzulegenden Kostenunterlagen bzw. von Kosteninformationen zu erfolgen. Das folgt aus § 31 Abs. 1 Satz 2 TKG und § 35 Abs. 1 TKG.

a) Hiervon ausgehend erweist sich der angegriffene Beschluss nicht deshalb als rechtswidrig, weil die Beschlusskammer der Beigeladenen ein höheres Entgelt für die Terminierungsleistung in ihrem Mobilfunknetz genehmigt hat als das der Klägerin für die gleiche Leistung in deren Mobilfunknetz genehmigte Entgelt. Diese Asymmetrie stellt keinen rechtserheblichen Mangel dar. Nach der Rechtsprechung der Kammer,

Urteile vom 17. Juli 2013 - 21 K 5163/06 -, Juris, dort Rn. 110 ff., und- 21 K 5164/06 -, Juris, dort Rn. 128 ff.,

an der auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin festzuhalten ist, folgt weder aus § 31 TKG noch aus dem Unionsrecht und den einschlägigen Empfehlungen der EU-Kommission eine Verpflichtung, die Terminierungsentgelte der nationalen Mobilfunknetzbetreiber symmetrisch, d.h. für identische Zeiträume in derselben Höhe zu genehmigen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die genannten Urteile verwiesen. Nur ergänzend ist anzumerken, dass der Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht absolut, sondern in Relation zu den unternehmensspezifischen Gegebenheiten umzusetzen ist. Denn dem Effizienzkriterium entspricht kein fester Kostensatz, sondern eine Kostenfunktion, insbesondere in Abhängigkeit von der jeweiligen Produktionsmenge.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 75).

b) Der angefochtene Beschluss ist aber rechtswidrig, weil die ihm zugrunde liegende Ermittlung des Investitionswerts der von der Beigeladenen erworbenen UMTS-Lizenz nicht den gesetzlichen Anforderungen genügt. Mit Urteil vom heutigen Tage in der Sache 21 K 2807/09 hat die Kammer auf die Klage der hiesigen Beigeladenen und dortigen Klägerin ausgeführt:

" ... geht die Kammer in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschluss davon aus, dass die Kosten für den Erwerb der UMTS-Lizenz im Sinne von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG für die Bereitstellung der Terminierungsleistung notwendig und dem Grunde nach bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigen sind. Das bedeutet, dass die in den Erwerb der UMTS-Lizenz getätigte Investition bei der Bestimmung des Anlagevermögens zu berücksichtigen ist, das seinerseits die Grundlage für die Ermittlung von Abschreibungen und der (angemessenen) Verzinsung des eingesetzten Kapitals bildet.

Die Beschlusskammer hat den ihr bei der Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz zugewiesenen Entscheidungsspielraum nicht in der gebotenen Weise ausgefüllt. Der von § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG vorgegebene Maß-stab, dass genehmigungsbedürftige Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, ist im Hinblick auf Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und der Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) - ZRL - dahingehend auszulegen, dass der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein (auf der Nahtstelle zum Regulierungsermessen stehender) Beurteilungsspielraum zukommt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, Juris, dort Rn. 18.

Die gerichtliche Überprüfung der behördlichen Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums hat nach Maßgabe sowohl der für die Kontrolle eines Beurteilungsspielraums auf der Tatbestandsseite der Norm als auch der für die Kontrolle von (Regulierungs-)Ermessen auf der Rechtsfolgenseite geltenden Maßstäbe zu erfolgen. Darüber hinaus ist die eigentliche Bewertung der Behörde jedenfalls auch darauf nachzuprüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Daraus folgt das Erfordernis, dass der Begründung der Entscheidung zu entnehmen sein muss, dass die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abgewogen und geprüft hat, welcher Kostenmaßstab - erstens - den Nutzerinteressen,- zweitens - dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie - drittens - dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 34 - 36.

Dies setzt voraus festzustellen, wie sich die Anwendung der zur Auswahl stehenden Methoden auf das Ergebnis des zu ermittelnden Investitionswerts auswirkt, und erfordert es, die Vor- bzw. Nachteile der einen oder anderen Berechnungsweise für die Erreichung der genannten Regulierungsziele zu bewerten. Diesen Anforderungen wird der angegriffene Beschluss, soweit es um die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin geht, nicht gerecht.

Die Beschlusskammer hat die Investition in die UMTS-Lizenz als Wiederbeschaffungswert in Gestalt eines aktualisierten (fiktiven) Tagesneupreises mit einem Betrag von 3,99 Mrd. Euro in die Kostenermittlung eingestellt. Sie hat die Berücksichtigung sowohl der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten von 8,445 Mrd. Euro als auch der um bereits angefallene Abschreibungen bereinigten historischen Anschaffungskosten abgelehnt. Für ihre Entscheidung bezieht sich die Beschlusskammer (S. 27 des Beschlusses) zunächst auf die in ihrem Beschluss vom 31. März 2009 (BK 3c-09-005/ E20.01.09, betreffend die Genehmigung von monatlichen TAL-Überlassungsentgelten, dort S. 18 ff.) vorgenommene Auswertung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 24. April 2008 - C-55/04 -. In ihrer Analyse dieses Urteils kommt die Beschlusskammer zu dem Ergebnis, dass unionsrechtlich bei der Ausfüllung des Begriffes der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und der hierfür erforderlichen Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens keine zwingende Vorgabe für die Anwendung einer der in Betracht kommenden Berechnungsmethoden gemacht werde und Unionsrecht es auch nicht erfordere, eine Ermittlung vorzunehmen, die einen zugleich aus historischen Kosten und Wiederbeschaffungskosten gebildeten Wert ableitet. Daraus folgert die Beschlusskammer, dass es zulässig sei, den Wert des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ausschließlich anhand von Wiederbeschaffungswerten zu berechnen. Neben diesen grundsätzlichen, die Möglichkeiten der Methodenwahl thematisierenden Erwägungen enthält die von der Bundesnetzagentur im angegriffenen Beschluss in Bezug genommene, die TAL-Überlassungsentgelte betreffende Entscheidung keine Ausführungen, die verdeutlichten, dass in Bezug auf die vorliegend zu ermittelnden Kosten der (effizienten) Bereitstellung der Mobilfunk-Terminierungsleistung das oben beschriebene Prüfprogramm hinreichend beachtet worden ist.

Der Begründung des angegriffenen Beschlusses kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, dass eine ausreichende Abwägung dahin, welche der Berechnungsweisen des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Verwirklichung der oben erwähnten Regulierungsziele jeweils am ehesten gerecht wird, stattgefunden hat, und eine die unterschiedlichen Belange bewertende, plausible und erschöpfende Darlegung, dass und warum im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht, findet sich nicht.

Die Beschlusskammer hat zunächst ihre Entscheidung, auf reine Wiederbeschaffungskosten abzustellen, unter Einbeziehung der sich für die Regulierungsziele ergebenden Folgen hinsichtlich der Bestimmung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur - kurz - begründet (S. 27/28 oben des Beschlusses). Diese Ausführungen enthalten keine die Wahl der Methode zur Bestimmung des Wertes der UMTS-Lizenz betreffende Abwägung. Denn abgesehen davon, dass die betreffende Passage der Beschlussbegründung nach ihrer einleitenden Formulierung ausdrücklich (nur) die Bemessung des Wertes der physischen Netzinfrastruktur betrifft, greifen die dort angestellten Erwägungen nicht die Besonderheiten auf, die für die Auswahl der Methode zur Wertbestimmung der UMTS-Lizenz von Belang sein können und deshalb in den Abwägungsvorgang einzustellen sind.

Diese Besonderheiten resultieren aus den historisch einmaligen Umständen, unter denen diese Lizenzen - erstmals - erworben werden konnten. Anders als physische Anlagegüter waren diese Lizenzen nicht im Wege des Kaufs und unter Auswahl zwischen verschiedenen Anbietern beschaffbar. Ihr Erwerb setzte vielmehr die Ersteigerung von dem Angebot von UMTS-Diensten vorbehaltenen Frequenzblöcken voraus, die in nur begrenzter Anzahl verfügbar waren. Sie sind anders als Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur eine begrenzte und nicht zu vervielfältigende Ressource. Andere als die zur Versteigerung ausgeschriebenen Frequenzen waren seinerzeit für eine Nutzung von Mobilfunkanwendungen nach dem UMTS-Standard nicht ausgewiesen, sodass ein Ausweichen auf solche anderen Frequenzen für das Angebot von UMTS-Diensten nicht möglich war. Im Zeitpunkt der Frequenzversteigerung im Jahr 2000 war nicht absehbar, dass und gegebenenfalls wann weitere Frequenzen für UMTS-Anwendungen zur Verfügung stehen würden. Der seinerzeitige Erwerb einer UMTS-Lizenz war für die Aufrechterhaltung eines wettbewerbsfähigen Angebots von Mobilfunkdiensten von ausschlaggebender Bedeutung. Denn ohne die über UMTS erstmals möglich gewordenen Diensteangebote wäre die Marktposition eines Mobilfunkunternehmens voraussichtlich nicht zu sichern, geschweige denn auszubauen gewesen. Diese besonderen Umstände erfordern in Bezug auf die Bemessung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz eine eigenständige, von der Ermittlung des Wertes der Anlagegüter der physischen Netzinfrastruktur losgelöste Abwägung bei der Auswahl der anzuwendenden Ermittlungsmethode. Auf diesem Hintergrund und angesichts der im Zeitpunkt des Lizenzerwerbs fehlenden hinreichenden Grundlagen für eine einigermaßen verlässliche Prognose dazu, wie sich die Kosten des Auf- und Ausbaus eines UMTS-Netzes (einschließlich des Lizenzerwerbs) und die mit seinem Betrieb erzielbaren Einnahmen entwickeln würden (vgl. dazu Beschluss S. 29 unten), bestand Anlass zu der Überlegung, ob das aus regulatorischer Sicht grundsätzlich zu respektierende Ziel unternehmerischer Betätigung, das investierte Kapital zurück zu verdienen und eine gewisse Rendite zu erwirtschaften, es rechtfertigen kann, bei der Bestimmung des Investitionswertes der UMTS-Lizenz vom Maßstab der Wiederbeschaffungskosten zugunsten desjenigen der historischen Anschaffungskosten, gegebenenfalls unter Berücksichtigung kalkulatorischer Abschreibungen, insbesondere mit Blick auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG abzuweichen. Dem genügen die im angegriffenen Beschluss angestellten Erwägungen nicht.

Sie gehen ersichtlich ohne weiteres davon aus, dass für die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz, so wie bei den physischen Anlagegütern, eine Berechnung anhand von Wiederbeschaffungskosten vorzunehmen sei. Denn die Begründung der Beschlusskammer (auf S. 28 des Beschlusses) beschränkt sich im Wesentlichen darauf, einige der von der Klägerin für die Berücksichtigung der tatsächlichhistorischen Kosten der UMTS-Lizenz vorgetragenen Gesichtspunkten zu behandeln und anzunehmen, dass diese Gesichtspunkte einem auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz nicht nur nicht entgegenstehen, sondern diesen teilweise sogar stützen.

Diese Einschätzung wird zunächst mit der Erwägung begründet, dass sich das von den Netzbetreibern mit dem Erwerb der UMTS-Lizenzen eingegangene Risiko verwirklicht habe, dass UMTS-Produkte bei den Endnutzern nur auf geringe Resonanz stoßen könnten. Mit Blick auf das Regulierungsziel des Nutzer- und Wettbewerbsschutzes dürfe dieses Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden. Das würde zudem dem Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen zuwiderlaufen.

Soweit dieser Erwägung die Annahme zugrunde liegt, dass eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nachteilige Auswirkungen auf das in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG vorgegebene Regulierungsziel der Wahrung der Interessen der Nutzer (§ 3 Nr. 14 TKG) haben werde, ist dies nachvollziehbar. Denn eine Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten des UMTS-Lizenzerwerbs führte zu einem (nach Angaben der Klägerin um 1,74 Cent/Minute) höheren Terminierungsentgelt, das sich in der Kalkulation der Endkundenentgelte zu Lasten der Nutzer niederschlagen dürfte. Hingegen ist die Annahme der Bundesnetzagentur, dass die Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz dem Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes widerstreitet, nicht plausibel. Soweit hiermit das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation) angesprochen ist, hätte in Rechnung gestellt werden müssen, dass bei der Genehmigung von Mobilfunk-Terminierungsentgelten die Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenzen im Hinblick auf § 27 Abs. 2 TKG einheitlich gegenüber sämtlichen regulierten Unternehmen anzuwenden wäre. Dass eine gleichmäßige Berücksichtigung der für sämtliche Mobilfunknetzbetreiber nahezu gleich hohen historischen Anschaffungskosten dem zwischen ihnen (bzw. ihren Terminierungsmärkten) bestehenden Wettbewerb abwägungsrelevante Nachteile zufügte, erschließt sich nicht ohne weiteres. Die gegenteilige Annahme der Bundesnetzagentur wäre jedenfalls begründungsbedürftig. An einer solchen Begründung fehlt es. Der von der Bundesnetzagentur gegen die Berücksichtigung historischer Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz herangezogene Gesichtspunkt des Wettbewerbsschutzes mag allerdings mit Blick auf die Sicherstellung chancengleicher Wettbewerbsmöglichkeiten der Anbieter von Festnetzdiensten in Betracht zu ziehen sein. Die Begründung des angegriffenen Beschlusses verhält sich hierzu indessen nicht. Da die gerichtliche Kontrolle eines Gestaltungsspielraums, der der Behörde eingeräumt ist, grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken ist, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat,

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 = Juris, dort Rn. 40; Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 35,

bedarf es keiner Bewertung, ob die erwähnte Überlegung die Entscheidung, den Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach dem Wiederbeschaffungswert zu berechnen, stützen könnte oder nicht. Mangels entsprechender Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss verbleibt es vielmehr bei dem Befund, dass der gegen die Berücksichtigung reiner Wiederbschaffungskosten angeführte Gesichtspunkt, dass mit Blick auf das Regulierungsziel des Wettbewerbsschutzes das mit dem Erwerb der UMTS-Lizenz verbundene Risiko nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürfe, nicht nachvollziehbar begründet ist.

Entsprechendes gilt für die oben erwähnte Aussage des Beschlusses in Bezug auf das Ziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen. Inwiefern es diesem Regulierungsziel zuwiderlaufen würde, die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager zu überwälzen, wird nicht konkretisiert. Die erwähnte Aussage kann einerseits als Ausdruck der Erwartung der Bundesnetzagentur verstanden werden, dass höhere Erlöse der Klägerin, die durch ein bei Berücksichtigung der historischen Kosten der UMTS-Lizenz höher ausfallendes Terminierungsentgelt bewirkt werden, nicht für effiziente Infrastrukturinvestitionen verwendet würden. Andererseits kann der fraglichen Aussage auch die - wohl näher liegende - Bedeutung einer regulierungspolitischen Lenkungsabsicht in dem Sinne beigemessen werden, das Bietverhalten der Klägerin (und der weiteren Teilnehmer) bei künftigen Frequenzauktionen dergestalt zu beeinflussen, dass Gebote unterbleiben, die den ökonomischen Wert der ersteigerten Frequenzen erheblich übersteigen und sich damit aus Sicht der Bundesnetzagentur als "ineffizient" erweisen. Nähere Ausführungen, die Aufschluss über den Bedeutungsgehalt der besagten Passage der Beschlussbegründung geben könnten, finden sich ebenso wenig wie Erläuterungen, die verdeutlichen, aufgrund welcher Umstände die Bundesnetzagentur eine Verfolgung des vorgenannten Lenkungsziels für angezeigt hält. Gerade in dieser Hinsicht hätte es einer Begründung angesichts der oben genannten Besonderheiten, unter denen die seinerzeitigen Auktionspreise zustande gekommen waren, bedurft. Denn eine Situation, die derjenigen vergleichbar ist, die bei der seinerzeitigen UMTS-Frequenzauktion vorgelegen hatte, lag im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses nicht vor. Die Gefahr, durch Berücksichtigung der tatsächlichen historischen Kosten der UMTS-Lizenz Fehlanreize hinsichtlich des Bietverhaltens bei künftigen Frequenzauktionen zu setzen, mag zwar nicht grundsätzlich auszuschließen gewesen sein; es hätte indessen näherer Darlegung bedurft, aus welchen Gründen unter den im Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entgeltgenehmigung herrschenden Verhältnissen die Annahme einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit dafür begründet sein konnte, dass von einer Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten regulatorisch unerwünschte Fehlanreize ausgehen würden. Denn zum damaligen Zeitpunkt waren sämtliche Mobilfunknetzbetreiber mit UMTS-Frequenzen ausgestattet und ihre Investitionsentscheidungen bezüglich des künftigen Erwerbs weiterer Frequenzen würden in einer Situation zu treffen sein, die voraussichtlich nicht durch denselben wettbewerblichen Druck bzw. Zwang gekennzeichnet ist, der bei der UMTS-Frequenzauktion des Jahres 2000 bestanden hatte. Zum einen stand nämlich die Vergabe einer beträchtlichen Menge von auch für UMTS-Anwendungen nutzbaren Frequenzen an (vgl. Entscheidungen der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 und 07. April 2008 - BK 1 -07/003 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 14/2007 S. 3115 und Nr. 7/2008 S. 582); zum anderen zeichnete sich eine weitgehende Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte für drahtlose Netzzugänge zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ab, die es erlauben würde, UMTS-Funkanwendungen auf weiteren Frequenzbändern zu betreiben (vgl. die Darstellung der entsprechenden Entwicklung in der Entscheidung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 - BK 1a-09/001 -, Amtsblatt der Bundesnetzagentur Nr. 20/2009, S. 3576, 3581 ff.). Es unter diesen Umständen bei der nicht näher begründeten Erwägung zu belassen, dass die für die UMTS-Lizenz getätigten Investitionen mit Rücksicht auf das Regulierungsziel der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen nicht per Kostenregulierung vollständig auf die Terminierungsnachfrager überwälzt werden dürften, genügt nicht den Anforderungen einer plausiblen und erschöpfenden Argumentation.

Ungeachtet dessen beschränken sich die mit Blick auf die Regulierungsziele der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen angestellten Erwägungen der Bundesnetzagentur darauf, die - aus ihrer Sicht nachteiligen - Auswirkungen einer Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von historischen Anschaffungskosten darzulegen. Dem hätte sie zur Vermeidung einer defizitären Abwägung die Auswirkungen gegenüberstellen müssen, die sich für die Verwirklichung der genannten Regulierungsziele voraussichtlich ergäben, wenn der Investitionswert der UMTS-Lizenz der Klägerin nach Maßgabe der Wiederbeschaffungskosten bemessen würde. Eine solche Folgenabschätzung hat die Bundesnetzagentur nicht vorgenommen. Sie hat allerdings angenommen (S. 28 Mitte des Beschlusses), dass das Vorbringen der Klägerin einen auf reinen Wiederbeschaffungskosten basierenden Wertansatz teilweise sogar stützte. In welcher Hinsicht dies der Fall ist, begründet die Bundesnetzagentur aber nicht. Diese Einschätzung ist auch nicht selbsterklärend. Die Klägerin hatte im Wesentlichen geltend gemacht, dass die UMTS-Lizenz für den Marktauftritt unverzichtbar sei, dass sie mit den UMTS-Investitionen erhebliche technologische Risiken sowie Nachfragerisiken eingegangen sei und ihr daher die Gelegenheit zu gewähren sei, einen angemessenen Ertrag zu erwirtschaften; werde das erschwert, habe das eine abschreckende Wirkung und stelle künftige Investitionen in Frage. Wenn die Beschlusskammer (S. 26/27 unter 4.1.1.2.1, namentlich S. 27, 3. Absatz des Beschlusses) davon ausgeht, dass ein UMTS-Netz auch für die Sprachterminierung notwendig sei, und der Ansicht widerspricht, dass UMTS-Sprachterminierung ineffizient sei (vgl. auch S. 31 des Beschlusses unter 4.1.1.2.3), vermag es jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten und hätte näherer Begründung bedurft, dass in der Forderung der Klägerin, einen angemessenen Ertrag erwirtschaften bzw. die getätigten Investitionen zurückverdienen zu können, ein Grund zu erblicken ist, die Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten anstelle von historischen Kosten für vorzugswürdig zu halten. Derartiges kann zumal nicht aus der Äußerung der Klägerin, dass künftige Investitionen in Frage gestellt seien, geschlossen werden.

Auch der weiteren Begründung des angegriffenen Beschlusses kann nicht entnommen werden, dass die Auswahl der Methode der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Klägerin den oben genannten Anforderungen entspricht.

Auf Seite 28, 5. Absatz des Beschlusses erwägt die Bundesnetzagentur die Berücksichtigung der um vorgenommene Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten und verwirft dieses Vorgehen mit dem Argument, dass "auf dem Mobilfunkendkundenmarkt kein chancengleicher Wettbewerb mehr gewährleistet [wäre], sollten die Investitionswerte in Abhängigkeit von den jeweils vorgenommenen Abschreibungen festgelegt werden." Zwar wird diese Annahme mit dem Verweis auf erhebliche Unterschiede in der Abschreibungspraxis der deutschen Mobilfunknetzbetreiber nachvollziehbar begründet. Allerdings kann mit diesem Befund nur die Entscheidung, die um die tatsächlichen Abschreibungen verminderten historischen Anschaffungskosten der UMTS-Lizenz nicht zu berücksichtigen, begründet werden. Nicht erwogen hat die Bundesnetzagentur aber die unter solchen Umständen nahe liegende und die befürchteten Beeinträchtigungen vermeidende Möglichkeit, für alle Mobilfunknetzbetreiber eine einheitliche kalkulatorische Abschreibung der Investition in die UMTS-Lizenzen anzusetzen. Dementsprechend fehlt es auch an einer Abschätzung der Auswirkungen einer solchen Vorgehensweise für die Nutzerinteressen, für die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie für die Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und die Unterstützung von Innovationen.

Auch die Ausführungen auf S. 28 unten des angegriffenen Beschlusses enthalten nicht die gebotene Feststellung und Bewertung der Auswirkungen der in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf die besagten Regulierungsziele und eine Abwägung dazu, welcher Methode der Vorrang gebühren soll. Denn mit den dortigen Ausführungen begründet die Beschlusskammer lediglich, dass der Ansatz von Wiederbeschaffungskosten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil es einen aktuellen Marktpreis für UMTS-Lizenzen nicht gebe. Die in diesem Zusammenhang von der Beschlusskammer aufgrund der Notwendigkeit, die Lizenzen nach Ablauf ihrer Laufzeit neu zu erwerben, also wiederzubeschaffen, gezogene Schlussfolgerung, dass eine Bewertung auf Basis vorausschauender Kosten vorzunehmen sei, weist keinen Bezug zu einer an den Auswirkungen auf die Regulierungsziele ausgerichteten Methodenwahl auf. Soweit die Beschlusskammer in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Gerichts vom 20. Juni 2007 - 21 L 170/09 - verweist, werden auch hierin nicht die Auswirkungen einer vorausschauenden Betrachtung, die eine Berücksichtigung der Wiederbeschaffungskosten zur Folge hätte, behandelt und schon gar nicht mit Blick auf derartige Auswirkungen erörtert, warum der Methode der Ermittlung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten der Vorrang einzuräumen wäre.

Die hiernach fehlende Gegenüberstellung der Auswirkungen, die die in Betracht kommenden Methoden der Berechnung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz für die Verwirklichung der Regulierungsziele hat, war auch nicht deshalb entbehrlich, weil eine an den Wiederbeschaffungskosten ausgerichtete Wertermittlung offenkundig und in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise zur Verwirklichung der genannten Regulierungsziele besser geeignet ist als eine Berücksichtigung der historischen Anschaffungskosten. Denn schon im Hinblick auf den sich bereits im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Beschlusses abzeichnenden Bedarf an Investitionen in innovative und effizienzgesteigerte Mobilfunktechnologien (vgl. dazu - allerdings in anderem Zusammenhang -: S. 29/30 des Beschlusses) lag es nahe, die Bedeutung einer Berücksichtigung der historischen UMTS-Lizenzkosten der Klägerin als Bestandteil ihres Anlagevermögens für die Verwirklichung des Regulierungsziels der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und der Unterstützung von Innovationen näher zu beleuchten und bei der vorzunehmenden Abwägung zu berücksichtigen. Ungeachtet dessen sind auch dann, wenn bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens der Entscheidungsspielraum der Bundesnetzagentur von vornherein im Wesentlichen auf die Auswahl zwischen zwei Alternativen begrenzt ist, beide Alternativen regelmäßig in die Prüfung einzubeziehen und ist die Auswahlentscheidung entsprechend zu begründen. Dies gilt selbst dann, wenn eine Alternative den Regulierungszielen im Ergebnis eindeutig besser Rechnung trägt.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 42."

c) Im vorzitierten Urteil vom heutigen Tage hat die Kammer den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 31. März 2009 ferner deshalb für rechtswidrig befunden, weil die Ermittlung der als Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung gemäß § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG zu berücksichtigenden angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals mangelhaft ist. Hierzu hat sie ausgeführt:

"Die gerichtliche Prüfung des im angegriffenen Beschluss für die ‘angemessene‘ Kapitalverzinsung berücksichtigten Zinssatzes von 8,29 % hat vom Bestehen eines der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielraums auszugehen.

Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und ihre Ansicht, dass dem entgeltregulierten Unternehmen bei der Auswahl zwischen verschiedenen betriebswirtschaftlich anerkannten, den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG genügenden Verfahren der Bestimmung der Kapitalverzinsung eine Einschätzungsprärogative zustehe, findet in den gesetzlichen Vorgaben keine Grundlage. Schon der Umstand, dass der Bundesnetzagentur durch § 35 Abs. 3 TKG die Prüfung der Genehmigungsfähigkeit genehmigungsbedürftiger Entgelte zugewiesen ist und sie hierbei gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzulegen hat und dass sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG (u.a.) aus einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals ergeben, weist auf die Kompetenz der Bundesnetzagentur hin, die anzuwendende Methode aus mehreren in Betracht kommenden Ermittlungsverfahren unabhängig von den diesbezüglichen Vorstellungen des entgeltregulierten Unternehmens auszuwählen. Denn nur auf diese Weise ist gewährleistet, dass der mit der Vorab-Entgeltgenehmigungspflicht vorrangig verfolgte Zweck, die Regulierungsziele zu verwirklichen und - soweit erforderlich - einen angemessenen Ausgleich zwischen ihnen herzustellen, erreicht werden kann. Unterschiedliche Methoden der Ermittlung der Kapitalverzinsung können zu unterschiedlichen, die Höhe des zu genehmigenden Entgelts beeinflussenden Ergebnissen führen und sich damit in verschiedenartiger Weise auf die in erster Linie betroffenen Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auswirken. Der Zweck der Vorab-Entgeltregulierung, einen Ausgleich zwischen den einander widerstreitenden Regulierungszielen herbeizuführen, würde verfehlt, wenn die Bundesnetzagentur die vom entgeltregulierten Unternehmen vorgegebene Methode der Kapitalzinsermittlung zu beachten hätte. Dies bedeutete nämlich, dem regulierten Unternehmen einen Einfluss auf die Verwirklichung der Regulierungsziele zuzubilligen, der ihm wegen seiner marktmächtigen Stellung nach der gesetzlichen Konzeption gerade nicht zukommen soll. Dass die Auswahl der Methode zur Ermittlung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals allein der Bundesnetzagentur obliegt, verdeutlicht im Übrigen die einleitende Formulierung des § 31 Abs. 4 TKG, wonach ‘die Bundesnetzagentur‘ die Kriterien der Nummern 1 - 4 dieser Vorschrift berücksichtigt. Danach ist es die Bundesnetzagentur, die zu beurteilen hat, ob und inwieweit bei den in Betracht kommenden Methoden diese Kriterien Berücksichtigung finden, und die (u.a.) auf dieser Grundlage zu entscheiden hat, welche Methode zur Anwendung kommt.

Der Annahme eines der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals zugewiesenen Beurteilungsspielraums steht nicht entgegen, dass sich die Überprüfung der behördlichen Rechtsanwendung im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Forderung, eine effektive gerichtliche Kontrolle von Eingriffsakten der Verwaltung zu gewährleisten, grundsätzlich auch auf die Einhaltung solcher normativen Vorgaben erstreckt, die unbestimmte Rechtsbegriffe wie den von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG verwendeten Begriff "angemessen" aufweisen. Es ist dann Aufgabe des Gerichts, eine Konkretisierung des unbestimmten Inhalts des Tatbestandsmerkmals vorzunehmen. Diese Aufgabe endet aber dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Danach kann einem Gesetz dann eine Beurteilungsermächtigung zugunsten der Verwaltung entnommen werden, wenn der von ihr zu treffenden Entscheidung in hohem Maße wertende Elemente anhaften und das Gesetz für sie deshalb ein besonderes Verwaltungsorgan für zuständig erklärt, das mit besonderer fachlicher Legitimation in einem besonderen Verfahren entscheidet, zumal wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, das mögliche Auffassungsunterschiede bereits in sich zum Ausgleich bringt und die Entscheidung damit zugleich versachlicht.

BVerwG, Urteil vom 02. April 2008 - 6 C 15.07 -, Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 = Juris, dort Rn. 20, unter Bezugnahme auf sein Urteil vom 16. Mai 2007 - 3 C 8.06 -, Buchholz 418.72 WeinG Nr. 30.

Ob das materielle Recht das behördliche Entscheidungsverhalten nicht vollständig determiniert und der Verwaltung einen Einschätzungs- und Auswahlspielraum belässt, muss sich entweder ausdrücklich aus dem Gesetz ergeben oder durch Auslegung hinreichend deutlich zu ermitteln sein.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 31. Mai 2011-1 BvR 857/07 -, BVerfGE 129, 1 = Juris, dort Rn. 74.

Nach diesem Maßstab vermitteln die in Umsetzung von Art. 13 ZRL ergangenen Regelungen des § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG der Bundesnetzagentur hinsichtlich der Auswahl der Methode zur Ermittlung der Höhe der Kapitalverzinsung einen Beurteilungsspielraum.

Allerdings wird der ausfüllungsbedürftige Begriff "angemessen" in § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG durch § 31 Abs. 4 TKG insoweit konkretisiert, als dort ein Katalog von Gesichtspunkten vorgegeben wird, die die Bundesnetzagentur bei der Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals "insbesondere" berücksichtigt. Dieser Aufzählung sind zwar- nicht abschließend aufgeführte - Kriterien zu entnehmen, die bei der Auswahl der Methode zur Ermittlung einer angemessenen Kapitalverzinsung von Belang sind. Hinsichtlich der hier zur Auswahl stehenden Methoden führen diese Kriterien jedoch nicht zu einer Konkretisierung des Merkmals der Angemessenheit der Kapitalverzinsung. Zwischen den Beteiligten besteht Einigkeit darüber, dass den Kriterien des § 31 Abs. 4 TKG die Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes (WACC - Weighted Average Cost of Capital) entspricht, zu dessen Ermittlung die jeweiligen Zinssätze für Eigenkapital und für Fremdkapital mit dem Eigenkapitalanteil bzw. dem Fremdkapitalanteil am Gesamtkapital gewichtet und zum Gesamtzinssatz addiert werden. Es besteht kein Anlass, die Vereinbarkeit der Bildung eines gewogenen Kapitalkostensatzes mit den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG in Zweifel zu ziehen. Darüber hinaus ist anerkannt, dass beide der zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes, nämlich die Bilanzwertmethode und die Kapitalmarktwertmethode (CAPM - Capital Asset Pricing Model), den Vorgaben des § 31 Abs. 4 TKG entsprechen, obwohl sie sich nicht unbeträchtlich voneinander unterscheiden. Beide Verfahren sind in der Betriebswirtschaftslehre anerkannt, und sie werden beide als zur Zinssatzbestimmung im Rahmen der entgeltregulatorischen Kostenprüfung grundsätzlich geeignet angesehen.

Vgl. etwa Groebel in: Säcker (Hrsg.), Telekommunikationsgesetz Kommentar, 3. Aufl., 2013, Rn. 49 zu § 32 TKG (n.F.).

Eine hinreichende Konkretisierung des Begriffs der Angemessenheit der Kapitalverzinsung findet sich, was die Auswahl der Methode zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes anbetrifft, auch nicht in den einschlägigen unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 13 ZRL. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL beschränkt sich darauf, der nationalen Regulierungsbehörde die Befugnis zuzuerkennen, einem Betreiber die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise aufzuerlegen. Ebenso wenig wie dieser Bestimmung können Art. 13 ZRL im Übrigen eindeutige Vorgaben zum Verfahren der Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab entnommen werden,

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 22.

Abs. 1 Satz 2 des Art. 13 ZRL gibt lediglich vor, dass dem Betreiber eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital zu ermöglichen sei, und Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL bestimmt hieran anknüpfend, dass der Betreiber nachzuweisen habe, dass die Preise sich (u.a.) aus einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Dazu, welche(s) Verfahren zur Ermittlung der "angemessenen Investitionsrendite" zur Anwendung kommen soll(en), verhält sich Art. 13 ZRL nicht. Einen Anhaltspunkt für die Ausfüllung des in Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 ZRL verwendeten und von § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aufgegriffenen Begriffs der "Angemessenheit" der Investitionsrendite enthält Erwägungsgrund 20 ZRL für die hier in Rede stehende Fragestellung lediglich insofern, als er vorgibt, dass die Methode der Kostendeckung auf die Umstände abgestimmt sein und das Erfordernis berücksichtigen sollte, die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein. Eine Antwort auf die hier entscheidende Frage, welche der in Betracht kommenden Zinsermittlungsmethoden am ehesten geeignet ist, diesen Maßgaben zu entsprechen, gibt Erwägungsgrund 20 ZRL nicht. In dieser Hinsicht ist auch sonst nichts ersichtlich. Der Befund, dass es an einer spezifischen unionsrechtlichen Vorgabe dazu fehlt, welche Berechnungsmethode anzuwenden ist, auf deren Grundlage der als angemessen anzusehende Zinssatz für die Verzinsung des eingesetzten Kapitals zu bestimmen ist, führt in Ansehung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften,

Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931,

der zufolge es im Ermessen der nationalen Regulierungsbehörde liegt festzulegen, mittels welcher Methode die im Rahmen des Gebots der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 vorzunehmende Kostenermittlung durchzuführen ist, und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 21 ff.,

nach der die Vorgaben, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in dem vorerwähnten Urteil aufgestellt hat, auch zur Auslegung des Begriffs der "kostenorientierten" Preise nach Art. 13 ZRL heranzuziehen sind, zu dem Ergebnis, dass der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung der vorliegend zwischen den Beteiligten umstrittenen Methoden zur Bestimmung der Eigenkapitalverzinsung - ebenso wie bei der Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen - ein Beurteilungsspielraum zukommt. Denn soweit der Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. April 2008 von Ermessen spricht, das der Regulierungsbehörde durch Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 eingeräumt wird, handelt es sich nach deutscher Rechtsterminologie um einen Beurteilungsspielraum.

BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, a.a.O., Rn. 30.

Die Rechtmäßigkeit der Ausfüllung dieses Beurteilungsspielraums ist unter Beachtung der im letzten Satz des Erwägungsgrunds 20 ZRL aufgeführten Vorgaben, die in der Sache den in § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG genannten Regulierungszielen entsprechen, daran zu messen, ob die Bundesnetzagentur erwogen hat, welche Auswirkungen die in Betracht kommenden Verfahren der Ermittlung der Verzinsung des eingesetzten Kapitals auf die Nutzerinteressen, auf das Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie auf das Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, jeweils haben, und ob der von ihr gewählten Methode eine vollständige und sachgerechte Bewertung und Gewichtung der unterschiedlichen Belange zugrunde liegt.

Diesen Anforderungen wird die im angegriffenen Beschluss getroffene Auswahl der Bilanzwertmethode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes als Bestandteil der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht gerecht. Zwar hat die Bundesnetzagentur diese Methodenwahl in der zutreffenden Grundannahme eines ihr zugewiesenen Beurteilungsspielraums getroffen; der Begründung des Beschlusses kann aber nicht entnommen werden, dass sie die vorteilhaften bzw. nachteiligen Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode einerseits und des CAPM-Verfahrens andererseits auf die Verwirklichung der Regulierungsziele hinreichend abgeschätzt hat.

Die Bundesnetzagentur hat die Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode im Wesentlichen daraus hergeleitet (Ziffer 4.1.1.2.4 der Beschlussgründe, S. 31 letzter Absatz/S.32), dass Konsistenz zur Entgeltregulierung im Festnetzbereich, wo die Bilanzwertmethode ebenfalls angewendet wurde, hergestellt werde. Die weitere Begründung befasst sich sodann nicht mit Fragen der Methodenwahl, sondern erläutert, dass eine Berücksichtigung der aktuellen Eingangsparameter infolge der gegenüber der vorangegangenen Genehmigungsperiode veränderten Verhältnisse eine ganz erhebliche Absenkung des Zinssatzes zur Folge habe. Um dem Kriterium der langfristigen Stabilität der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (§ 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG) hinreichend Rechnung zu tragen, sei eine Modifikation des Ermittlungsverfahrens dahin erfolgt, dass unter Einbezug des - nach unveränderter Methode ermittelten - Realzinssatzes und des im letzten Genehmigungsverfahren ermittelten Zinssatzes eine exponentielle Glättung vorgenommen und der so ermittelte Wert (8,29 %) als Prognosewert für den Genehmigungszeitraum herangezogen worden sei. Dieser Teil der Begründung gibt keinen Aufschluss darüber, dass die Bundesnetzagentur die Auswirkungen der Anwendung der Bilanzwertmethode im Hinblick auf die hier maßgebenden Regulierungsziele hinreichend in den Blick genommen hat. Zwar hat sie den Zinssatz, der sich bei einer nicht durch eine exponentielle Glättung modifizierten Berechnung nach der Bilanzwertmethode ergeben hat, offenkundig als nicht angemessen angesehen. Dieser Einsicht mag die Annahme zugrunde gelegen haben, dass die Nachteile eines solchen Ergebnisses für die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG und möglicherweise auch für die des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG schwerer wiegen als die Vorteile für die Nutzer- und Verbraucherinteressen; eine solche Einschätzung findet indessen in den Beschlussgründen keinen hinreichenden Ausdruck. Ferner wird in der hier behandelten Passage der Beschlussgründe nicht dargelegt, welchen Zinssatz bei Berücksichtigung der maßgebenden aktuellen Verhältnisse eine Berechnung nach dem CAPM-Verfahren (gegebenenfalls mit exponentieller Glättung) ergeben hätte. Die Vornahme einer solchen Berechnung wäre zur Beurteilung der Auswirkungen der Anwendung dieser Methode auf die Regulierungsziele angezeigt gewesen, und angesichts des Ergebnisses, das mit der (unmodifizierten) Bilanzwertmethode ermittelt worden war, war sie nahe liegend.

Auch die weitere Begründung, die der angegriffene Beschluss zur Ermittlung des Kapitalzinssatzes enthält, setzt sich weder mit den Auswirkungen der beiden hier zur Wahl stehenden Ermittlungsmethoden auseinander noch lässt er erkennen, dass die Auswahl zugunsten der Bilanzwertmethode auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden Regulierungsziele erfolgt ist.

Im Abschnitt 4.1.1.2.4.1 (Beschluss S. 32/33) wird lediglich abstrakt der zwischen Bilanzwertmethode und CAPM-Methode bestehende Unterschied bei der Ermittlung des Eigenkapitalanteils (Bilanzwerte/Marktwerte) erwähnt. Eine Erörterung der Vorzugswürdigkeit der Heranziehung von Bilanzwerten gegenüber Marktwerten findet nicht statt. Hierzu hätte indessen umso mehr Anlass bestanden, als die Beschlusskammer weder die Bilanzwerte der Klägerin und der übrigen deutschen Mobilfunkunternehmen noch die ihrer Muttergesellschaften als taugliche Grundlage angesehen und deshalb eine ‘bilanzielle (repräsentative) Kapitalstruktur ... auf Basis eines Durchschnittswerts für vergleichbare börsennotierte Unternehmen‘ herangezogen hat.

Die weitere Begründung (S. 33 Mitte bis S. 36 oben des Beschlusses) betrifft die konkrete, auf der Grundlage der Bilanzwertmethode vorgenommene Berechnung des für die angemessen Kapitalverzinsung einzusetzenden Zinssatzes. Sie behandelt nicht die bei der Methodenwahl zu berücksichtigenden Gesichtspunkte.

Entsprechendes gilt für die Ausführungen unter Ziffer 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 36/37), mit denen begründet wird, dass die Bilanzwertmethode den Vorgaben des § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG entspreche. Allerdings wird in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer Abkehr von der Bilanzwertmethode zugunsten eines "Marktansatzes" - gemeint ist das CAPM-Verfahren - thematisiert. Als Grund für die Ablehnung dieses Verfahrens wird angeführt, dass diese Methode nicht mit § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG vereinbar sei. Bei diesem Verfahren werde der Eigenkapitalzinssatz auf der Grundlage aktuell am Markt beobachteter Renditen bestimmt. Schwankungen des Aktienkurses würden stärker als bei der Bilanzwertmethode in den kalkulatorischen Zinssatz und damit auch in das Terminierungsentgelt einfließen und die für alle Marktteilnehmer notwendige Konstanz und Planungssicherheit erheblich beeinträchtigen. Diese Gründe weisen ungeachtet dessen, dass sie mit Blick auf § 31 Abs. 4 Nr. 4 TKG angeführt werden, zwar einen Bezug zu den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 - 3 TKG auf, weil das Anliegen, möglichst stabile, von erheblichen Schwankungen nicht betroffene entgeltgenehmigungsrelevante Parameter heranzuziehen, der Verwirklichung der Regulierungsziele allgemein zuträglich sein dürfte. In der Sache selbst vermag dieser Gesichtspunkt eine Vorzugswürdigkeit der Bilanzwertmethode gegenüber dem CAPM-Verfahren jedoch nicht zu begründen. Denn gerade die Entwicklung der der angegriffenen Entgeltgenehmigung zugrunde liegenden Verhältnisse verdeutlicht, dass die Anwendung der Bilanzwertmethode keine unbedingte Gewähr für eine langfristig stabile Kapitalverzinsung bieten kann und dass auch bei diesem Verfahren Situationen eintreten können, die ergänzende Maßnahmen - hier in Gestalt des Verfahrens der exponentiellen Glättung - erfordern, um die regulatorisch gewünschte Stabilität zu erzielen. Die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Gegenüberstellung der Vor- und Nachteile der Heranziehung von Bilanzdaten einerseits und von Marktdaten andererseits wäre nur tragfähig, wenn sie sich damit auseinandergesetzt hätte, ob bei Verwendung des CAPM-Verfahrens ein Ausgleich von Schwankungen der Aktienkurse im Wege der exponentiellen Glättung herbeigeführt werden kann oder nicht. Dass die Möglichkeit eines solchen Ausgleichs nicht von vornherein ausgeschlossen ist, belegt der Umstand, dass die Bundesnetzagentur in ihrem der hier streitbefangenen Entgeltgenehmigung nachfolgendem Beschluss vom 24. Februar 2011 - BK 3a-10/100 - die um das Verfahren der exponentiellen Glättung ergänzte CAPM-Methode angewandt hat.

Die weiteren in Abschnitt 4.1.1.2.4.4 des Beschlusses (S. 37) folgenden Ausführungen verhalten sich zu § 31 Abs. 4 Nr. 1 - 3 TKG. Sie enthalten keine Aussagen im Sinne einer Bewertung der Bilanzwertmethode und des CAPM-Verfahrens hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die Regulierungsziele und führen keine Gesichtspunkte an, die für eine anhand einer Abwägung der Regulierungsziele getroffenen Methodenwahl sprechen."

d) Die Klägerin ist durch den hiernach rechtswidrigen Beschluss vom 31. März 2009 in ihren Rechten verletzt. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes die Genehmigung eines niedrigeren als des im angegriffenen Beschluss genehmigten Entgelts ausgesprochen werden kann.

II. Die mit dem Antrag zu 2. erhobene Verpflichtungsklage bleibt ohne Erfolg.

1. Es kann auf sich beruhen, ob diese Verpflichtungsklage zulässig ist. Durchgreifende Zweifel in dieser Hinsicht bestehen deshalb, weil der Klägerin die Befugnis fehlen dürfte, den Erlass einer Genehmigung von genehmigungspflichtigen Entgelten zu beantragen, die nicht von ihr, sondern von einem anderen entgeltregulierten Unternehmen für von diesem erbrachte Leistungen erhoben werden. Das Fehlen einer solchen Genehmigung wäre für die Klägerin nicht mit erkennbaren Nachteilen verbunden, weil die Beigeladene aufgrund der ihr auferlegten Zugangsverpflichtung verpflichtet wäre, die Terminierungsleistung zu erbringen, § 37 Abs. 3 Satz 1 TKG.

2. Jedenfalls ist die mit dem Antrag zu 2. erhobene Verpflichtungsklage unbegründet, weil die Klägerin nicht beanspruchen kann, dass die Beklagte verpflichtet wird, der Beigeladenen auf ihren Entgeltgenehmigungsantrag vom 20. Januar 2009 für die Zeit vom 01. April 2009 bis zum 30. November 2010 ein Terminierungsentgelt in derselben Höhe wie das Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 der Klägerin in diesem Zeitraum zu genehmigen.

Nach dem oben unter I. 2. a) Ausgeführten besteht aus Rechtsgründen keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur, genehmigungsbedürftige Entgelte für gleichartige Leistungen verschiedener entgeltregulierter Unternehmen innerhalb ein- und desselben Genehmigungszeitraums in identischer Höhe zu genehmigen. Zudem ist es dem Gericht im Hinblick auf die der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über die Auswahl der Methode zur Bestimmung des Investitionswerts der UMTS-Lizenz der Beigeladenen und der Methode zur Bestimmung des Eigenkapitalzinssatzes zugewiesenen Beurteilungsspielräume verwehrt auszusprechen, dass für den hier in Rede stehenden Regelungszeitraum gegenüber der Beigeladenen einzig die Genehmigung eines Mobilfunkterminierungsentgelts in der der Klägerin genehmigten Höhe rechtmäßig ist.

3. Soweit die mit dem Antrag zu 2. erhobene Klage das Begehren beinhaltet, die Beklagte zu verpflichten, über den Entgeltgenehmigungsantrag der Beigeladenen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, kann die Klage ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn die von der Klägerin vertretene Rechtsauffassung- Notwendigkeit der Genehmigung symmetrischer Terminierungsentgelte - folgt aus den einschlägigen rechtlichen Vorgaben nicht und kann deshalb nicht als bei einer Neubescheidung von der Bundesnetzagentur zu beachtende Maßgabe ausgesprochen werden. Soweit der Klägerin gleichwohl ein berechtigtes Interesse daran zuzuerkennen ist, dass der Beigeladenen ein Terminierungsentgelt in derselben Höhe genehmigt wird wie das ihr genehmigte Entgelt für die Terminierungsleistung V.1 stehen dem Ausspruch einer solchen Maßgabe als zu beachtende Rechtsauffassung des Gerichts die der Bundesnetzagentur zugewiesenen Beurteilungsspielräume entgegen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 3, 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang den übrigen Beteiligten aufzuerlegen. Die Beigelade hat nämlich selbst einen Sachantrag gestellt und damit ihre eigene Beteiligung an den Kosten des Verfahrens herbeigeführt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

Die Voraussetzungen von § 137 Abs. 3 TKG, §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO für die Zulassung der Revision liegen vor.

VG Köln:
Urteil v. 22.01.2014
Az: 21 K 2745/09