Finanzgericht München:
Urteil vom 19. November 2009
Aktenzeichen: 6 K 4167/06

(FG München: Urteil v. 19.11.2009, Az.: 6 K 4167/06)

Tatbestand

I.

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft, wurde mit notariellem Vertrag errichtet. Aktionäre waren in den Streitjahren A und B. Zu Mitgliedern des Aufsichtsrats wurden C, D und E vorläufig bestellt.

Gegenstand des Unternehmens ist der Handel mit Fahrzeugen, Zubehör sowie Maschinen, Elektrogeräten und anderen Gegenständen. Mit Nachtragsurkunde vom 18.4.1995 wurden Frau K. und Frau Kl. als Aufsichtsratsmitglieder abberufen und Herr I. Ar., GUS und Herr Gü. P., Pa. als Aufsichtsratsmitglieder neu bestellt. Zugleich wurde der Übertragung der auf Herrn G. K. lautenden Aktien an Frau Kl. zugestimmt.

Mit Beschluss vom ... bestellte der Aufsichtsrat A und B zu Mitgliedern des ersten Vorstands.

Mit Beschluss vom ... wurden A und B als Vorstandsmitglieder abberufen und E zum neuen Vorstand bestellt. Nach Top 3 des Beschlusses wurden die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder abberufen und A und F in den Aufsichtsrat gewählt.

Ab dem Veranlagungszeitraum 1999 bilanzierte die Klägerin erstmalig Wertpapiere zunächst als Anlagevermögen und ab dem Jahr 2001 als Umlaufvermögen.

Im Zusammenhang mit den Wertpapiergeschäften ergeben sich aus den Gewinn- und Verlustrechnungen sowie den Bilanzen der Klägerin folgende Positionen:

Umsatzerlöse Effektenverkauf

Materialaufwand Effekteneinkauf

Zuschreibung / Abschreibung

Bilanzansatz

1.1.

31.12.

Aus den vorliegenden Depotauszügen jeweils zum 31.12. ergeben sich für die Streitjahre folgende Kurswerte: 1999: ... DM, 2000: ... DM; 2001: ... DM; 2002: ... EUR.

Der Beklagte (Finanzamt - FA -) veranlagte die Klägerin erklärungsgemäß für die Jahre 1999 bis 2001 endgültig und für 2002 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung.

Nach den Feststellungen der Betriebsprüfung für die Jahre 1999 bis 2001 wurden die Wertpapiergeschäfte von A vorgenommen. Bis zum 30.7.1999 seien die Geschäfte über das Verrechnungskonto des A gebucht und über das laufende Konto der Klägerin abgewickelt worden. Beim Jahresabschluss 1999 sei das Verrechnungskonto aufgelöst und die Verluste der Klägerin zugerechnet worden. Ab August 1999 seien die Wertpapiergeschäfte über eigene Konten in der Buchführung abgewickelt worden. Die Wertpapiergeschäfte könnten nicht dem Geschäftszweck der Klägerin zugeordnet werden. Sie seien als Risikogeschäfte nach Art und Umfang völlig unüblich zur Geschäftstätigkeit der Klägerin. In den Jahren 1999 bis 2002 seien Verluste in Höhe von ... DM erzielt worden. Ein Totalgewinn sei ausgeschlossen. Die Geschäfte habe A der Lebensgefährte von E, aus privaten Interessen vorgenommen.

Das FA erließ Änderungsbescheide und rechnete Verluste aus Wertpapiergeschäften und Zinsen in Höhe von ... DM (1999), ... DM (2000), ... DM (2001) und ... EUR (2002) als vGA dem Einkommen der Klägerin hinzu. Den Einspruch der Klägerin wies das FA als unbegründet zurück. Zur Begründung führte das FA aus, dass die Verbuchung der Wertpapiergeschäfte über das Verrechnungskonto des A und die Übernahme der Papiere zu ursprünglichen Anschaffungskosten, obwohl der Wert der Papiere gesunken war, zu einem Vermögensvorteil führe, der einem fremden Dritten nicht gewährt worden wäre. Die Übernahme der Wertpapiere im August 1999 sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sich Verluste bereits konkret abgezeichnet hätten. Im Übrigen sei festgestellt worden, dass insbesondere im Jahr 2002 fast nur noch hoch spekulative Optionsgeschäfte getätigt wurden. Ferner dürfte die Klägerin A als Aufsichtsratsmitglied gem. § 111 IV 1 Aktiengesetz (AktG) keine Aufgaben der Geschäftsführung übertragen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Klage. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, die Wertpapiergeschäfte seien im Namen und auf Rechnung der Klägerin getätigt worden. Der Vorstand habe A mit der Durchführung von Wertpapiergeschäften beauftragt. Die Klägerin habe A auch gegenüber der depotführenden Bank bevollmächtigt. Zum Nachweis legte die Klägerin eine Vollmacht für Börsentermingeschäfte für das Depot Nr. ... vom 13.8.1999 vor und erklärte, dass die vorhergehende Vollmacht offensichtlich vor 1999 erteilt worden und wegen Ablaufs der Aufbewahrungsfrist nicht mehr vorhanden sei. Ferner wies die Klägerin darauf hin, dass die Depotauszüge belegen, dass die Papiere der Klägerin zuzurechnen seien. Nachdem die Klägerin ihren Wertpapierhandel erst in 1999 begonnen hatte, seien die Wertpapiergeschäfte zunächst von der damals zuständigen Buchhaltungskraft über das Verrechnungskonto gebucht worden.

Hierzu erklärt die damals zuständige Buchhaltungskraft, dass die Verbuchung über die Konten Effekteneinkauf und Effektenverkauf zu einer falschen Darstellung der laufenden betriebswirtschaftlichen Abrechnungen geführt hätte, deshalb seien die ersten Wertpapiergeschäfte über das Verrechnungskonto verbucht worden. Die Wertpapiergeschäfte seien dann im 3. Quartal umgebucht und die Wertpapiere auf einem Bestandskonto erfasst worden. Eine Depotaufstellung sei erstmalig zum Quartalsabschluss 30.9.1999 von der Bank zur Verfügung gestellt worden. Die Klägerin erklärt des Weiteren, dass sowohl Gewinne wie auch Verluste umgebucht wurden. Ferner weist die Klägerin darauf hin, dass das FA bisher keine Gründe für die Änderung der Bescheide 1999 bis 2001 nach § 173 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) angegeben habe. Die Verluste seien bereits aus den eingereichten Gewinnermittlungen erkennbar gewesen. Die Verbuchung über das Verrechnungskonto zu Beginn des Wertpapierhandels sei keine änderungserhebliche neue Tatsache, da diese Verbuchung fehlerhaft gewesen sei und korrigiert wurde. Änderungsgründe, die erst nach Abschluss der Betriebsprüfung festgestellt worden seien, rechtfertigten keine Änderung der Bescheide, da die Voraussetzungen nach § 173 Abs. 2 Satz 1 AO nicht vorliegen.

...

Nach der mündlichen Verhandlung ergänzte die Klägerin ihren Vortrag und erklärte, dass in der unterlassenen Aktivierung einer Schadensersatzforderung keine vGA und auch nicht der konkludente Verzicht auf Verlustausgleich gesehen werden könne. Aufgrund der Erfindungen und Innovationen von A habe die Klägerin auf die Geltendmachung von Ersatzansprüchen verzichtet, da mit Gegenforderungen gerechnet werden musste. Eventuelle Verlustausgleichsansprüche seien somit nicht aus gesellschaftlichen sondern aus betrieblichen Gründen nicht geltend gemacht worden. Im Übrigen gehöre der Wertpapierhandel nicht zum Geschäftsbereich der Klägerin, da es sich hier um Vermögensverwaltung handle, die nicht von § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG erfasst werde. Bei der Vermögensverwaltung habe A seine Sorgfaltspflichten nicht verletzt. Es seien Absicherungen (Stopp-Loss) vorgenommen worden. Der Gesamtverlust von ca. 25 % sei angesichts der schwierigen Marktlage nicht unüblich. Professionelle Anleger hätten höhere Verluste erzielt. Ferner sei die finanzielle Existenz der Klägerin zu keinem Zeitpunkt gefährdet gewesen. Sämtliche Geschäfte seien vom Vorstand und Aufsichtsrat genehmigt worden. A wies darauf hin, dass er sein "geistiges Eigentum" der Klägerin kostenlos zur Verfügung gestellt habe und damit Erlöse in Höhe von ... Mio. EUR erwirtschaftet wurden. Die Verluste der Finanzanlagen im Verhältnis seien im 20%-Bereich.

Gründe

II.

Die Klage ist unbegründet.

A. Das FA dürfte die Bescheide für die Jahre 1999 bis 2001 gem. § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO ändern.

Gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO sind Steuerbescheide aufzuheben oder zu ändern, soweit Tatsachen oder Beweismittel nachträglich bekannt werden, die zu einer höheren Steuer führen.

Davon ausgehend hat das FA mit der Ermittlung der näheren Umstände hinsichtlich der Durchführung des Wertpapierhandels nachträglich neue Tatsachen ermittelt, die eine Änderung der Bescheide nach § 173 Abs. 1 Nr. 1 AO rechtfertigen. Zwar war für das FA bei der Veranlagung erkennbar, dass die Klägerin Verluste aus Wertpapiergeschäften erzielt hatte. Das FA stellte aber erst nach der Betriebsprüfung fest, dass A (Aufsichtsrat) vom Vorstand bevollmächtigt worden war, den Wertpapierhandel zu führen und die Kauf- und Verkaufsaufträge mit der Bank abwickelte. Diese Tatsachen sind auch rechtserheblich für die Bewertung der verdeckten Gewinnausschüttungen wegen der Regelung des § 111 AktG.

Der Einwand der Klägerin, dass die Änderung der Bescheide wegen der erhöhten Bindungswirkung des § 173 Abs. 2 AO unzulässig sei, trifft nicht zu. Die Änderungssperre des § 173 Abs. 2 AO betrifft die Änderung der nach einer Außenprüfung bereits geänderten Bescheide. Im Streitfall wurden die streitigen Bescheide erstmalig nach der Außenprüfung geändert.

B. In dem Verzicht auf einen Ausgleich der Verluste aus den Wertpapiergeschäften ist eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen (vGA).

1. Eine verdeckte Gewinnausschüttung i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 Körperschaftsteuergesetz (KStG) ist eine Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und die in keinem Zusammenhang zu einer offenen Ausschüttung steht. Dabei wird die Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis insbesondere angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (vgl. Gösch KStG § 8 Rz. 166 mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - m.w.N.).

26Risikogeschäfte (z. B. Warentermin-, Options-, Devisengeschäfte; Börsenspekulationen), die im Namen und für Rechnung einer Kapitalgesellschaft durchgeführt werden, stellen in der Regel keine vGA dar (vgl. Gösch a.a.O. Rz. 1176). Handelt der Gesellschafter-Geschäftsführer "eigenmächtig", kann die Übernahme der Risikogeschäfte Schadensersatzansprüche auslösen. Verzichtet die Gesellschaft auf solche Ansprüche, tritt die vGA in einem solchen Verzicht in Erscheinung. Entsprechendes gilt, wenn ein selbständiger Tätigkeitsbereich einer Kapitalgesellschaft im privaten Interesse eines Gesellschafters oder einer nahestehenden Person ausgeübt wird. Entstehen ihr aus diesem Anlass Verluste, ohne dass sich der Gesellschafter zu einem Verlustausgleich verpflichtet hat, so ist in dem Verzicht auf die Vereinbarung eines Verlustausgleichs eine vGA i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG anzunehmen (vgl. Gösch a.a.O. § 8 Rz. 1178; Bundesfinanzhof-BFH-Urteile vom 8.7.1998 I R 123/97, GmbHR 1998, 1134 und vom 8.8.2001 I R 106/99, BStBl II 2003, 487).

2. Davon ausgehend spricht im Streitfall für eine vGA, dass die Klägerin Schadensersatzansprüche gem. § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG i.V.m. § 116 AktG nicht geltend gemacht hat.

a) Nach §§ 93 Abs. 2 Satz 1, 116 AktG sind Vorstandsmitglieder und Aufsichtsratsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.

29Der Vorstand hat nach § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung die Gesellschaft zu leiten. Der Aufsichtsrat hat gem. § 111 Abs. 1 AktG die Geschäftsführung zu überwachen. Dem Aufsichtsrat dürfen nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden.

30Die Regelung des § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG verbietet es damit, dem Aufsichtsrat Maßnahmen der Geschäftsführung zu übertragen und besagt darüber hinaus, dass der Aufsichtsrat dem Vorstand die diesem nach §§ 76, 77 AktG zustehende Geschäftsführungsinitiative nicht nehmen darf und der Vorstand sie sich nicht nehmen lassen darf (vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG, § 111 Rz. 60).

31b) Für den Streitfall bedeutet dies, dass E (als Vorstand) ihrem Lebensgefährten A (als Aufsichtsratsmitglied) unzulässigerweise das neue Geschäftsfeld "Wertpapiere" übertragen und A die Wertpapiergeschäfte unzulässigerweise ausgeführt hat.

32Bei den Wertpapiergeschäften handelt es sich nicht um die Bevollmächtigung und Ausführung zu einzelnen Maßnahmen der Geschäftsführung. Aus der Aussage des A ergibt sich, dass er ohne Beschränkungen hinsichtlich Art, Umfang und Höhe bevollmächtigt war Wertpapiergeschäfte vorzunehmen und die Geschäfte auf eigene Initiative ausgeführt hat. Aufgrund des Umfangs des Wertpapierhandels ist dieser als eigenes Geschäftsfeld der Klägerin zu qualifizieren. So betrugen die Erlöse aus Wertpapiergeschäften - wie sich aus der nachfolgenden Tabelle ergibt - in den Streitjahren zwischen 16 % und 30 % der gesamten Erlöse und die Wertpapiereinkäufe ca. 29 % bis 82 % des Materialaufwands.

G+V-Rechnungen

Umsatzerlöse

gesamt

Wertpapierverkäufe (% der gesamten Erlöse)

Materialaufwand

Wertpapiereinkäufe

(% v. Materialaufwand)

40Sowohl der Vorstand wie auch der Aufsichtsrat haben gegen die gesetzliche Begrenzung der Organzuständigkeit nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG verstoßen. Der Einwand der Klägerin, der Wertpapierhandel sei Vermögensverwaltung und von der Regelung des § 111 AktG nicht erfasst, ist nicht begründet. Die Klägerin hat als Kapitalgesellschaft keine außerbetriebliche Sphäre, für die die Regelungen des AktG nicht gelten (vgl. BFH-Urteil vom 8.7.1998 I R 123/97, BFHE 186, 540, DStR 1998, 1749).

41c) Durch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Begrenzung der Organzuständigkeiten haben sowohl der Vorstand als auch der Aufsichtsrat ihre Sorgfaltspflichten verletzt. Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG i.V.m. § 116 AktG sind sie der Klägerin zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet.

Der Zurechnungszusammenhang bestimmt sich nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 249 ff. BGB). Der Schutzzweck der auf die Einhaltung von Verfassung und Kompetenzordnung der Aktiengesellschaft gerichteten Pflichten schließt die Berufung eines Organmitglieds auf den Umstand, dass der Schaden auch bei Einhaltung dieser Pflichten eingetreten wäre, aus. Dabei sind solche negativen Entwicklungen, die typischerweise mit dem pflichtwidrigen Verhalten zusammenhängen, zu berücksichtigen (vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG § 93 Rz. 23).

Der Einwand entsprechende Verluste wären auch bei der Durchführung der Geschäfte durch den Vorstand der Klägerin angefallen und seien wegen der schlechten Marktlage nicht unüblich gewesen, können somit wegen des Verstoßes gegen die gesetzlichen Organzuständigkeiten nicht zum Erfolg führen. Dadurch, dass der Vorstand den Aufsichtsrat bevollmächtigte die Wertpapiergeschäfte auszuführen und der Aufsichtsrat dieses Geschäftsfeld übernommen hatte, fand die gesetzlich vorgesehene Kontrolle durch den Aufsichtsrat nicht statt. Im Ergebnis ist bei der Schadensermittlung zu berücksichtigen, dass diese Geschäfte von A als Mitglied des Aufsichtsrats nicht durchgeführt werden dürften. Die Aufwendungen und Erträge im Zusammenhang mit den Wertpapiergeschäften sind deshalb in die Schadensberechnung einzubeziehen. Die Beteiligten haben sich in der mündlichen Verhandlung darauf verständigt, dass die Zahlen in den Gewinn- und Verlustrechnungen sowie Bilanzen der Klägerin zutreffend sind. Die Klägerin hatte in ihrer Buchhaltung sämtliche Anschaffungskosten als Aufwand und sämtliche Veräußerungserlöse als Ertrag verbucht. Das FA hat bei seiner Verlustberechnung folglich zu Recht die Bestandsveränderungen "Wertpapiere" von den von der Klägerin verbuchten Verlusten bei seiner Ermittlung der vGA zum Abzug gebracht. Im Übrigen hat das FA zugunsten der Klägerin die Teilwertabschreibung im Jahr 2002 bei der Ermittlung der vGA nicht berücksichtigt. Wegen des Verböserungsverbots kann offen bleiben, ob diese zu berücksichtigen ist. Die Zinskosten für das Wertpapierkonto hängen unmittelbar mit den Wertpapiergeschäften zusammen und sind zutreffend bei der Schadensberechnung erfasst. Zu der Berechnung im Einzelnen wird auf den Bp-Bericht vom 12.7.2004, S. 7, Bl. 9 Rb-A und die Erläuterungen zum KSt-Bescheid 2002 vom 16.9.2004 verwiesen.

44d) Die Nichtgeltendmachung der Ersatzansprüche führt im Streitfall zur Annahme einer vGA.

Sowohl aus dem Vortrag der Klägerin wie auch aus der Aussage von A ergibt sich, dass Vorstand und Aufsichtsrat die Wertpapiergeschäfte genehmigten und die Gewinne und Verluste aus diesen Geschäften billigten. Damit haben beide Organe zu erkennen gegeben, dass keine Ersatzansprüche für die Klägerin geltend gemacht werden. So wurden auch keine Forderungen bilanziert und keine Maßnahmen ergriffen die 4-jährige Verjährung (vgl. § 93 Abs. 6 AktG) zu unterbrechen. Dies rechtfertigt es die Gewinnminderung durch Verzicht auf den Verlustausgleich in den Streitjahren anzunehmen.

Dieser Geschehensverlauf war im Streitfall nur möglich, weil E und A privat verbunden sind. Soweit A darauf hinweist, dass der Geschäftsbetrieb der Klägerin wie ein Familienbetrieb geführt wird, kann dies nicht zu einer anderen Wertung führen.

Die Klägerin wird in der Rechtsform der Aktiengesellschaft geführt und die Organe der Klägerin müssen sich - wie neutrale Organe auch - an die rechtlichen Vorgaben, die für eine Aktiengesellschaft gelten, halten. Die familiäre Verbindung von Vorstand und Aufsichtsrat führten im Streitfall dazu, dass die Kompetenzen zwischen Vorstand und Aufsichtsrat nicht eingehalten, erhebliche Verluste aus den Geschäften eines Mitglieds des Aufsichtsrats gebilligt und Ersatzansprüche nicht geltend gemacht wurden. Aus diesen Gründen ist es gerechtfertigt im Verzicht auf den Verlustausgleich eine vGA anzunehmen. Im Streitfall spricht überdies für die private Veranlassung, dass die getätigten Wertpapiergeschäfte mit hohen Risiken verbunden waren, die in den Streitjahren und den nachfolgenden Jahren zu hohen Verlusten führten und eine positive Totalgewinnprognose fehlt (vgl. BFH-Beschluss vom 16.2.2005 I B 154/04, BFH/NV 2005, 1377). Soweit F als zweites Aufsichtsratsmitglied nicht tätig geworden ist, hindert dies nicht die Annahme einer vGA, da sie insoweit diesen Sachverhalt geduldet hat.

Der Einwand der Klägerin, dass Schadensersatzansprüche wegen eventueller Gegenforderungen von A aufgrund seiner Erfindungen und Innovationen nicht geltend gemacht wurden, führt zu keiner anderen Wertung. Aus dem Vortrag der Klägerin und der Aussage des A ergibt sich, dass A unentgeltlich für die Klägerin tätig geworden ist bzw. sein "geistiges Eigentum" der Klägerin kostenlos zur Verfügung gestellt hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO).

FG München:
Urteil v. 19.11.2009
Az: 6 K 4167/06