Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 27. Januar 2004
Aktenzeichen: I-19 W 2/01 AktE

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 27.01.2004, Az.: I-19 W 2/01 AktE)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der VI. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 22. Oktober 2001 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens zweiter Instanz einschließlich der außergerichtlichen Auslagen der Antragstellerin und des Vertreters der außenstehenden Aktionäre werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin war Aktionärin der V. E. AG. Am 09.02.1999 beschloss die V. E. AG in ihrer Hauptversammlung die Verschmelzung auf die G. E. eG, die in G.-V. E. eG umfirmierte. Die Eintragung der Verschmelzung in das Genossenschaftsregister wurde am 12. Mai 1999 im Bundesanzeiger bekannt gemacht.

Die V. E. AG verfügte zur Zeit der Verschmelzung über ein Grundkapital in Höhe von 8.167.300 DM, das auf 163.346 Namensaktien im Nennbetrag von je 50 DM aufgeteilt war. Die Namensaktien waren vinkuliert und nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates übertragbar.

Der Verschmelzung war im Sommer 1998 eine im Auftrag des Bundesaufsichtsamtes für des Kreditwesen durchgeführte Prüfung des Geschäftsbetriebs der V. E. AG gemäß § 44 Abs. 1 KWG vorausgegangen. Die beauftragte Prüfungsgesellschaft hatte festgestellt, dass nach dem Zwischenstand der Prüfung der Bestand der V. gefährdet war. Das Bundesaufsichtsamt kündigte daraufhin an, kurzfristige Maßnahmen gemäß §§ 46 a, 46 b KWG einzuleiten und ordnete mit Schreiben vom 30. Juli 1998 ein Kreditverbot gemäß § 46 Abs. 1 KWG sowie die Bestellung einer Aufsichtsperson an.

Durch diese vom Bundesaufsichtsamt erwogenen Maßnahmen drohte der V. die völlige Einstellung des Geschäftsbetriebes. Das Bundesaufsichtsamt erklärte sich jedoch bereit, von den erwogenen Maßnahmen abzusehen, wenn eine unbedingte und unbefristete Garantieerklärung in bilanzwirksamer Form abgegeben werde.

Der Bundesverband der deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) gab solche Garantieerklärungen über insgesamt 60 Mio. DM ab, um das schon seit längerer Zeit verfolgte Ziel der Fusion beider Institute nicht zu gefährden. Diese Zusagen und die dafür vorgesehenen Deckungsmittel waren Bestandteil eines Konzepts zur Fortführung der Geschäfte sowie der Kundenbeziehungen in einer organisatorisch und wirtschaftlich auf die Verhältnisse der Bank und die regionale genossenschaftliche Bankenstruktur abgestimmten Fassung.

Im Vorfeld der Verschmelzung erstatteten die C. D. R. und die W. GmbH im Auftrag des Vorstandes der V. E. AG ein Gutachten über den Wert der V. Aktien. In dem Gutachten vom 06.11.1998 kommen die Wirtschaftsprüfer zu dem Ergebnis, dass der Wert einer Aktie im Nennwert von 50 DM = 0,00 DM sei.

Zum Verschmelzungsprüfer wurde die K. bestimmt. In ihrem Bericht vom 10.11.1998 stellte sie fest, dass die Ausführungen in dem Gutachten vom 06.11.1998 zutreffend seien und der Wert der V. Aktie 0,00 DM betrage.

Gleichwohl wurde den Aktionären der V. AG gemäß § 3 des Verschmelzungsvertrages nachfolgende Abfindung/Entschädigung für ihre Aktien gewährt:

"(1) Die Aktionäre der V. E. AG können Mitglieder der übernehmenden Genossenschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge werden.

(2) Für jeden Aktionär, der im Rahmen der Umwandlung Mitglied der übernehmenden Genossenschaft wird, gilt:

a) Die übernehmende Genossenschaft gewährt jedem Aktionär der V. E. AG mindestens einen Geschäftsanteil in Höhe von DM 500. Je Aktie vergütet die Genossenschaft dem Aktionär den Verkehrswert, mindestens jedoch DM 50 je Aktie. Ist danach die Summe der Werte der Aktien eines Aktionärs niedriger als DM 500, so gilt die Summe der Werte als (teileingezahltes) Geschäftsguthaben.

...

e) Jeder Aktionär erhält einen bedingten Zahlungsanspruch, dE. Höhe durch eine Besserungsabrede zwischen der übernehmenden Bank und dem B. e.V., B., bestimmt wird und die die Sicherungseinrichtung gewährleistet. Die Besserung ist davon abhängig, ob innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Verschmelzung im Register der übernehmenden Genossenschaft die im Rahmen der Sanierung der V. E. AG vom B. e.V., B., übernommenen und noch zu übernehmenden Garantien und geleisteten Zahlungen auf diese Garantien nicht benötigt werden. Jeder Aktionär nimmt an der Besserung nach Maßgabe des in der Besserungsabrede vereinbarten Aufteilungsschlüssels teil. Der Zahlungsanspruch wird fällig sechs Monate nach Ablauf des Fünfjahreszeitraums.

(3) Für jeden Aktionär, der im Rahmen der Umwandlung nicht Mitglied der übernehmenden Genossenschaft werden will, gilt: Die

übernehmende Genossenschaft bietet ihm eine Barabfindung in Höhe des Verkehrswertes, mindestens jedoch DM 50,00 pro Aktie an.

(4) Verkehrswert im Sinne dieser Vorschrift ist der durch das Prüfungsgutachten, das im Rahmen der Umwandlung erstellt wird (§ 81 UmwG), festgestellte Wert einer Aktie der V. E. AG."

Die Antragstellerin hält das Angebot für unzureichend und hat das Landgericht Dortmund um die Festsetzung eines angemessen Ausgleichs durch bare Zuzahlung sowie einer angemessen Abfindung nachgesucht. Sie hat Einwände gegen das Gutachten vom 06.11.1998 und gegen den Verschmelzungsprüfungsbericht erhoben und bemängelt, dass ihr eine Stellungnahme zu diesem Gutachten nicht möglich sei, bevor ihr nicht die seit der Verschmelzung erstellten Jahresabschlüsse der Antragsgegnerin vorgelegt würden. Sie hat deswegen ausdrücklich beantragt,

der Antragsgegnerin nach § 12 FGG aufzugeben, die seit der Verschmelzung erstellten Jahresabschlüsse im Volltext vorzulegen.

Ferner hat sie gerügt, dass die Gutachter keine Bewertung der Antragsgegnerin vorgenommen hätten. Insoweit könne eine Verschmelzungsrelation nicht vorgenommen werden. Sie hat deshalb beantragt,

der Antragsgegnerin ebenfalls aufzugeben, auch bezüglich dieses Bewertungsobjektes Bewertungsunterlagen verfügbar zu machen.

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre hat geltend gemacht, möglicherweise seien Regressansprüche gegen den Vorstand und den Aufsichtsrat begründet, die hätten bilanziert und in den Unternehmenswert eingerechnet werden müssen. In diesem Zusammenhang hat er darauf hingewiesen, dass die Verschmelzungs-Hauptversammlung seinerzeit Anlass gehabt habe, einen Sonderprüfer gemäß § 142 Abs. 1 AktG zu bestellen; die Sonderprüfung habe jedoch - unstreitig - nach der Verschmelzung nie stattgefunden. Auffallend sei auch, dass die V. E. AG selbst zum 30. 06.1998 die in ihrem Bestand befindlichen eigenen Aktien mit einem Betrag von 330,00 DM pro Aktie bewertet, die Aktien dann aber auf einen Erinnerungsbuchwert von 1,00 DM abgeschrieben habe.

Die Antragsgegnerin hat die Herausgabe der von der Antragstellerin geforderten Unterlagen verweigert und das den Aktionären der V. E. AG gewährte Abfindungsangebot als angemessen verteidigt.

Das Landgericht hat die Anträge der Antragstellerin als unbegründet zurückgewiesen und ihr in Abweichung von § 312 Abs. 4 UmwG die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens auferlegt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Schriftsätze der Antragstellerin ließen erkennen, dass sie sich nicht ernsthaft mit dem Bewertungsgutachten auseinandergesetzt habe und es ihr allein darum gehe, im gerichtlichen Verfahren eine kostenlose Überprüfung der Bewertungsgutachten zu erreichen.

Gegen den Beschluss des Landgerichts vom 22.10.2001 hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde erhoben. Sie wiederholt und ergänzt ihre Einwände gegen die im Vorfeld der Verschmelzung eingeholten Gutachten. Insbesondere das Gutachten sei aus den von ihr im einzelnen aufgeführten Gründen unplausibel, untauglich und durch ein gerichtliches Gutachten zu ersetzen. Das gewährte Umtauschverhältnis müsse auch deshalb durch eine Barzuzahlung aufgestockt werden, weil die Entschädigung in Form eines Genossenschaftsgeschäftsanteils nicht der Beteiligung an einer Aktiengesellschaft gleichwertig sei. Auch die Kostenentscheidung des Landgerichts sei falsch. Angesichts der von ihr, der Antragstellerin, vorgetragenen Ungereimtheiten sei es unbillig, ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Dortmund vom 22.10.2001 für die durch Verschmelzung ausgeschiedenen Aktionäre der ehemaligen V. E. AG einen Ausgleich durch bare Zuzahlung festzusetzen,

2. diese Zuzahlung gemäß § 15 Abs. 2 UmwG zu verzinsen,

3. und die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge - einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin - der Antragsgegnerin aufzuerlegen.

Der Vertreter der außenstehenden Aktionäre weist darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in seinem Beschluss vom 12.03.2001 (BGHZ 147, 108 ff.) die Abfindung der Aktionäre unter Berücksichtigung des an der Börse gebildeten Verkehrswertes der Aktie zu erfolgen habe. Insoweit regt er die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens an, in dem zu der Frage Stellung genommen werden solle, ob der Unternehmenswert der V. E. AG höher als der Börsenwert und höher als die geleistete Abfindung sei.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und hält die gewährte Entschädigung für mehr als angemessen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 309 Abs. 1 UmwG zulässig; insbesondere ist sie gemäß § 307 Abs. 1 UmwG i.V.m. § 22 Abs. 1 FGG fristgerecht erhoben worden.

In der Sache bleibt die sofortige Beschwerde jedoch ohne Erfolg.

Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch aus § 15 Abs. 1 UmwG auf einen weiteren Ausgleich durch eine bare Zuzahlung. Denn das den Aktionären in § 3 des Verschmelzungsvertrages zugebilligte Umtauschverhältnis bzw. die Abfindung für ihre Aktien an der V. E. AG ist angemessen.

1. Bewertungsmethoden

Grundlage für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses bzw. der Abfindung ist das gemeinsame Gutachten vom 06.11.1998, das durch die Verschmelzungsprüferin, , geprüft worden ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung und der herrschenden Literatur (vgl. BGH WM 2001, 2080, 2082; BGH WM 1992, 264, 268; Senat AG 2002, 398, 399; Bilda in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305, Rdnr. 64; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 305, Rdnr. 19) haben die Gutachter den Unternehmenswert der V. E. AG nach der sogenannten Ertragswertmethode ermittelt. Methodisch sind sie dabei den "Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen" entsprechend der Stellungnahme des Hauptfachausschusses des Instituts der Wirtschaftsprüfer (HFA 2/1983) gefolgt (vgl. S. 15 des Gutachtens), die zwischenzeitlich durch die fast inhaltsgleichen IDW Standards (S1) abgelöst worden sind.

Der Bestimmung des Umtauschverhältnisses nach der Ertragswertmethode stehen die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 27.04.1999 (BverfGE 100, 289 ff.) und des Bundesgerichtshofes vom 21.03.2001 (BGHZ 147, 108 ff.) nicht entgegen. Danach sind zwar die außenstehenden Aktionäre grundsätzlich unter Berücksichtigung des an der Börse gebildeten Verkehrswertes der Aktie abzufinden, wobei dieser Börsenwert die Untergrenze der Abfindung markiert. Nicht ausgeschlossen ist es indes, dem außenstehenden Aktionär den Betrag des quotal auf die Aktie bezogenen Ertragswertes des Unternehmens zuzubilligen, falls dieser höher ist als der Börsenwert.

Im vorliegenden Fall kommt die zitierte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes jedoch nicht zum Tragen, weil die Aktien der V. E. AG - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - nicht an der Börse notiert waren. Insoweit konnte sich für die V.aktien kein an Marktinteressen orientierter Verkehrswert der Aktien herausbilden. Vielmehr fand lediglich ein hauseigener Handel mit V.aktien statt, der zudem vom Vorstand bereits im März 1998, also fast ein Jahr vor der Verschmelzung, nach den ersten Anzeichen einer finanziellen Krise eingestellt worden war. Aus diesem Grund sieht der Senat keine Veranlassung, entsprechend der Anregung des Vertreters der außenstehenden Aktionäre ein gerichtliches Bewertungsgutachten einzuholen, das auch zu der Frage des Börsenwertes der V. E. AG Stellung zu nehmen hätte.

2. Einwände gegen die Gutachten

Auch die von der Antragstellerin erhobenen Rügen gegen die im Vorfeld der Verschmelzung erstatteten Gutachten, insbesondere gegen das gemeinsame Ertragswertgutachten vom 06.11.1998, sind unbegründet. Sie rechtfertigen nicht - wie von der Antragstellerin und dem gemeinsamen Vertreter der außenstehenden Aktionäre intendiert - eine vollständig neue Unternehmensbewertung durch einen gerichtlich beauftragten Sachverständigen.

Im Einzelnen:

a) Gutachten vom 11.11.1998

Die Antragstellerin bemängelt, dass das Gutachten nicht eine einzige Zahl enthalte und insoweit für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses untauglich sei (Bl. 213 d.A.). Dies liege sicherlich daran - so mutmaßt die Antragstellerin - dass das Gutachten - wie die Antragsgegnerin einräume - am 20. Oktober 1998 erstellt worden sei, also zu einem Zeitpunkt, als das Bewertungsgutachten vom 06.11.1998 noch nicht vorgelegen habe (Bl. 251 und 252 d.A.).

Diese Rüge der Antragstellerin ist unberechtigt. Das Gutachten zielte nicht darauf ab, die Verschmelzungswertrelation oder Abfindung der Aktionäre der V. E. AG zu bestimmen. Vielmehr war Aufgabe dieses Gutachtens, entsprechend der Vorgabe des § 81 Abs. 1 UmwG zu prüfen, ob die in Aussicht genommene Verschmelzung mit den Belangen der Genossen und Gläubiger der Genossenschaftsbank E. eG vereinbar war. Dies hat das Gutachten vom 11.11.1998 (vgl. Seite 84 ff. der blauen Broschüre) auf der Grundlage des Verschmelzungsberichtes vom 09.11.1998, der das Bewertungsgutachten vom 06.11.1998 wiedergab, bejaht. Denn - so heißt es in dem Gutachten - durch die vom BVR übernommenen Garantien waren die erkannten sowie etwaige bislang noch nicht erkannte Risiken aus dem von der V. E. AG zu übernehmenden Vermögen gedeckt. Unzutreffend ist die Behauptung der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe auf Seite 10, Ziffer 3. ihrer Schrift vom 24.03.2003 eingeräumt, das Gutachten stamme vom 20.10.1998. Aus dem Gutachten selbst ist ersichtlich, dass es vom 11.11.1998 datiert. Zu diesem Zeitpunkt lag auch der Verschmelzungsprüfungsbericht vom 09.11.1998 mit dem Bewertungsgutachten vom 06.11.1998 vor, auf den eingangs des Gutachtens ausdrücklich Bezug genommen wird. Insoweit geht auch der Einwand der Antragstellerin ins Leere, der Westfälische Genossenschaftsverband habe seine gutachterliche Stellungnahme ohne Kenntnis der wirtschaftlichen Grundlagen abgegeben.

b) Gutachten vom 06.11.1998

(1) Deckblatt

Zu Unrecht meint die Antragstellerin, das Gutachten vom 06.11.1998 sei schon deshalb nicht für die Bestimmung des Umtauschverhältnisses tauglich, weil es sich ausweislich des Deckblattes um die durchgeführte Prüfung des Zwischenabschlusses zum 30.06.1998 handele. Zwar ist richtig, dass auch das dem Gericht vorliegende Gutachtenexemplar ein solches Deckblatt trägt. Aus dem Inhalt des Gutachtens, insbesondere Kapitel "A. Bewertungsauftrag und Auftragsdurchführung" ist jedoch ohne Zweifel erkennbar, dass es um die Bestimmung des Unternehmenswertes der V. E. AG aus Anlass der Verschmelzung auf die Genossenschaftsbank E. eG geht.

(2) Bewertungsstichtag

Das Gutachten vom 06.11.1998 nennt entgegen der Annahme der Antragstellerin auch den Bewertungsstichtag, zu dem die Unternehmensbewertung der V. E. AG vorgenommen worden ist. Auf Seite 18/19 des Gutachtens wird ausgeführt, dass als technischer Bewertungsstichtag der 31.12.1998 zugrunde gelegt wurde. Dieser Stichtag für die Unternehmensbewertung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 88 Abs. 1 UmwG ist bei der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft auf eine Genossenschaft jedem Anteilsinhaber dieser Gesellschaft als Geschäftsguthaben bei der übernehmenden Genossenschaft der Wert der Aktien gutzuschreiben, mit denen er an der übertragenden Gesellschaft beteiligt war. Für die Feststellung des Wertes dieser Beteiligung ist gemäß § 88 Abs. 1 Satz 2 UmwG die Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft maßgebend. Dies bedeutet allerdings nicht, dass es - worauf der Wortlaut des Gesetzes hindeuten könnte - im Sinne einer Buchwertklausel auf den anteiligen Betrag des in der Schlussbilanz ausgewiesenen Eigenkapitals ankäme. Vielmehr wird § 88 Abs. 1 Satz 2 UmwG einhellig dahin verstanden, dass die Schlussbilanz für die Wertermittlung lediglich den Stichtag festlegt (vgl. Semler/Stengel, UmwG, 2003, § 88, Rdnr. 9 m.w.N.). Als Schlussbilanz gilt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG eine Bilanz, die auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Da die Eintragung der Verschmelzung im vorliegenden Fall im Mai 1999 im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden ist, ist eine Bewertung der Anteile der Aktionäre der V. E. AG zum 31.12.1998 gesetzeskonform (vgl. zum Bewertungsstichtag bei Verschmelzung: Lutter, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl., § 5, Rdnr. 21).

(3) Berücksichtigung der Garantien durch den BVR bzw. Mittelzufuhr durch den BVR

Die Antragstellerin bemängelt, das Gutachten vom 06.11.1998 sei fehlerhaft, weil es die in Höhe von 60 Mio. DM gewährten Garantien bei der Wertermittlung nicht berücksichtigt habe (Bl. 213 d.A.). Wenn das Gutachten - wie geschehen - ein dauerhaftes Verlustszenario zeichne, gehe es von einer Fortführung der V. E. AG aus. Insoweit müsse der Gutachter richtigerweise die erforderliche Eigenkapitalzufuhr (60 Mio. DM BVR-Garantie + das nach dem KWG erforderliche Mindestkapital) unterstellen und dann die Planungsergebnisse ermitteln. Die erforderliche Mittelzufuhr unterstellt, ergebe sich - so meint die Antragstellerin (Bl. 214 d.A.) - ein positiver Ertragswert.

Diese Einwände der Antragstellerin sind unberechtigt. Zutreffend haben die Gutachter die vom BVR gewährten Garantien bei der Bewertung der V. E. AG unberücksichtigt gelassen, weil diese Garantiezusage allein im Hinblick auf die anstehende Fusion mit der Genossenschaftsbank E. eG abgegeben wurde. Denn bei der Unternehmensbewertung ist von der Fiktion der fortbestehenden Unabhängigkeit der V. E. AG, vom sogenannten standalone-Prinzip, auszugehen (vgl. Bilda in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305, Rdnr. 82), und ohne die anstehende Fusion hätte der BVR diese Garantien nicht zugesagt. Eine rechtlichte Verpflichtung, das Eigenkapital der V. E. AG bis zu der nach bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten notwendigen Höhe aufzufüllen, bestand - worauf die Antragsgegnerin zutreffend hinweist (vgl. Bl. 231 d.A.) - für den BVR nicht. Denn die V. E. AG gehörte als Aktiengesellschaft den Sicherungseinrichtungen des privaten Bankgewerbes, nicht jedoch - wie die Genossenschaftsbank E. eG - der Sicherungseinrichtung des BVR an (vgl. Seite 15 und 17 der blauen Broschüre).

Hinzu kommt folgendes: Wollte man die Garantien des BVR auch in die Bewertung der Geschäftsanteile der Aktionäre der V. E. AG einfließen lassen, so fänden diese letztlich zweimal Berücksichtigung. Denn durch die zwischen der Genossenschaftsbank und dem BVR geschlossene Besserungsabrede haben die Aktionäre der V. E. AG entsprechend ihrer Anteile einen bedingten Zahlungsanspruch abhängig davon erworben, ob bzw. inwieweit innerhalb von fünf Jahren nach Eintragung der Verschmelzung in das Register der übernehmenden Genossenschaft die im Rahmen der Sanierung der V. vom BVR übernommenen Garantien nicht in Anspruch genommen worden sind. So führt auch der Verschmelzungsprüfungsbericht der KPMG aus, dass die materiellen Auswirkungen der vom BVR gewährten Garantien sachgerecht berücksichtigt worden seien.

Selbst wenn man jedoch entsprechend der Anregung der Antragstellerin die 60 Mio. DM in die Wertermittlung der V. E. AG miteinbezöge, ergäbe sich kein positiver Ertragswert des Unternehmens. Dies hat bereits das Landgericht auf Seite 11 der angefochtenen Entscheidung unter Hinweis auf Seite 33 des Bewertungsgutachtens zutreffend erkannt. Dort ist ausgeführt, dass sich bei Ansatz der in 1998 zugesagten Garantien das negative Ergebnis der V. E. AG für 1998 lediglich von 69,4 Mio. auf 9,4 Mio. verringerte. Ein positiver Ertrag ist demnach auch bei Berücksichtigung der Garantien des BVR nicht darstellbar.

(4) Negative Ergebnisse im Planungszeitraum/Bewertung der Verbundvorteile

Soweit die Antragstellerin die "innere Logik" des Bewertungsgutachtens vom 06.11.1998 in Frage stellt, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen. Die Antragstellerin meint, wenn es sich bei der übertragenden Gesellschaft um ein auf Dauer nur Verluste produzierendes Unternehmen handelte, wäre die Fusion zum Schaden der Genossen der Genossenschaftsbank E. eG angelegt gewesen. Hieraus folge umgekehrt, dass dem Unternehmenssubstrat der V. E. AG ein ertragserhöhender Effekt innewohnen müsse, der von einem Gutachten zu ermitteln sei. Letztlich gehe auch der Verschmelzungsvertrag von einem positiven Verkehrswert der Beteiligung an der V. E. AG aus, denn in § 3 Ziffer a) heiße es, dem Aktionär werde der "Verkehrswert" der Aktie bei Umwandlung in Geschäftsguthaben vergütet (Bl. 213/214 d.A.).

Diese Einwendungen der Antragstellerin sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit des Bewertungsgutachtens vom 06.11.1998 zu begründen. Ebenso wenig sieht der Senat Anlass, die von der Antragstellerin lediglich auf Vermutungen gegründete positive Ertragskraft der V. E. AG einer weiteren sachverständigen Bewertung unterziehen zu lassen.

Die Antragstellerin verkennt bei ihrer Argumentation, dass es für eine Gesellschaft wegen der damit verbundenen Synergieeffekte und Stärkung der Wettbewerbsposition durchaus Vorteile bringen kann, mit einem Verlustunternehmen zu fusionieren. Diese erwarteten Synergieeffekte sind sogar häufig das entscheidende Motiv für eine Verschmelzung. Solche Verbundvorteile oder Synergiepotenziale finden jedoch nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Literatur bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses aus Anlass einer Verschmelzung weder bei der übertragenden Gesellschaft noch bei der übernehmenden Gesellschaft Berücksichtigung (vgl. BGH ZIP 1998, 690, 691; OLG Stuttgart AG 2000, 428/429; Senat AG 2000, 323 f.; Bilda in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305, Rdnr. 82; Lutter, UmwG, 2. Aufl., § 5, Rdnr. 24 a; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl., Seite 159; Semler/Stengel, § 30 UmwG, Rdnr. 16). Vielmehr hat die Abfindung der außenstehenden Aktionäre auf sogenannter standalone-Basis, d.h. stichtagsbezogen nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten des unabhängigen nicht verschmolzenen Unternehmens zu erfolgen. Dies gilt schon deshalb, weil sich nach der Verschmelzung aus tatsächlichen Gründen nicht mehr wird mE. lassen, welche Erträge auf die Substanz der übertragenden Gesellschaft und welche auf die der übernehmenden Gesellschaft zurückzuführen sind. Eine Benachteiligung der außenstehenden Aktionäre ist hiermit nicht verbunden, weil sie an der Synergieeffekten durch ihre Beteiligung an dem aufnehmenden Unternehmen partizipieren.

Der Hinweis der Antragstellerin auf § 3 Abs. 2 a des Verschmelzungsvertrages führt zu keiner anderen Beurteilung. Dass dort von "Verkehrswert" der Aktien der V. E. AG die Rede ist, heißt nicht, dass die Vorstände beider Unternehmen von einem positiven Unternehmenswert der V. E. AG ausgingen. Zur Zeit der Abfassung des Verschmelzungsvertrages im Oktober 1998 lag das Bewertungsgutachten der C&L sowie der WEDIT vom 06.11.1998 noch nicht vor, so dass noch nicht feststand, ob ein über dem Nennwert der Aktien von 50 DM liegender Verkehrswert ermittelt werden würde. Im übrigen schließt die neutrale Formulierung "Verkehrswert" einen solchen, der mit 0 anzusetzen ist, nicht aus.

(5) Steigerung der Bilanzgewinne/Jahresüberschüsse der Antragsgegnerin, Provisions- und Zinsüberschüsse, Verwaltungsaufwendungen

Die Antragstellerin macht weiter geltend, der durchschnittliche Jahresüberschuss der Antragsgegnerin sei nach der Verschmelzung von 2,4 auf 2,7 Mio. DM gestiegen; der durchschnittliche Bilanzgewinn sogar von 1,7 auf 2,7 Mio. DM. Die V. E. AG habe daher einen positiven Ertragsbeitrag geleistet. Ihr Ertragswert sei folglich positiv, was sie, die Antragstellerin, durch sachverständigengutachten unter Beweis stelle (vgl. Bl. 215 d.A.). Gleiche "Verprobungen" nimmt die Antragstellerin hinsichtlich der Provisions- und Zinsüberschüsse sowie der Verwaltungsaufwendungen der Antragsgegnerin nach der Verschmelzung vor und fordert diese auf, ihre Jahresabschlüsse seit 1999 vorzulegen.

Auch diese Einwendungen sind nicht geeignet, die Richtigkeit des Bewertungsgutachtens vom 06.11.1998 in Zweifel zu ziehen. Das verbesserte Betriebsergebnis der Antragsgegnerin nach der Verschmelzung spiegelt den wirtschaftlichen Erfolg wieder, der mit den zusammengefassten Vermögensgegenständen der beiden Verschmelzungspartner erzielt werden konnte. Diese Synergieeffekte finden

- wie oben zu Ziffer (4) dargestellt - im Rahmen der Abfindung der außenstehenden Aktionäre keine Rolle. An dieser positiven Entwicklung nehmen sie ausschließlich im Rahmen ihrer Beteiligung an dem übernehmenden Unternehmen, hier also durch den erworbenen Geschäftsanteil an der Antragsgegnerin, teil. Für den Wert der V. E. AG zur Zeit der Verschmelzung kommt es nicht auf die weitere wirtschaftliche Entwicklung der Antragsgegnerin an. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht auf Seite 6/7 der angefochtenen Entscheidung daher auch den Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen, der Antragsgegnerin die Vorlage ihrer Jahresabschlüsse nach 1999 aufzugeben. Dem hat der Senat nichts hinzuzufügen.

(6) Refinanzierungskosten

Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin dagegen, dass die Gutachter bei der Ertragswertermittlung im Planungszeitraum Refinanzierungskosten in Ansatz gebracht haben (vgl. Seite 25 des Gutachtens). Das Bewertungsgutachten ist insoweit schlüssig und nachvollziehbar. Da die V. E. AG nach den Feststellungen der Sachverständigen im gesamten Planungszeitraum negative Ergebnisse erzielt hätte, musste für einen fiktiven Bilanzausgleich die Aufnahme von Krediten unterstellt werden, um den notwendigen Finanzbedarf der Bank zu decken. Insoweit ist es nicht zu beanstanden, dass die Gutachter als Refinanzierungskosten einen durchschnittlichen Aufnahmezinssatz von 5,5 % angesetzt haben, zumal die Antragstellerin gegen die Höhe dieses Zinssatzes als solchen keine Einwände erhebt.

(7) Übertragung notleidender Kreditengagements

Die Antragstellerin kritisiert, dass die Gutachter gemäß Seite 24 ihres Gutachtens die von der V. E. AG aufgestellten Planungsrechnungen um den geschätzten endgültigen Zinsausfall wegen notleidender Kundenforderungen korrigiert haben. Dabei sei unberücksichtigt geblieben, dass die Antragsgegnerin nach der Verschmelzung notleidende Kreditengagements .. übertragen habe. Diese Kreditvolumina hätten daher zur Herausreichung an solvente Kunden wieder zur Verfügung gestanden, so dass die Zinskorrektur unberechtigt gewesen sei. Dass die Übertragung der notleidenden Kredite .. formal erst nach der Verschmelzung erfolgt sei, sei - so die Antragstellerin - unbeachtlich, da die hierzu notwendigen Abreden schon vor der Fusion getroffen worden seien (vgl. Bl. 215, 253 d.A.).

Dieser Einwand der Antragstellerin gegen das Bewertungsgutachten ist unbegründet. Die Antragstellerin vermischt bei ihrer Kritik Aspekte des Stichtagsprinzips mit dem sogenannten standalone-Prinzip. Bei der Unternehmensbewertung müssen jedoch beide Aspekte beachtet werden. Zwar ist richtig, dass sich auch nach dem Bewertungsstichtag vollziehende Entwicklungen mit Einfluss auf die Ertragslage in die Unternehmensbewertung einzubeziehen sind, sofern ihre "Wurzeln" bereits in der Zeit vor dem Stichtag lagen (sogenannte Wurzeltheorie, vgl. BGH AG 1998, 286/287; Senat AG 2000, 323; Seetzen WM 1994, 45, 46; Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 305, Rdnr. 23; Bilda in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl., § 305, Rdnr. 69). Da die Unternehmensbewertung jedoch - wie oben schon zu Ziffer (3) hinsichtlich der Garantiezusagen des BVR ausgeführt - von der Fiktion der fortbestehenden Unabhängigkeit der Gesellschaft und somit von dem sogenannten standalone-Prinzip auszugehen hat, können nur solche schon vor dem Bewertungsstichtag in den Wurzeln angelegte Aspekte in die Unternehmensbewertung der V. E. AG einfließen, die sich auch bei Fortsetzung dieser Gesellschaft ohne die Verschmelzung realisiert hätten (vgl. Senat AG 2000, 323). Dies ist aber hinsichtlich der Übertragung der notleidenden Kredite auf die Bankaktiengesellschaft Hamm nicht der Fall. Bei der B. handelt es sich unstreitig um ein Institut des Bundesverbandes der Volks- und Raiffeisenbanken (BVR), das lediglich Kredite der dem BVR angehörenden Gesellschaften übernimmt. Die V. E. AG gehörte jedoch den Sicherungseinrichtungen des privaten Bankgewerbes an, so dass für die BAG ohne die Verschmelzung keine Veranlassung bestanden hätte, notleidende Kredite von der V. E. AG zur Abwicklung zu übernehmen.

Aus diesem Grund haben die Gutachter in nicht zu beanstandender Weise die Planungsrechnungen der V. E. AG um die geschätzten endgültigen Zinsausfälle aus notleidenden Krediten korrigiert (vgl. Seite 24 des Gutachtens). Diese haben sie aus einem Gesamtforderungsvolumen in Höhe von 133,2 Mio. DM auf der Grundlage der zum 30.06.1998 bereits vorgenommenen Einzelwertberichtigungen in Höhe von 78,9 Mio. DM und einem durchschnittlichen Zinssatz von 7,5 % ermittelt. Gegen diesen Berechnungsansatz hat die Antragstellerin im übrigen Einwände nicht erhoben.

(8) Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals

Die Antragstellerin macht weiter geltend, dass ausweislich der Zwischenbilanz der V. E. AG zum 31.07.1998 in Höhe von ca. 43 Mio. DM Genussrechtskapital aufgefüllt worden sei. Diese Kapitalzufuhr mache einen Betrag von 263,23 DM pro Aktie aus (vgl. Bl. 215, 253 d.A.).

Offenbar meint die Antragstellerin mit diesen Ausführungen, die Abfindung pro Aktie müsse mindestens in der Höhe des genannten Betrages liegen. Dieser Einwand ist unbegründet. Zum einen ist die Zwischenbilanz zum 31.07.1998 für die Unternehmensbewertung der V. E. AG aus Anlass der Verschmelzung, die in der Hauptversammlung vom 09.02.1999 beschlossen wurde, ohne Belang.

Zum anderen handelte es sich bei der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals - wie die Antragsgegnerin unwidersprochen geltend gemacht hat (vgl. Bl. 234, 264 d.A.) - nicht um eine Eigenkapitalzufuhr, die zu einem positiven Bilanzergebnis geführt hätte, sondern lediglich um eine bilanztechnische Umbuchung.

(9) Berücksichtigung der Beteiligungsgesellschaften

Die Antragstellerin rügt, in dem gemeinsamen Gutachten vom 06.11.1998 seien die Tochtergesellschaften der V. E. AG nicht richtig berücksichtigt worden. Hierbei handele es sich überwiegend um Immobiliengesellschaften. Da die V. E. AG das Bankgeschäft und nicht das Immobiliengeschäft betrieben habe, seien diese Beteiligungen als nicht betriebsnotwendiges Vermögen zumindest mit ihren Buch- bzw. Eigenkapitalwerten in den Unternehmenswert der V. E. AG einzubeziehen. Die vom Eigenkapitalwert her überschuldeten juristischen Personen könnten dagegen bei der Berechnung außer Betracht bleiben, weil diese gegebenenfalls insolvenzfällig zu stellen seien (vgl. Bl. 215, 253 d.A.).

Auch dieser Einwand ist unbegründet. In dem Gutachten ist im einzelnen auf Seiten 9 bis 11 sowie auf Seite 22/23 ausgeführt, über welche Beteiligungen die V. E. AG verfügte und inwieweit diese Beteiligungsgesellschaften in die Unternehmensbewertung eingeflossen sind. Bewertungsfehler sind dabei nicht festzustellen. Die Gutachter haben nur die .. Bankensoftware, die erst im Laufe des Jahres 1997 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hatte, als nicht betriebsnotwendiges Vermögen mit dem anteilig auf die V. entfallenden Eigenkapital zum 31.12.1997, das sind 50 % von 540.000 DM = 270.000 DM, bei der Wertableitung berücksichtigt (vgl. S. 22 des Gutachtens). Weiteres nicht betriebsnotwendiges Vermögen war - wie auch der Verschmelzungsprüfungsbericht .. bestätigt (vgl. S. 70 der blauen Broschüre) - nicht in Ansatz zu bringen. Insbesondere bei der G. AG, handelt es sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin um betriebsnotwendiges Vermögen.

Nicht betriebsnotwendiges oder auch betriebsneutrales Vermögen ist das Vermögen, das nicht dem eigentlichen Unternehmenszweck dient und durch den Wegfall sich der Ertragswert nicht verändern würde. Das betriebsneutrale Vermögen ist gesondert dem Ertragswert des Unternehmens hinzuzurechnen, so dass die Summe aus Ertragswert und betriebsneutralem Wert den Unternehmenswert bildet (vgl. Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 3. Aufl., S. 30).

Bei der G., die sich mit der Verwaltung und Verwertung von unbebauten und bebauten Grundstücken befasst, handelt es sich um betriebsnotwendiges Vermögen. Das Grundstücksgeschäft steht in engem Zusammenhang mit den Kerngeschäften des Bankgewerbes, das durch Gewährung von Krediten - u.a. im Zuge von Grundstücksveräußerungen - auf die Erzielung von Zinsüberschüssen abzielt. Insoweit diente diese Beteiligung der V. dem eigentlichen Unternehmenszweck. Hinzu kommt, dass die G. im Jahre 1995 von der V. E. AG deren Grundbesitz - u.a. das Bankgebäude in E. - erworben und an die Bank vermietet hat. Mit dem Ertrag aus dieser Realisierung der stillen Reserven im Grundvermögen hat die V. E. AG in 1995 einen Jahresüberschuss erzielen und somit den Fehlbetrag aus dem Jahre 1994 ausgleichen können (vgl. S. 10/11 des Gutachtens).

Zutreffend haben die Gutachter daher die G. im Rahmen der Ertragswertberechnung der V. berücksichtigt. Wie sie dabei vorgegangen sind, haben sie auf Seite 22/23 des Gutachtens nachvollziehbar erläutert. Einwendungen hiergegen hat die Antragstellerin nicht erhoben.

Selbst wenn man - wie die Antragstellerin vorschlägt - die weiteren auf Seite 10 und 11 des Gutachtens aufgeführten Beteiligungsgesellschaften - soweit diese positive Eigenkapitalwerte aufweisen - mit diesen Werten berücksichtigte, ergäbe sich für die Aktionäre der V. E. AG kein besseres Umtauschverhältnis bzw. keine höhere Abfindung als die mit 50 DM pro Aktie bereits zugebilligte. Dies verdeutlicht nachfolgende Übersicht:

G. mbH 344.000,00 DM

G. mbH 78.000,00 DM

P. mbH

(75 % von 761.000 DM) 570.750,00 DM

W. mbH

(50 % von 61.000 DM) 30.500,00 DM

gesamt: 1.023.250,00 DM

Dividiert man diesen Gesamtbetrag durch die Anzahl der Aktien der V., d.h. durch 163.346, so ergibt sich ein Anteil pro Aktie in Höhe von 6,26 DM. Da der Ertragswert der V. nach dem vorliegenden Gutachten mit 0 anzusetzen ist, die Aktionäre für ihre Aktien aber laut Verschmelzungsvertrag schon im Nennbetrag ihrer Aktien zu 50 DM abgefunden bzw. entschädigt werden, rechtfertigte auch die Berücksichtigung der weiteren Beteiligungen jedenfalls kein besseres Umtauschverhältnis oder eine bessere Abfindung.

(10) Berücksichtigung von Schadensersatzansprüchen

Mit zutreffenden Erwägungen hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung (vgl. S. 13/14) auch die Berücksichtigung von Schadensersatzforderungen gegen ehemalige Vorstandsmitglieder der V. E. AG im Rahmen der Unternehmensbewertung verneint. Ob das Geltendmachen von Schadensersatzansprüchen im Spruchstellenverfahren überhaupt zulässig ist, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Das Oberlandesgericht Stuttgart (AG 2000, 428, 430) ist dem mit dem Argument entgegen getreten, bei der Prüfung von Schadensersatzforderungen im Spruchstellenverfahren, die nicht bereits anderweitig rechtskräftig festgestellt worden seien, werde das Amtsermittlungsverfahren mit einem zivilprozessualen Streitverfahren vermengt, was zu einer Aufweichung der Regeln über die Darlegungs- und Beweislast führe. Demgegenüber hat der Senat in der Vergangenheit (Beschluss vom 16.10.1990 - 19 W 9/88 -, AG 1991, 106, 108) Forderungen der Gesellschaft in die Unternehmensbewertung einbezogen, solange sie sich mit hinreichender Sicherheit im Spruchstellenverfahren feststellen ließen und damit dem Vermögen der Gesellschaft zurechenbar seien.

Der Senat sieht sich hier jedoch ebenso wenig wie das Landgericht gehalten, allein aufgrund des im Spruchstellenverfahren nach § 12 FGG herrschenden Amtsermittlungsgrundsatzes durch Einrichtung einer Sonderprüfung alle etwa nur erdenklichen Schadensersatzforderungen der V. E. AG gegen ehemalige Vorstandsmitglieder oder - wie die Antragstellerin nun im Beschwerdeverfahren meint (vgl. Bl. 216/253 d.A.) - auch gegen Abschlussprüfer aufzuspüren. Der Amtsermittlungsgrundsatz enthebt die Beteiligten - jedenfalls im Antragsverfahren und im echten Streitverfahren, wozu das Spruchstellenverfahren zählt (vgl. Keidel/Kunze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar, 14. Aufl., § 12, Rdnr. 197) - nicht der Pflicht, durch eingehende Tatsachendarstellung an der Aufklärung des Sachverhaltes mitzuwirken. Es kann bei Vernachlässigung dieser Pflicht nicht erwartet werden, dass das Gericht allen nur denkbaren Möglichkeiten von Amts wegen nachgeht. Eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht obliegt dem Gericht im allgemeinen nur dann, wenn der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger Überlegung dazu Anlass geben (vgl. BGH MDR 1955, 347, 349; BayObLG NJW-RR 1997, 7, 8; OLG Köln, FamRZ 1991, 117/118; Keidel/Kunze/Winkler, a.a.O., § 12, Rdnr. 88). Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Antragstellerin in keiner Weise gerecht. Denn sie trägt nicht ansatzweise vor, gegen wen aufgrund welcher Pflichtverletzungen der V. E. AG etwaige Schadensersatzansprüche zustehen sollen. Erst nachdem die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 24.03.2003 dargelegt hat, dass sie im September 2002 vor dem Landgericht Düsseldorf gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Friebe Schadensersatzklage in Höhe von 5 Mio. DM eingereicht hat (vgl. Bl. 235 d.A.), macht sich die Antragstellerin diesen Vortrag in zulässiger Weise zu eigen (vgl. Bl. 253 d.A.).

Selbst wenn man ihn berücksichtigt, zudem die von der Antragsgegnerin aufgezeigten Bedenken sowohl gegen die Begründetheit der Schadensersatzforderung als auch gegen die Bonität des Schuldners Friebe zurückstellt und eine 5 Mio. DM-Forderung in die Bewertung der V. E. AG einbezieht, führt dies zu keinem positiven Ertragswert der Gesellschaft. Stellte man diese Forderung in den Jahresabschluss der V. E. AG für 1998 ein, verringerte sich das ermittelte negative Ergebnis von 69,4 Mio. DM lediglich auf 64,4 Mio. DM. Selbst unter Berücksichtigung der Garantien des BVR in Höhe von 60 Mio. DM, die - wie oben ausgeführt - zutreffend außer Betracht bleiben, verbliebe damit immer noch ein negativer Saldo.

(11) Risikoquote

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Gutachter bei ihren Zukunftsprognosen

- unter Berücksichtigung von Vergangenheitswerten - als Risikoquote 1 % auf das nicht wertberichtigte Kreditvolumen angesetzt haben (vgl. S. 22 des Gutachtens). Soweit die Antragstellerin gerügt hat (vgl. Bl. 216 d.A.), diese Risikoquote sei weit überzogen, weil sich aus den Geschäftsberichten der Antragsgegnerin für 1999 eine Risikoquote von nur 0,12 % errechne, hat die Antragsgegnerin indes in ihrer Erwiderung vom 24.03.2003 (Bl. 239 d.A.) zutreffend darauf verwiesen, dass sich bei korrekter Anwendung der Prozentrechnung bei ihr im Jahre 1999 eine Risikoquote nicht von 0,12 %, sondern von 1,2 % ergebe. Dies zeigt, dass die von den Gutachtern angesetzte Risikoquote von 1,0 % für die V. E. AG ebenfalls vertretbar ist.

(12) Ertragspotential des Kundenstammes

Die Antragstellerin rügt, dass das Ertragspotential des Kundenstammes der V. E. AG nicht in die Bewertung eingeflossen sei; mehrere Banken

- so z.B. die N. E. AG - seien an der Übernahme der Kundenbestände der V. E. AG interessiert gewesen (vgl. Bl. 213, 218, 250 d.A.).

Dieser Einwand ist nicht geeignet, die Richtigkeit des vorliegenden Bewertungsgutachtens in Zweifel zu ziehen. Bei der Ertragswertberechnung werden nicht einzelne Vermögensgegenstände - wie z.B. der Kundenstamm - isoliert betrachtet und bewertet; vielmehr bemisst sich der Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens nach den in Zukunft zu erwartenden Überschüssen, die durch Abzinsung mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarktes orientierten Zinsfuß auf den Bewertungsstichtag zum Ertragswert kapitalisiert werden. Sämtliche im Rahmen der Unternehmensbewertung für die V. E. AG prognostizierten Erträge (z.B. aus Zins- und Provisionsüberschüssen) spiegeln daher auch die Ertragskraft ihres Kundenstammes wieder. Da den prognostizierten Erträgen - wie die Zusammenfassung der Ergebnisse der Planungsperiode zeigt (vgl. S. 32 des Gutachtens) - aber auch Aufwendungen z.B. für Personal, Verwaltung und Abschreibungen, gegenüberstehen, die hier die Überschüsse überschreiten, lässt sich im Ergebnis kein positiver Ertragswert ermitteln.

Auch unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Liquidationswertes lässt sich ein etwaiger positiver Wert des Kundenstammes nicht isoliert fassen. Zwar ist anerkannt, dass der Liquidationswert eines Unternehmens in der Regel die unterste Grenze des Unternehmenswertes markiert, und zwar unabhängig davon, ob das Unternehmen tatsächlich liquidiert oder fortgeführt wird (vgl. Piltz, a.a.O., S. 31 f.). Der Liquidationswert wird aber ermittelt als Summe der Veräußerungspreise der Vermögensgegenstände des Unternehmens nach Abzug der Schulden. Zu letzteren gehören insbesondere die Passivposten, die erst durch die Liquidation entstehen, insbesondere Sozialplanverpflichtungen für gekündigte Mitarbeiter (vgl. Piltz, a.a.O., S. 33). Aus diesem Grund haben die Gutachter übereinstimmend festgestellt, dass auch ein positiver Liquidationswert der V. E. AG nicht darstellbar sei. Zudem hat das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung (vgl. S. 14) zutreffend darauf hingewiesen, dass gerade bei einer Liquidation des Unternehmens, d.h. bei Schließung der einzelnen in den Stadtteilen gelegenen Geschäftsstellen, der Wert des Kundenstammes nicht mehr nutzbar gemacht werden könne; eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung des Kundenstammes sei nur - wie hier geschehen - im Zuge der Übernahme durch ein anderes Unternehmen denkbar.

Dass - wie die Antragstellerin hervorhebt - neben der Antragsgegnerin auch die Nationalbank E. AG an einer Fusion mit der V. E. AG interessiert gewesen sei, mag darin begründet sein, dass auch dieses Kreditinstitut sich aus dem Zusammenschluss mit der V. wegen der damit verbundenen Synergieeffekte Vorteile versprochen hat. Solche Synergiepotenziale finden aber - wie oben eingehend erörtert - bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses keine Berücksichtigung.

(13) Berücksichtigung des Wertes der V.-Aktien

Der Hinweis der Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin die in ihrem eigenen Bestand befindlichen Aktien zum 30.06.1998 noch mit 330 DM pro Aktie bewertet und erst mit dem Bilanzstichtag auf 1 DM pro Aktie abgeschrieben hat, begründet - wie schon das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung überzeugend ausgeführt hat - keinen Zweifel an der Richtigkeit der Bewertungsgutachten. Die höhere Bewertung der Aktien war ganz offensichtlich unrealistisch, so dass als Folge des vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ausgesprochenen Kreditverbotes eine entsprechende Wertberichtigung vorzunehmen war.

Im übrigen wurde bereits oben zu Ziff. 1. dargelegt, dass im vorliegenden Fall die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofes zur Maßgeblichkeit des Börsenwertes keine Anwendung findet, weil die Aktien der V. E. AG nicht an der Börse notiert waren.

(14) Fehlendes Bewertungsgutachten zum Unternehmenswert der Antragsgegnerin

Erfolglos bleibt schließlich auch der Einwand der Antragstellerin, dass ohne eine Unternehmensbewertung der Antragsgegnerin die Überprüfung des Verschmelzungswertverhältnisses nicht möglich sei.

Diese Rüge ist schon aus Rechtsgründen unbegründet. Im Unterschied zur Verschmelzung von Kapitalgesellschaften untereinander muss hier der ermittelte Beteiligungswert bei der übertragenden Gesellschaft nicht in eine Relation zu dem anteiligen Unternehmenswert gesetzt werden, der bei der übernehmenden eingetragenen Genossenschaft auf ihre bisherigen Geschäftsguthaben entfällt (vgl. Scholderer in Semmler/Stengel, Umwandlungsgesetz, 2003, § 88, Rdnr. 11). Denn § 88 Abs. 1 Satz 1 UmwG ordnet insoweit lediglich an, dass die Beteiligungswerte, die bei der übertragenden Kapitalgesellschaft bestanden, als Geschäftsguthaben gutzuschreiben sind, ohne dass es auf die Höhe oder Wertrelation der von den Altmitgliedern bisher gehaltenen Geschäftsguthaben ankommt. Hier ist den Aktionären der V. E. AG im Verschmelzungsvertrag, obwohl ihre Beteiligung gleich 0 zu bewerten war, sogar für jede Aktie ein Geschäftsguthaben an der Antragsgegnerin in Höhe von 50 DM gutgebracht worden.

3. Genossenschaftsanteil als Gegenleistung

Unbegründet ist auch der Einwand der Antragstellerin, die Aktionäre der V. E. AG hätten Anspruch auf eine bare Zuzahlung allein deshalb, weil die Entschädigung ihrer Aktien durch einen Genossenschaftsanteil ihrer vorherigen Beteiligung nicht gleichwertig sei. Wesentlich für den Aktionär sei die Fungibilität seines Aktieneigentums, die bei der Bewertung Berücksichtigung finden müsse. Demgegenüber ergäben sich bei der Übernahme eines Genossenschaftsanteils hinsichtlich der Veräußerbarkeit, der Nachschusspflicht und der Beteiligungsrechte Nachteile (vgl. Bl. 217/218 d.A.).

Diese Einwände der Antragstellerin führen zu keiner Verbesserung des gewährten Umtauschverhältnisses bzw. der angebotenen Abfindung. Dem Umstand, dass sich bei einer Verschmelzung eines Rechtsträgers im Wege der Aufnahme durch einen Rechtsträger anderer Rechtsform die Rechtsstellung der Anteilsinhaber bzw. Mitglieder zwangsläufig verändert, hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 29 Abs. 1 UmwG der übernehmende Rechtsträger im Verschmelzungsvertrag jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss des übertragenden Rechtsträgers Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, den Erwerb seiner Anteile oder Mitgliedschaften gegen eine angemE.e Barabfindung anzubieten hat. Dieses Angebot ist im vorliegenden Fall in § 3 Abs. 3 des Verschmelzungsvertrages verankert.

Zudem sind die von der Antragstellerin genannten Vorteile des Aktieneigentums einerseits wie auch die beschworenen angeblichen Nachteile des Genossenschaftsanteils andererseits nicht so gravierend, dass hier ein höherer Ausgleich angezeigt wäre.

Die Aktien der V. E. AG waren entgegen der Darstellung der Antragstellerin nicht jederzeit veräußerbar; vielmehr handelte es sich um Namensaktien, die vinkuliert und nur mit Zustimmung des Aufsichtsrates übertragbar waren (vgl. S. 19 der blauen Broschüre).

In ähnlicher Weise ist gemäß § 6 der Satzung der Antragsgegnerin (vgl. S. 44 der blauen Broschüre) auch der Genossenschaftsanteil mit Zustimmung der Genossenschaft jederzeit übertragbar. Beim Ausscheiden aus der Genossenschaft erhält der Genosse auch nicht lediglich den Nominalwert seiner Beteiligung zurück, sondern er hat gemäß § 10 Abs. 2 der Satzung der Antragsgegnerin (vgl. S. 45 der blauen Broschüre) Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens nach Maßgabe des festgestellten Jahresabschlusses. Der Genosse ist - wenn auch in anders organisierter Form als ein Aktionär - gemäß § 11 der Satzung der Antragsgegnerin befugt, Auskünfte zu verlangen und über die Vertreterversammlung die Geschäftstätigkeit der Genossenschaft zu beeinflussen. Schließlich ist auch § 40 der Satzung der Antragsgegnerin, der die von der Antragstellerin erwähnte Nachschusspflicht regelt, im Zuge der Verschmelzung geändert und die Nachschusspflicht abgeschafft worden (vgl. S. 56 der blauen Broschüre).

4. Kosten

Die sofortige Beschwerde bleibt erfolglos, soweit sich die Antragstellerin gegen die Kostenentscheidung des Landgerichts Dortmund wendet. Nach § 312 Abs. 4 UmwG a.F. sind Schuldner der Gerichtskosten grundsätzlich die übernehmenden oder neuen Rechtsträger, soweit nicht Gründe der Billigkeit eine anderweitige Kostenverteilung gebieten. Entsprechendes gilt über § 13 a FGG für die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten.

Der Senat stimmt dem Landgericht zu, dass die Antragstellerin die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen hat, weil ihr Antrag ausschließlich auf die Durchführung einer erneuten sachverständigen Bewertung der V. E. AG abzielte, ohne sich mit dem vorgelegten Gutachten .. vom 06.11.1998 eingehend auseinander zu setzen. Dies ist erst hier im Rahmen des Verfahrens über die sofortige Beschwerde nachgeholt worden.

Aus diesem Grund sind gemäß § 312 Abs. 4 UmwG a.F., § 13 a FGG die Kosten des hiesigen Verfahrens - dem Regelfall folgend - von der Antragsgegnerin zu tragen. Dem steht nicht entgegen, dass die Einwände der Antragstellerin auch im vorliegenden Verfahren letztlich unbegründet und die sofortige Beschwerde damit erfolglos waren. Denn die Kostenverteilung im Spruchstellenverfahren folgt nicht den Regeln des § 91 ZPO nach dem Obsiegen bzw. Unterliegen der Beteiligten.

5. Geschäftswert

Der Geschäftswert wird auf 2.087.937 EUR festgesetzt.

Der Geschäftswert bestimmt sich gemäß § 312 Abs. 3 UmwG a.F. nach § 30 Abs. 1 KostO. Dies ist in der Regel der Beziehungswert, d.h. der Unterschiedsbetrag zwischen der unternehmensvertraglich angebotenen und der letztlich gerichtlich festgesetzten Abfindung je Aktie, multipliziert mit der Gesamtzahl der Aktien (vgl. Lutter, Umwandlungsgesetz, 2. Aufl., § 312, Rdnr. 4). Ergibt das gerichtliche Verfahren - wie hier -, dass kein Unterschied zwischen angebotener und angemessener Abfindung festzustellen ist, so ist der Geschäftswert nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Erfolgsaussichten und der Tragweite der angestrebten gerichtlichen Entscheidung festzusetzen.

Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerdebegründung durchblicken lassen, dass sie wegen einzelner Einwände allein eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses um mehr als 200 DM pro Aktie für gerechtfertigt hielt. Vor diesem Hintergrund erscheint es dem Senat nicht unangemessen, für die Bestimmung des Geschäftswertes wenigstens von einer um 50 %, d.h. um 25 DM pro Aktie, erstrebten Verbesserung des Umtauschverhältnisses auszugehen. Hieraus errechnet sich bei insgesamt 163.346 Aktien der V. E. AG ein Geschäftswert von 2.087.937 EUR.

Dieser Geschäftswert ist indes nur für die Gerichtsgebühren maßgebend. Der Geschäftswert für die anwaltliche Tätigkeit des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin bemisst sich dagegen allein anteilig nach dem Aktienbesitz der Antragstellerin. Dieser Geschäftswert wird erst auf Antrag gemäß § 10 Abs. 1

BRAGO festgesetzt werden.

Paulsen Dr. Lehmberg Fleischer

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 27.01.2004
Az: I-19 W 2/01 AktE