Bundespatentgericht:
Beschluss vom 27. Juni 2000
Aktenzeichen: 27 W (pat) 256/99

(BPatG: Beschluss v. 27.06.2000, Az.: 27 W (pat) 256/99)

Tenor

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluß der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. Oktober 1999 dahingehend abgeändert, daß die Löschung der Marke 397 27 640 für folgende Waren und Dienstleistungen angeordnet wird: "Elektrische und elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); mit Informationen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art und Software, insbesondere Videoträger, CD-ROMs, bespielte Audio- und Videokassetten sowie Bildplatten und andere elektronische Informationsträger; elektronisch auf maschinenlesbare Informationsträger aufgezeichnetes Informationsmaterial; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten aller Art; Magnetaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer- und Internet-Server; Computerprogramme und Informationen auf Datenträgern aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Entwicklung und Erstellung von Programmen für die Datenverarbeitung, Entwicklung von Internet-Anwendungen und Intranet-Anwendungen".

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Marke 397 27 640

"d3.net"

ist für folgende Waren und Dienstleistungen registriert:

"Elektrische und elektronische Apparate und Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); mit Informationen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art und Software, insbesondere Videoträger, CD-ROMs, bespielte Audio- und Videokassetten sowie Bildplatten und andere elektronische Informationsträger; elektronisch auf maschinenlesbare Informationsträger aufgezeichnetes Informationsmaterial; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten aller Art; Magnetaufzeichnungsträger; Datenverarbeitungsgeräte, Computer und Internet-Server; Computerprogramme und Informationen auf Datenträgern aller Art (soweit in Klasse 9 enthalten); Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung und -beratung, insbesondere Internet-Marketingdienstleistungen, Beratung im Bereich des Geschäftsbetriebes, Werbeberatung; Telekommunikation; Telekommunikation, insbesondere Daten-, Bild- und Sprachdienstleistungen, nämlich Multimediadienste; Erstellen, Sammeln, Liefern und Verteilen von Nachrichten und allgemeinen Informationen; Ton-, Bild- und Datenübertragung, insbesondere auch für interaktiv kommunizierende (Computer-)Systeme; Bereitstellen und Betrieb von Systemen zum Austausch von Computerpost (E-mail), zur Datenübertragung und zur Nutzungsanbietung von Information; Online-Dienste und -Sendungen, nämlich Übermittlung von Informationen und Nachrichten, computergestützte Übermittlung von Nachrichten, Bildern; Übermittlung von Nachrichten, Bildern; Übermittlung von Daten aller Art; Entwicklung und Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung, Entwicklung von Internet-Anwendugnen und Intranet-Anwendungen; Förderung der Entwicklung und Nutzung globaler Computervernetzungstechnologie in einer weltweiten Kommunikationsinfrastruktur; Entwicklung und Erstellung von Waren- und Dienstleistungsangeboten im Internet; Gestaltung der Rahmenbedingungen für Internetveranstaltungen; Beschaffung und Verwaltung von Netzdomänen und Internet-Adreßräumen; Vermietung von Internet-Servern."

Widerspruch erhoben hat ua die Inhaberin der prioritätsälteren deutschen Marke 396 26 810

"d.3", die für folgende Waren und Dienstleistungen Schutz genießt:

"Datenverarbeitungsgeräte, Computer und dafür bestimmtes Zubehör, nämlich Tastaturen, Monitore, Drucker, Laufwerke, Schnittstellen, Karten; Zusatzgeräte für Computer und Datenverarbeitungsgeräte, insbesondere Scanner und optische Speichergeräte; mit Programmen versehene maschinenlesbare Datenträger aller Art, einschließlich magnetischer Datenträger; Reparatur und Intandhaltung von Erzeugnissen der Elektrotechnik und von Computern sowie Computerzubehör und Computerperipheriegeräten; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Durchführen von Beratungen und/oder Schulungen im Zusammenhang mit Computern, Computerprogrammen und Computerperipherie- und -zusatzgeräten."

Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mangels Bestehens einer Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Zwar lägen die gegenseitigen Waren und Dienstleistungen jedenfalls teilweise in einem markenrechtlich relevanten Ähnlichkeitsbereich, was erhöhte Anforderungen an den Markenabstand stelle, jedoch werde dieser selbst bei Anlegung strenger Maßstäbe eingehalten. Zu unmittelbaren Verwechslungen gäben die sich gegenüberstehenden Marken im Gesamtbild keinen Anlaß, da der Bestandteil "net" das jüngere Zeichen im Vergleich zur Widerspruchsmarke um mehr als das Doppelte verlängere und dieser im Gesamteindruck nicht völlig zurücktrete. Einzelbuchstaben und Zahlen seien von Haus aus sehr kennzeichnungsschwach, da sie gerade in den hier vorliegenden Kombinationsformen häufig als reine Serien- oder Typenbezeichnungen, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis, eingesetzt würden. Die angegriffene Marke wirke auf den Verkehr als zusammengehöriger Gesamtbegriff, bei dem der Bestandteil "net" durch die Buchstaben-Zahlenkombination "d3" konkretisiert bzw individualisiert werde. Somit bestehe keine Veranlassung, die jüngere Marke auseinanderzureißen und sie nur mit dem Buchstaben-Zahl-Bestandteil "d3" wiederzugeben.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie weist darauf hin, daß die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen nicht nur teilweise ähnlich, sondern weitgehend identisch seien. Unter diesem Aspekt werde der zeichenrechtliche Abstand nicht gewahrt. Die Buchstabenfolge "net" sei ein derart kennzeichnungsschwacher Bestandteil des angemeldeten Zeichens, daß er dort keine prägende Funktion einnehme; vielmehr werde dieses allein von der Bezeichnung "d3" geprägt. Zusammengesetzte Zeichen mit der Buchstabenfolge "net" seien in den hier maßgeblichen Waren- und Dienstleistungsklassen sehr häufig, wie eine Recherche im Markenlexikon 1999 ergeben habe. Mithin sei diese Bezeichnung für die Software- und Telekommunikationsklassen völlig verbraucht. Sie werde von den beteiligten Verkehrskreisen nicht beachtet. Markenanmeldungen mit dem Bestandteil "net" seien auch des Öfteren zurückgewiesen worden. Klanglich sei die Abfolge "d3" mit "d.3" identisch, wenn die Punktierung nicht mitgelesen werde. Die Unterscheidungskraft dieser Bezeichnungen ergebe sich auch daraus, daß die Widerspruchsmarke als reines Wortzeichen eingetragen worden sei.

Die Markeninhaberin ist dem entgegengetreten.

Ihrer Ansicht nach kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei den gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen um solche im Ähnlichkeitsbereich handelt oder ob auch vereinzelt identische Waren und Dienstleistungen zu finden seien. Der Verkehr habe nämlich, wie im angefochtenen Beschluß zutreffend dargelegt, keinerlei Veranlassung, den Bestandteil "net" auszublenden und die angemeldete Marke auf "d3" zu verkürzen. Außerdem sei "d3.net" das Firmenschlagwort der Markeninhaberin. In beiden Vergleichszeichen könne der Punkt entweder mitgesprochen oder weggelassen werden, in jedem Fall unterscheide sich die Aussprache aber dadurch, daß der Bestandteil "net" in der jüngeren Marke mitverwendet werde.

Die Widersprechende hat nochmals kurz erwidert und ausgeführt, insbesondere Internet- und Computer-Freaks würden in dem Bestandteil "net", der darüber hinaus am wenig beachteten Zeichenende stehe, lediglich einen beschreibenden Gehalt erkennen.

In der mündlichen Verhandlung wurden Ergebnisse von Internet-Recherchen nach Bezeichnungen mit dem Bestandteil "net" vorgelegt.

Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig (MarkenG § 66) und in der Sache auch teilweise begründet. Die eine Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Kennzeichnungen in vollem Umfang verneinende Entscheidung der Markenstelle kann nicht uneingeschränkt Bestand haben. Zum einen berücksichtigt sie zu wenig, daß die jeweils beanspruchten Waren in Klasse 9 überwiegend identisch und im übrigen unbedenklich ähnlich sind, was auch für einen Teil der Dienstleistungen in Klasse 42 gilt, zum anderen wird dem Gesichtspunkt der assoziativen Verwechslungsgefahr infolge gedanklichen In-Verbindung-Bringens (gem MarkenG § 9 Abs 1 Nr 2 am Ende) nicht ausreichend Rechnung getragen.

Maßgebliche Gesichtspunkte für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind die Identität bzw Ähnlichkeit der Waren, dh insbesondere die Frage der Warennähe oder -ferne - entsprechendes gilt für Dienstleistungen -, die Ähnlichkeit der Marken, die Kennzeichnungskraft der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen, welche hinsichtlich der Widerspruchsmarke Auswirkungen auf deren Schutzumfang hat, und ggf weitere Aspekte wie etwa die Art des bei Auswahl und Erwerb entsprechender Erzeugnisse bzw bei der Nachfrage nach den jeweiligen Dienstleistungen beteiligten Verkehrs und dessen zu erwartende Aufmerksamkeit gegenüber Waren- und Dienstleistungskennzeichnungen. Diese zueinander in Wechselwirkung tretenden und deshalb von Fall zu Fall auch unterschiedlich zu gewichtenden Kriterien für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob eine Verwechslungsgefahr besteht (BGH GRUR 1995, 216 "Oxygenol II"), sprechen vorliegend bei der gebotenen umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Abwägung (EuGH GRUR 1998, 922 "Canon") teils für und teils gegen die Annahme einer Gefahr von Zeichenverwechslungen in einem markenrechtlich noch beachtlichen Umfang.

Die Widersprechende hat in der Beschwerdebegründung zurecht darauf hingewiesen, daß die sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen - teilweise - nicht nur ähnlich, sondern gleich sind. In besonderem Maße gilt dies für die Waren in Klasse 9. Beide Marken beanspruchen Schutz für "Datenverarbeitungsgeräte" usw und für "mit Informationen (bzw Programmen) versehene maschinenlesbaren Datenträger aller Art". Diese Oberbegriffe umfassen Computerhard- und -software (BPatG GRUR 1997, 649 "Microtec Research"). Die sonstigen für die jüngere Marke registrierten Waren, dh "elektrische und elektronische Apparate und Instrumente" sowie "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten aller Art; Magnetaufzeichnungsträger" sind mit Datenverarbeitungsgeräten ähnlich (Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 11. Aufl, S 111; vgl auch BPatGE 38, 254 "HIRO"). Nach Überzeugung des Senats wachsen beim heutigen Stand der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung die Bereiche der Elektrotechnik und Elektronik (einschließlich der Unterhaltungselektronik) einerseits sowie der Datenverarbeitung andererseits immer mehr zusammen, und zwar sowohl von der Beschaffenheit der Produkte wie von den Herstellungsprogrammen namhafter Anbieter her, so daß der Grad der Warenähnlichkeit keineswegs als generell gering angesetzt werden darf. Diese Warenidentität bzw nicht unbeträchtliche -ähnlichkeit rechtfertigt, unter Mitberücksichtigung der Kennzeichnungskraft und der Markenähnlichkeit (dazu näheres unten), der jüngeren Marke den Schutz für sämtliche beanspruchten Waren in Klasse 9 zu versagen.

Hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen ist eine wesentlich differenziertere Beurteilung geboten. Die jüngere Marke beansprucht Schutz für unterschiedliche Dienstleistungen in den Klassen 35, 38 und 42, die Widerspruchsmarke ist demgegenüber für Dienstleistungen in den Klassen 37, 41 und 42 registriert. Von letzteren findet sich lediglich das "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" identisch im Dienstleistungsverzeichnis der jüngeren Marke wieder, eine weitgehende Dienstleistungsähnlichkeit ist darüber hinaus (nur) im Verhältnis zu "Entwicklung von Internet-Anwendungen und Intranet-Anwendungen" gegeben. Folglich ist insoweit - entsprechend den obigen Ausführungen zu Warenidentität bzw -ähnlichkeit in Klasse 9 - der angegriffenen Marke der Schutz zu versagen. Die sonstigen - sprachlich zum Teil zT nicht sonderlich präzise gefaßten - Dienstleistungen in Klasse 42 und erst recht die von der jüngeren Marke zusätzlich umfaßten Dienstleistungen in den Klassen 35 und 38 weisen, sofern sie überhaupt noch im Ähnlichkeitsbereich liegen sollten, jedenfalls keine besondere Nähe zum "Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung" und den sonstigen für die Widerspruchsmarke eingetragene Dienstleistungen auf.

Schließlich besteht - im Rahmen der umfassenden Prüfung der Verwechslungsgefahr - auch keine oder jedenfalls keine hochgradige Ähnlichkeit zwischen den für die Widerspruchsmarke registrierten Waren in Klasse 9 und denjenigen Dienstleistungen der jüngeren Marke, denen der Markenschutz auch nach Überzeugung des Senats nicht zu versagen ist. Zwar ist die Annahme von Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen nicht grundsätzlich ausgeschlossen, andererseits ist aber wegen der unterschiedlichen Beschaffenheit von Erzeugnissen und Dienstleistungsangeboten schon im Regelfall nicht von einer besonderen Nähe auszugehen (Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 9 Rdn 56). Da zudem elektronische Datenverarbeitungsgeräte (Hardware) und zugehörige Programme (Software) heute auf überaus zahlreichen Gebieten des Geschäftslebens, der Technik, der Verwaltung, der Wissenschaft und des Gesundheitswesens zum Einsatz kommen, erscheint es kaum gerechtfertigt, sämtliche Dienstleistungen, die (auch) unter Zuhilfenahme der EDV erbracht werden - wie hier etwa die unternehmensbezogenen Dienstleistungen in Klasse 35 -, als mit den entsprechenden Waren in der Klasse 9 ähnlich anzusehen (Senatsbeschluß 27 W (pat) 140/99 "SENTEC"). So ist etwa die im Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltene "Werbung" schon bisher mit "Datenverarbeitungsgeräten" als unähnlich bewertet worden (Richter/Stoppel, aaO, S 111, 388). Demgegenüber liegen Telekommunikationsdienstleistungen in Klasse 38 generell im Ähnlichkeitsbereich zu Datenerarbeitungsgeräten (BPatG 29 W (pat) 138/97 "NETline"), ohne daß allerdings nach Überzeugung des Senats der Grad der Ähnlichkeit besonders hoch wäre; entsprechendes gilt für die verbleibenden Internetbezogenen Dienstleistungen der jüngeren Marke in Klasse 42.

Die Vergleichswaren und -dienstleistungen wenden sich an breite, nicht immer fachspezifisch vorgebildete Abnehmerkreise, die erfahrungsgemäß teilweise gleich oder ähnlich gekennzeichnete Produkte und Angebote in Bezug auf den Hersteller nicht in dem Umfang differenziert auseinanderhalten wie etwa reine Fachkreise. An den Markenabstand sind daher - soweit sich gleiche oder sehr ähnliche Waren und Dienstleistungen gegenüberstehen - selbst dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn man der Widerspruchsmarke keinen sonderlich hohen Schutzumfang einräumen will. Zwar steht die generelle Markenfähigkeit (abstrakte Unterscheidungseignung nach MarkenG § 3 Abs 1) von Buchstaben-Zahlen-Folgen außer Streit; die konkrete Schutzfähigkeit (insbesondere Unterscheidungskraft) ist demgegenüber je nach Waren- und Dienstleistungssektor und im Einzelfall vorhandener deskriptiver Bedeutung unterschiedlich zu beurteilen (vgl Schmieder, NJW 1999, 3088, 3089 unter III.1.). Im übrigen kann allein aus dem Umstand, daß ein Zeichen - wie hier die Widerspruchsmarke - ohne Beanstandung als Wortmarke registriert worden ist, noch nicht ohne weiteres auf einen von Haus aus (annähernd) durchschnittlichen Schutzumfang geschlossen werden. Vielmehr ist dieser im Widerspruchsverfahren - ggf unter Mitberücksichtigung der Drittzeichenlage und der tatsächlichen Benutzung, für die hier allerdings, zumal die Benutzungsschonfrist der Widerspruchsmarke noch läuft, keine aussagekräftigen Belege vorliegen - selbständig zu bestimmen (Althammer/Ströbele, aaO, § 9 Rdn 110, 111). Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (MarkenR 1999, 105, 107 liSp) dem im dortigen Fall in einer der Kollisionsmarken enthaltenen Bestandteil "D2" eine (wenigstens) normale Unterscheidungskraft zugesprochen, jedoch war jene Marke für Kommunikationsdienstleistungen geschützt, welche im vorliegend zu beurteilenden Fall nur für die angegriffene, nicht aber die Widerspruchsmarke, registriert sind. Somit kann der Widerspruchsmarke "d.3" von Hause kein sonderlich großer Schutzumfang zukommen, während andererseits der Bestandteil "d3" innerhalb der jüngeren Marke jedenfalls für einen wesentlichen Teil der beanspruchten Dienstleistungen (vor allem in Klasse 38) als durchaus kennzeichnungskräftig und diese Marke im Gesamteindruck prägend anzusehen ist.

Was die Beurteilung der Markenähnlichkeit anbetrifft, so ist diese - entgegen der Auffassung der Markenstelle - nicht so gering, daß eine Verwechslungsgefahr auch bei gleichen oder hochgradig ähnlichen Waren und Dienstleistungen mit der gebotenen Sicherheit verneint werden könnte. Andererseits ist sie nicht so groß, daß die Marken bei einer Verwendung für nur im weiteren Ähnlichkeitsbereich liegenden Dienstleistungen als verwechselbar angesehen werden müßten. Vielmehr ist bei angemessener Berücksichtigung der eingangs aufgezeigten Wechselwirkung der maßgeblichen Faktoren eine je nach Waren- und Dienstleistungsnähe unterschiedliche Bewertung angezeigt.

Zwar läßt sich mit der von der Markenstelle herangezogenen Begründung eine unmittelbare Verwechslungsgefahr in schriftbildlicher und klanglicher Beziehung (noch) ausschließen. Der nur in der jüngeren Marke enthaltene Bestandteil "net" wird, ungeachtet seiner Kennzeichnungsschwäche für alle in irgendeiner Weise auf das Internet bezogenen Waren und Dienstleistungen (die allerdings für diese Marke von zentraler Bedeutung sein dürften), nicht völlig übersehen bzw überhört oder als nicht markenmäßig verwendet angesehen werden. Hierfür mag auch sprechen, daß "d3.net" in der Firma der Markeninhaberin enthalten ist.

Andererseits ist dieser auf dem einschlägigen Produkt- und Angebotssektor beliebte und weitverbreitete Zusatz (vgl die in der mündlichen Verhandlung eingereichten Belege) im Hinblick auf seine waren- und dienstleistungsbezogene Bedeutung äußerst kennzeichnungsschwach und somit der am Beginn der jüngeren Marke stehenden Buchstaben-Zahlen-Kombination "d3" nicht annähernd gleichgewichtig. Nach Überzeugung des Senats kann deshalb die Gefahr, daß die Vergleichsmarken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und von daher assoziativ verwechselt werden (MarkenG § 9 Abs 1 Nr 2 am Ende), bei Waren- und Dienstleistungsidentität sowie enger -ähnlichkeit nicht ausgeschlossen werden.

Assoziative Verwechslungsgefahr bedeutet, daß die sich gegenüberstehenden Marken zwar als unterschiedlich erkannt werden, daß jedoch aufgrund von Übereinstimmungen in Teilbereichen oder sonstigen Ähnlichkeiten irrtümlich auf gemeinsame Herkunftsbetriebe derart gekennzeichneter Waren und Dienstleistungen oder auf sonstige wirtschaftliche und organisatorische Beziehungen zwischen den Herstellern und Anbietern geschlossen wird. Diese Gefahr ist hier, selbst wenn die Widersprechende über keine Zeichenserie verfügt, gegeben, weil die Widerspruchsmarke "d.3" und der innerhalb der angegriffenen Marke noch am stärksten kennzeichnende Teil "d3" hochgradig ähnlich sind und weil das Teilelement "net" gedankliche Verbindungen gerade bei Waren und Dienstleistungen der vorliegenden Art, die einen Bezug zum Internet aufweisen bzw aufweisen können, eher fördert als ausschließt. Der unterschiedlichen Stellung des Punktes - in der Widerspruchsmarke zwischen dem Buchstaben und der Ziffer, in der angegriffenen Marke zwischen der Zahl und dem zusätzlichen Wortbestandteil - kann keine in jedem Fall verwechslungsausschließende Bedeutung zukommen. Klanglich sind "d.3" und "d3" jedenfalls dann völlig identisch, wenn - wovon in einem entscheidungserheblichem Umfang auszugehen ist - der Punkt als solcher nicht mitgesprochen wird. Aber auch schriftbildlich wird die exakte Stellung des Punktes dem Betrachter zumindest in der oftmals eher ungenauen Erinnerung nicht immer präsent sein, zumal die Vergleichsmarken nur in seltenen Fällen gleichzeitig in Erscheinung treten werden. Die Endung "net" findet sich, von den voranstehenden Angaben durch einen Punkt abgetrennt, häufig in sog Internetdomainnames. Auch für einen nicht völlig unaufmerksamen Interessenten, auf den bei der assoziativen Verwechslungsgefahr maßgeblich abzustellen ist, liegt von daher die Vorstellung nahe, "d3.net" sei eine derartige Domain eines Anbieters "d3", der wiederum - wie ausgeführt - mit "d.3" vielfach gleichgesetzt werden wird.

Die angefochtene Entscheidung der Markenstelle konnte somit im Teilbereich der identischen und sehr ähnlichen Waren und Dienstleistungen keinen Bestand haben. Im Umfang der in der Beschlußformel genannten Erzeugnisse und Dienstleistungsangebote war der Beschwerde der Widersprechenden deshalb stattzugeben und die teilweise Löschung der jüngeren Marke anzuordnen. Hinsichtlich der sonstigen nicht oder nur entfernt ähnlichen Dienstleistungen war demgegenüber die eine Verwechslungsgefahr verneinende Entscheidung der Markenstelle zu bestätigen und der Beschwerde mithin der Erfolg zu versagen.

Wegen der Kosten des Beschwerdeverfahrens wird auf MarkenG § 71 Abs 1 Satz 2 verwiesen.

Hellebrand Friehe-Wich Viereck Hu

BPatG:
Beschluss v. 27.06.2000
Az: 27 W (pat) 256/99