Bundespatentgericht:
Beschluss vom 22. Januar 2009
Aktenzeichen: 30 W (pat) 10/08

(BPatG: Beschluss v. 22.01.2009, Az.: 30 W (pat) 10/08)

Tenor

1.

Auf die Beschwerden der Markeninhaberin und der Widersprechenden aus der Marke 2 025 074 wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentund Markenamtes vom 9. November 2007 aufgehoben.

2.

Der Widerspruch aus der Marke 303 56 618 wird zurückgewiesen.

3.

Auf den Widerspruch aus der Marke 2 025 074 wird die Marke 304 09 799 für folgende Waren gelöscht: "Nahrungsergänzungsmittel, nämlich diätetische Lebensmittel bei Diabetes mellitus".

Gründe

I.

Eingetragen seit dem 10. September 2004 unter der Nummer 304 09 799 -nach Teillöschung im Widerspruchsverfahren - für die Waren Nahrungsergänzungsmittel, nämlich diätetische Lebensmittel bei Diabetes mellitus; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke in fester Form auf Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthaltenist die Wortmarke Zucar.

Widerspruch wurde erhoben aus der unter der Nummer 2 025 074 am 23. November 1992 für Humanarzneimittel, nämlich Magen-Darm-Therapeutikaeingetragenen Wortmarke Zurcal,

-deren Benutzung bestritten wurde -gegen die Waren "Nahrungsergänzungsmittel, nämlich diätetische Lebensmittel bei Diabetes mellitus". Die Widersprechende 1) hat Benutzungsunterlagen für das Jahr 2003 vorgelegt.

Widerspruch wurde weiter erhoben aus der unter der Nummer 303 56 618 am 13. April 2004 für Zuckercouleur als Zusatzmittel für die Herstellung von Brot; Sirupe für die Herstellung diätetischer Nahrungsmittel für medizinische Zwecke; Sirupe für Nahrungsmittel; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, ausschließlich für den Verkauf an Hersteller/Verarbeitereingetragenen Wortmarke Suga.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentund Markenamtes hat die angegriffene Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 303 56 618 -Suga -wegen Verwechslungsgefahr gelöscht. Es bestehe klangliche Verwechslungsgefahr, da bei enger Warenähnlichkeit -Sirupe könnten Grundstoffe von diätetischen Lebensmittel bzw. von Nahrungsergänzungsmittel sein -bei durchschnittlichem Schutzumfang und zu berücksichtigenden breiten Verkehrskreisen der deutliche Markenabstand nicht mehr eingehalten sei. Die unterschiedlichen Anfangsbuchstaben "Z-S" würden oft sehr ähnlich gesprochen, die Konsonanten "gk" seien klangverwandt, der Buchstabe "r" am Ende der Widerspruchsmarke sei klangschwach.

Dagegen hat die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke 2 025 074 -Zurcal -wegen fehlender Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen, da Angaben nur zu einem Jahr der Benutzung nicht ausreichend seien.

Hiergegen haben die Inhaberin der angegriffenen Marke und die Widersprechende 1) Beschwerde eingelegt.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke führt zum Widerspruch der Widersprechenden 1) im Wesentlichen aus, es bestehe keine Warenähnlichkeit, da es sich bei den angegriffenen Waren um Lebensmittel handle; im Gegensatz dazu wiesen die Widerspruchswaren als Arzneimittel andere Vertriebswege sowie andere Verpackungen auf und seien derzeit verschreibungspflichtig, so dass sich die Verkehrskreise deutlich unterschieden. In den Vergleichsmarken sorge die unterschiedliche Anordnung der Buchstaben "r" statt "l" für eine ausreichende Unterscheidung.

Hinsichtlich des Widerspruchs der Widersprechenden 2) führt sie aus, die Widerspruchswaren seien allenfalls Vorprodukte zur Verwendung und Verarbeitung für Nahrungsergänzungsmittel, so dass ein ausreichender Warenabstand vorliege.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, den Beschluss des Deutschen Patentund Markenamtes vom 9. November 2007 aufzuheben, soweit aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 303 56 618 -Suga -die angegriffene Marke gelöscht werden soll, und den Widerspruch zurückzuweisen sowie die Beschwerde der Widersprechenden 1) zurückzuweisen.

Die Widersprechende 1) beantragt, den Beschluss des Deutschen Patentund Markenamtes vom 9. November 2007 aufzuheben, soweit der Widerspruch aus der Marke 2 025 074 zurückgewiesen wurde und die angegriffene Marke im Umfang des Widerspruchs zu löschen.

Die Widersprechende 1) legt neue Benutzungsunterlagen vor und macht eine Benutzung für ein "Magen-Darm-Therapeutikum" geltend, die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke "Zurcal" für Magen-Darm-Therapeutika anerkannt.

Die Widersprechende 1) führt aus, es bestehe enge Warenähnlichkeit bei normaler Kennzeichnungskraft, so dass bei fehlender Verschreibungspflicht von strengsten Anforderungen an den Markenabstand auszugehen sei, der nicht mehr eingehalten sei. Die Vergleichsmarken wiesen sehr große klangliche und schriftbildliche Ähnlichkeit auf, so sei die jüngere Marke vollständig in der älteren Marke enthalten, Wortanfang und Vokalfolge seien gleich, der abweichende Konsonant "r" sei nur schwach betont und trete in den Hintergrund zwischen den übereinstimmenden Vokalen. Da die vorhandenen Gemeinsamkeiten größer als die Unterschiede seien, verbleibe ein verwechselbar ähnlicher Gesamteindruck in der undeutlichen Erinnerung. Hinsichtlich der Vertriebswege bestünden Gemeinsamkeiten, da die angegriffenen Waren auch in Apotheken vertrieben würden.

Die Widersprechende 2) beantragt, die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.

Die Widersprechende 2) führt aus, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei durchschnittlich, da der Schutzumfang eines Zeichens, welches sich an eine beschreibende oder sonst freizuhaltende Angabe anlehne, nicht grundsätzlich nur mit einem geringen Schutzumfang versehen sei. So sei der Schutzumfang nicht beschränkt im Verhältnis zu anderen Bezeichnungen, die sich in gleicher oder ähnlicher Weise an einen beschreibenden oder freizuhaltenden Begriff anlehnten und ihn verfremdeten. Hinsichtlich der Vergleichswaren bestehe enge Warenähnlichkeit, da die Ware "Sirup" selbst ein Nahrungsergänzungsmittel sein könne. Sirupe seien nicht nur Halbfabrikate, sie fänden auch Verwendung z. B. zur Herstellung von Müsliriegeln. Die Vergleichsmarken seien sich verwechselbar ähnlich.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

A Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke 304 09 799 -Zucar Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Zwischen der angegriffenen Marke Zucar und der Widerspruchsmarke 303 56 618 -Suga -besteht nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr. 2 Markengesetz, so dass der Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben war.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr. vgl. GRUR 2005, 513 -MEY/Ella May; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2004, 598, 599 -Kleiner Feigling; GRUR 2004, 783, 784 -NEURO-VIBO-LEX/NEURO-FIBRAFLEX).

1. Bei seiner Entscheidung hat der Senat eine leicht unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft und einen reduzierten Schutzumfang der Widerspruchsmarke zugrunde gelegt. "Suga" lässt einen deutlich beschreibenden Anklang an das Wort "sugar" für Zucker erkennen, das zum englischen Grundwortschatz gehört und in seiner Bedeutung auch dem allgemeinen Verkehr bekannt ist. Auch im Lebensmittelbereich ist der Verbraucher mit englischen Begriffen vertraut und ist insbesondere durch die Werbesprache an Verkürzungen von englischen Begriffen gewöhnt, die oft dazu dienen, auch im Schriftbild eine möglichst verbrauchernahe Aussprache zu berücksichtigen. In Bezug auf die hier beanspruchten Widerspruchswaren, die sämtlich größtenteils aus Zucker bestehen, hat das Markenwort daher einen deutlich beschreibenden Anklang.

Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die angegriffene Marke "Zucar" ebenfalls an das englische Wort "sugar" anlehnt und es in einer Weise verfremdet, die der Bildung der Widerspruchsmarke entspricht, mit der Folge, dass der Schutzumfang im Verhältnis zur angegriffenen Marke nicht begrenzt wäre (vgl. BGH GRUR 2008, 803 -805 -HEITEC). Unabhängig von der Frage, ob das Wort "sugar" in Bezug auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren eine beschreibende Angabe wäre, weicht die Markenbildung der angegriffenen Marke insbesondere durch den Anfangsund Mittelkonsonanten so weit ab, dass sich eine etwaige Anlehnung und Verfremdung des Wortes "sugar" nicht feststellen lässt.

2. Da Benutzungsfragen nicht aufgeworfen sind, ist für die Beurteilung der Warenähnlichkeit von der Registerlage auszugehen.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen -insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebsoder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Nutzung, ihrer Eigenart als einander ergänzende Produkte -so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein können, sie stammten aus demselben Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind (vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 -Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 600, 601 -dcfix/CD-FIX).

Dabei reicht der Umstand, dass sich die Waren in irgendeiner Hinsicht ergänzen können, zur Feststellung der Ähnlichkeit noch nicht aus. Vielmehr ist eine gegenseitige Ergänzung in dem Sinne notwendig, dass dadurch die Annahme gemeinsamer oder doch miteinander verbundener Ursprungsstätten nahegelegt wird und damit auch der Kontrolle und Qualitätsverantwortung desselben Unternehmens (vgl. BPatG GRUR 2002, 345, 347 -ASTRO BOY/Boy). Daher liegt eine Warenähnlichkeit dann vor, wenn das Publikum glauben könnte, dass die betroffenen Waren aus demselben Unternehmen oder ggf. aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Dabei ist für die Ähnlichkeit der Waren nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten entscheidend, sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für die Qualität der Waren (vgl. BGH GRUR 1999, 731 -Canon II).

Zwischen den Vergleichswaren ist teils mittlere, teils nur geringe Ähnlichkeit anzunehmen. "Sirupe für Nahrungsmittel" und "Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken, ausschließlich für den Verkauf an Hersteller/Verarbeiter" liegen zu den angegriffenen Waren "Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke in fester Form" lediglich in einem mittleren Ähnlichkeitsbereich, da sie sich in ihrer Beschaffenheit deutlich unterscheiden. Bei Sirupen handelt es sich um dickflüssige Zuckerlösungen auch unter Verwendung von Pflanzenextrakten, die als Süßungsmittel oder Geschmacksgeber Flüssigkeiten beigemengt werden oder zu Lebensmitteln hinzugefügt werden. Durch ihre flüssige Form bedingt werden die Widerspruchswaren dem Verbraucher schon in anderer Verpackung als die angegriffenen Waren begegnen.

"Sirupe für die Herstellung diätetischer Nahrungsmittel für medizinische Zwecke" unterscheiden sich schon hinsichtlich ihres Verwendungszweckes deutlich von den angegriffenen Waren, da es sich nicht um Fertigprodukte im nichtmedizinischen Bereich, sondern um Zusatzstoffe oder Ausgangsstoffe bei der Herstellung medizinischer Produkte handelt, so dass nur geringe Ähnlichkeit gegeben ist.

Nur gering ähnlich sind auch die Widerspruchswaren "Zuckercouleur als Zusatzmittel für die Herstellung von Brot", da es sich dabei ebenfalls um einen Zusatzstoff handelt, der in lediglich geringer Menge beigefügt wird, um eine dunkle Färbung des Brotes zu erreichen.

3. Unter diesen Umständen sind schon für den Bereich mittlerer Warenähnlichkeit nur geringe Anforderungen an den gebotenen Markenabstand zu fordern, der von der angegriffenen Marke Zucar noch eingehalten wird. Die vorhandenen Unterschiede reichen nach Auffassung des Senats aus, um Verwechslungen der Marken mit hinreichender Sicherheit ausschließen zu können.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl. BGH a. a. O. NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass sich die gegenüberstehenden Marken in ihrem klanglichen Gesamteindruck ausreichend unterscheiden.

So stimmen die Marken zwar bei gleicher Silbenzahl in der Vokalfolge "-ua-" überein. Die Unterschiede im stärker beachteten Wortanfang "Z" gegenüber "S" und in den Anfangskonsonanten "-c-" und "-g-" der zweiten Silbe der Vergleichsmarken sowie der zusätzliche Endkonsonant "r" in der angegriffenen Marke sind jedoch trotz der gemeinsamen Vokalfolge hinreichend deutlich, da es sich um vergleichsweise kurze Wortelemente handelt. Der prägnante Anfangsbuchstabe "Z" der angegriffenen Marke und der harte Konsonant "c(k)" führen zu einer kurzen Aussprache des Vokals "u" und damit zu einem kürzer und härter gesprochenen Wortanfang "Tsuck-(ar)" gegenüber dem länger und weicher gesprochenen Anfangselement "Suh-(ga)" der Widerspruchsmarke. Auch der zusätzliche Endkonsonant "r" führt zu einer abweichenden Aussprache des vorangehenden Vokals "a" in der angegriffenen Marke. Der Unterschied im Gesamtklangbild beider Marken reicht daher aus, um auch bei Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 -Lloyd/Loints) und strenger Anforderungen an den Markenabstand eine Verwechslungsgefahr im markenrechtlich relevanten Umfang auszuschließen.

In schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken in allen üblichen Wiedergabeformen ebenfalls einen noch ausreichenden Abstand ein. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer Sorgfalt wahrgenommen werden als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei mündlicher Benennung entsteht (vgl. BPatG GRUR 2004, 950, 954 -ACELAT/Acesal).

Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

Insoweit ist die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke begründet und war der angefochtene Beschluss aufzuheben.

4. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet dieser Teil des Streitfalls keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

B Beschwerde der Widersprechenden 1) aus der Widerspruchsmarke 2 025 074 -Zurcal Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden 1) ist begründet. Zwischen der angegriffenen Marke Zucar und der Widerspruchsmarke 2 025 074 Zurcal besteht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG.

1.

Nachdem die Widersprechende neue Benutzungsunterlagen für den weiteren Zeitraum von 2007 bis 2008 vorgelegt hat und die Inhaberin der angegriffenen Marke eine Benutzung der Widerspruchsmarke für ein "Magen-Darm-Therapeutikum" anerkannt hat, sind nach den Grundsätzen der sogenannten erweiterten Minimallösung für die Beurteilung der Ähnlichkeit der Vergleichswaren auf Seiten der Widerspruchsmarke "Magen-Darm-Therapeutika" zugrunde zu legen ohne Festlegung auf einen bestimmten Wirkstoff, eine bestimmte Darreichungsform oder eine bestehende Rezeptpflicht (vgl. BPatG GRUR 2004, 954, 955 f. -CYNARETTEN/Circanetten; GRUR 2001, 513, 515 -CEFABRAUSE/CEFASEL; Ströbele/Hacker MarkenG, 8. Aufl. § 26 Rdn. 141 ff. m. w. N.). Eine weitergehende Benutzung hat die Widersprechende nicht geltend gemacht.

2.

Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist der Senat bei seiner Entscheidung von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgegangen.

3.

Ausgehend von den als benutzt anzusehenden Waren "Magen-Darm-Therapeutika" der Widerspruchsmarke besteht enge Ähnlichkeit im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu den angegriffenen Waren "Nahrungsergänzungsmittel, nämlich diätetische Lebensmittel bei Diabetes Melitus" der angegriffenen Marke. So besteht unter Berücksichtigung der unter A 2) genannten Gesichtspunkte Warenähnlichkeit, da die Vergleichsmarken nebeneinander auf sich ergänzenden Produkten verwendet werden können. Menschen mit Diabetes haben häufiger Magen-Darm-Probleme als Gesunde, was auf eine sog. "autonome Neuropathie" zurückzuführen ist, eine Störung des Nervensystems, verursacht durch Diabetes. Bei diesen Störungen handelt es sich um z. B. um Beweglichkeitsstörungen der Speiseröhre, die Schluckstörungen und Sodbrennen verursachen können oder Übelkeit und Verdauungsprobleme (vgl. Deutsche Diabetesgesellschaft -Diabetes kann Ursache für Magen-Darm-Beschwerden sein unter idwonline.de). Die Nahrungsergänzungsmittel bei Diabetes mellitus können daher zusammen mit einem Magen-Darm-Therapeutikum oder zur Behandlung von Magen-Darm-Störungen eingesetzt werden.

Da zu Magen-Darm-Therapeutika auch einfache, pflanzliche Produkte zählen, die rezeptfrei erhältlich sind und sich für eine Selbstmedikation eignen, sind allgemeine Verkehrskreise jedenfalls in erheblichem Umfang zu berücksichtigen.

4. Die demnach geltenden hohen Anforderungen an den Markenabstand werden von der angegriffenen Marke nicht mehr eingehalten.

Soweit Fachleute allein wie Ärzte, Apotheker und deren Hilfspersonal mit den Marken in Berührung kommen, können Verwechslungen zwar eher ausgeschlossen sein, da dieser Personenkreis im Hinblick auf die verschiedenen Arzneiund Heilmittel besondere Fachkenntnisse hat, die ein Auseinanderhalten der Kennzeichnungen eher erleichtern können.

Der Senat hat aber erhebliche Zweifel, dass bei der gegebenen Ausgangslage auch dem Durchschnittsverbraucher trotz der unterstellten größeren Aufmerksamkeit ein sicheres Auseinanderhalten der Markenwörter möglich ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die Verwechslungsgefahr grundsätzlich nach dem Gesamteindruck zu beurteilen ist, zu dem in erster Linie die Übereinstimmungen beitragen (vgl. BGH GRUR 2004, 783 -NEURO-FIBRAFLEX/NEURO-VIBOLEX).

Unter diesen Voraussetzungen kommt die angegriffene Marke angesichts der bestehenden klanglichen Übereinstimmungen der Widerspruchsmarke zu nahe.

So stimmen die Marken bei gleicher Silbenzahl sowie gleichem Sprechund Betonungsrhythmus in den Wortanfängen "Zu-", der Vokalfolge "-ua" und dem Mittelkonsonanten "c" überein; die Buchstaben der angegriffenen Marke sind sämtlich in der Widerspruchsmarke enthalten. Die Unterschiede in dem am Schluss der Anfangssilbe in der Widerspruchsmarke enthaltenen Konsonanten "-r-", der zudem an anderer Stelle in der angegriffenen Marke vorkommt und der Unterschied im Schlusskonsonanten "-r" statt "-l" fallen demgegenüber bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit weniger ins Gewicht. Die Abweichung in der weniger beachteten Wortmitte und am unauffälligen Wortende reicht daher nach Ansicht des Senats nicht mehr aus, um gegenüber den weitgehenden Übereinstimmungen eine ausreichende Unterscheidung im klanglichen Gesamteindruck zu gewährleisten und Verwechslungen mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist nach alledem begründet und der angefochtene Beschluss aufzuheben.

5. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall auch insoweit keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Dr. Vogel von Falckenstein Viereck Hartlieb Cl

BPatG:
Beschluss v. 22.01.2009
Az: 30 W (pat) 10/08