Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 13. Juli 2010
Aktenzeichen: 21 L 797/10

(VG Köln: Beschluss v. 13.07.2010, Az.: 21 L 797/10)

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 21 K 3433/10 gegen den Beschluss der Antragsgegnerin vom 30. April 2010 (Az.: BK 3a-10/032) bezüglich der Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung anzuordnen,

ist zulässig, jedoch nicht begründet.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Bei dieser Abwägung bleibt die gerichtliche Prüfung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vornehmlich auf solche Einwendungen beschränkt, die der Rechtsschutzsuchende geltend macht, es sei denn, sonstige Mängel der angegriffenen Behördenentscheidung stellen sich bei summarischer Prüfung als offensichtlich dar. Die mit der Klage 21 K 3433/10 angefochtene Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung erweist sich weder aus den von der Antragstellerin vorgetragenen Einwendungen noch aus sonstigen Gründen als offensichtlich rechtswidrig; ebenso wenig kann auf der Grundlage der im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vorgenommenen summarischen Prüfung festgestellt werden, dass die angegriffene Regelung offensichtlich rechtmäßig ist und die dagegen gerichtete Klage der Antragstellerin deshalb als aussichtslos zu bezeichnen wäre. Die danach unabhängig von den Erfolgsaussichten der Klage vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen geht zum Nachteil der Antragstellerin aus.

Vorliegend wird die Antragstellerin durch den angefochtenen Beschluss verpflichtet, zur Vorbereitung des nächsten Genehmigungsantrages ihre Kostenrechnung für die Terminierungsentgelte nach Maßgabe des auf dem dem Beschluss anliegenden Datenträger gespeicherten Kalkulationsschemas auszugestalten. Um der Bundesnetzagentur die Möglichkeit einer betreiberübergreifenden Effizienzprüfung im Rahmen des anstehenden Entgeltgenehmigungsverfahrens zu eröffnen, sind bestimmte unternehmensspezifische Kostendaten (Primärdaten) strukturell normiert von allen Mobilfunknetzbetreibern gleichermaßen - also ohne individuelle Wahlmöglichkeit - in das vorgegebene Kalkulationsschema einzutragen. Die verbindliche Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten bezieht sich dabei auf die vorgegebenen Unternehmensfunktionen, die Struktur der Netzelemente, die Struktur der Kostenarten und die Abgrenzung der Dienste.

Der Antragstellerin wird allerdings gemäß Ziffer 1 Satz 2 des Beschlusstenors anheim gestellt, das Schema um Indexreihen und um (weitere) Übertragungsverfahren zu ergänzen, sowie im Schema eingesetzte Routingfaktorwerte, Übertragungsratenwerte, Sprachkanalwerte und die Formeln zur Berechnung der Annuitäten und zur Datenumrechnung in äqivalente Sprachminuten zu ändern. Der vorgegebene Zuschnitt von Unternehmensfunktionen, Netzelementen, Kostenarten und Diensten darf allerdings nicht verändert werden.

Werden in das Schema zusätzliche, bislang nicht zur Ausfüllung vorgesehene Zellen, Spalten, Zeilen und Tabellenblätter eingefügt, ist die Antragstellerin gemäß Ziffer 2 des Beschlusstenors verpflichtet, das auf dem Datenträger gespeicherte Kalkulationsschema in einem Doppel ohne diese Einfügungen auszufüllen.

Die ausgefüllten Kalkulationsschemata sind der Bundesnetzagentur gemäß Ziffer 3 des Beschlusstenors auf Datenträgern als Bestandteil der Kostenunterlagen nach § 33 TKG und gemäß der Fristvorgabe des § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG zu übermitteln.

Gemäß Ziffer 4 des Beschlusses bleibt es der Antragstellerin unbenommen, der Bundesnetzagentur über die ausgefüllten Kalkulationsschemata hinaus einen von ihr selbst konzipierten Kostennachweis vorzulegen.

Es ist bereits offen, auf welche Rechtsgrundlage die an die Antragstellerin gerichtete Anordnung gestützt werden kann.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Anordnung zur Ausgestaltung der Kostenrechnung auf § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 TKG. Danach kann die Bundesnetzagentur im Rahmen oder zur Vorbereitung von Verfahren der Entgeltregulierung anordnen, dass ein Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Kostenrechnung in einer Form ausgestaltet, die es der Bundesnetzagentur ermöglicht, die für die Entgeltregulierung auf Grund dieses Gesetzes notwendigen Daten zu erlangen. Die Bundesnetzagentur kann zusätzlich die Übermittlung der Unterlagen auf Datenträgern anordnen.

Aus Wortlaut und Systematik des § 29 TKG könnte sich ergeben, dass der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 TKG auf solche Anordnungen beschränkt ist, die sich auf Vorgaben für die spezifische Ausgestaltung bzw. Form der Kostenrechnung beziehen und sich nicht auch auf solche Anordnungen erstreckt, die die Methodik der Kostenermittlung und -berechnung betreffen. Dafür spricht, dass § 29 Abs. 1 Satz 1 TKG möglicherweise redundant wäre, wenn man unter "Form der Kostenrechnung" auch Anordnungen zur Kostenrechnungsmethodik verstehen würde, denn solche werden ausdrücklich von § 29 Abs. 2 TKG erfasst. Vor diesem Hintergrund gewinnt der Umstand Bedeutung, dass es in der Tat zweifelhaft ist, ob sich die hier getroffenen Anordnungen in der Vorgabe einer formellen Ausgestaltung der Kostenrechnung erschöpfen oder ob sie nicht vielmehr (auch) Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden beinhalten. Die Antragstellerin spricht insoweit von einem "regulatorischen Hybridansatz", da ihrer Ansicht nach sowohl Elemente einer Kostenrechnungsmethode, eines Kostenmodells als auch einer Vergleichsmarktbetrachtung Teil der Anordnung seien.

In der Tat werden mit dem Kalkulationsschema nicht nur Unterlagen und Angaben zu ausgewählten Parametern abgefragt, sondern Daten in einem System angefordert, in das unternehmensspezifische Kostendaten von allen Mobilfunknetzbetreibern gleichermaßen einzutragen sind, was damit zu einer verbindlichen Aufbereitung, Eingabe und Zuordnung von Daten und Werten durch die regulierten Mobilfunknetzbetreiber führt. Insoweit ist möglicherweise auch die Art und Weise der Ermittlung der Daten durch das vorgeschriebene Kostenschema betroffen, denn die einzutragenden Daten müssen nicht zwingend den Daten und Werten entsprechen, wie sie sich in den unternehmenseigenen Kostenrechnungssystemen finden. Denkbar ist deswegen, dass die bei den Mobilfunkunternehmen vorhandenen Daten nicht lediglich unverändert in das angeordnete Kalkulationsschema eingegeben werden können. Ob das Kalkulationsschema Vorgaben dieser Art enthält und ob Vorgaben mit dieser Reichweite noch vom Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 TKG umfasst sind, ist offen und ggf. im Hauptsacheverfahren zu entscheiden.

Aber selbst wenn die getroffenen Anordnungen - ganz oder teilweise - nicht auf § 29 Abs. 1 TKG gestützt werden könnten, führte dieser Umstand allein noch nicht zum Erfolg der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren. Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die vorliegenden Anordnungen dann rechtsfehlerfrei auch auf § 29 Abs. 2 Satz 1 TKG gestützt werden könnten. Hiernach kann die Regulierungsbehörde einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht Verpflichtungen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Insbesondere ist nicht offensichtlich auszuschließen, dass die von der Antragsgegnerin im Rahmen des § 29 Abs. 1 TKG angestellten Ermessenserwägungen - beide Vorschriften setzen eine ermessensfehlerfreie Entscheidung voraus -, nicht auch eine Entscheidung nach § 29 Abs. 2 TKG tragen könnten.

So ist insbesondere die Annahme der Antragsgegnerin, dass die getroffenen Maßnahmen gemessen am Ermächtigungszweck des § 29 TKG geeignet und erforderlich sind, ihr die Durchführung des Entgeltregulierungsverfahrens zu erleichtern, nicht offensichtlich ermessensfehlerhaft.

Zweck der Ermächtigungen in § 29 TKG Abs. 1 und 2 TKG ist es, die Durchführung von Entgeltregulierungsverfahren zu erleichtern. Wie in der Gesetzesbegründung festgehalten worden ist, setzen Entgeltregulierungsmaßnahmen seitens der Regulierungsbehörde einen bestimmten Kenntnisstand voraus. Ohne Zugriff auf umfassende Informationen über Kosten, Umsatzzahlen etc. ist vor dem Hintergrund existierender Informationsasymmetrien zwischen Regulierungsbehörde und regulierten Unternehmen eine sachgerechte Entgeltregulierung nicht möglich. Wesentliche Informationen können nämlich nur der internen Kostenrechnung entnommen werden. Insoweit und in Umsetzung von Art. 13 Abs. 1 und 4 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) und Art. 17 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und - diensten (Universaldienstrichtlinie) wurde es als erforderlich angesehen, dass die Regulierungsbehörde Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht angemessene und geeignete Auflagen zur Ausgestaltung der Kostenrechnungssysteme machen kann,

vgl. BT-Drs. 15/2316 S. 67 f..

Die Antragstellerin meint, relevante Informationsasymmetrien in diesem Sinne bestünden zwischen ihr und der Bundesnetzagentur nicht, denn sie habe als einziges Mobilfunkunternehmen in zwei zeitlich aufeinander folgenden Entgeltregulierungsverfahren umfassende Kostenunterlagen vorgelegt, so dass die Antragsgegnerin in der Lage gewesen sei, die Terminierungsentgelte ihr gegenüber allein anhand dieser Kostenunterlagen zu genehmigen, was auch im jetzt anstehenden Entgeltregulierungsverfahren ohne weiteres möglich sei. Die angeordneten Maßnahmen seien daher - gemessen am Ermächtigungszweck - weder geeignet noch erforderlich. Dem hält die Antragsgegnerin aber entgegen, dass sie aufgrund der unterschiedlichen Strukturen der Kostendarstellung der vier Mobilfunknetzbetreiber nicht hinreichend in der Lage sei, den von ihr für erforderlich gehaltenen unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstab zu entwickeln und zu überprüfen. Dass dieser Gesichtspunkt das hier angeordnete einheitliche Kalkulationsschema zu rechtfertigen vermag, ist jedenfalls nicht offensichtlich auszuschließen.

Zwar ist unter den Beteiligten streitig, ob die Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte einen unternehmensübergreifenden Effizienzmaßstab erfordert oder überhaupt zulässt. Die Antragsgegnerin begründet die Notwendigkeit eines solchen Maßstabs im Wesentlichen damit, dass nach § 31 TKG bei der Genehmigung die für Terminierungsleistungen zu erwartenden wettbewerbsanalogen Preise zu ermitteln seien und dass bei wirksamem Wettbewerb ein einheitlicher symmetrischer Preis für alle (deutschen) Mobilfunkterminierungsleistungen zu erwarten sei. Dem stehe der Umstand, dass es sich bei den Terminierungsmärkten nach den derzeitigen Gegebenheiten um Monopolmärkte handele, nicht entgegen, weil die Mobilfunkterminierungsleistungen verschiedener Unternehmen grundsätzlich technisch und kommerziell vergleichbar seien und homogene Güter darstellten. Dementsprechend müssten auch bei den Kostenprüfungen vergleichbare Effizienzanforderungen gestellt und im Ergebnis grundsätzlich einheitliche symmetrische Preise gebildet werden. Dass diese Erwägungen die Anordnung einheitlicher Kalkulationsschemata nach § 29 Abs. 1 oder Abs. 2 TKG nicht zu tragen vermögen, ist jedenfalls nicht offensichtlich.

Zwar dürfte der Auffassung der Antragstellerin zuzustimmen sein, dass die Frage des anzuwendenden Effizienzmaßstabes grundsätzlich erst im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens bei der Prüfung des § 31 TKG Bedeutung erlangt. Das allein schließt es jedoch nicht aus, dass die Antragsgegnerin durch Anordnungen nach § 29 Abs. 1 oder Abs. 2 TKG die Voraussetzungen dafür schafft, dass sie im Verfahren über die Genehmigung der beantragten Entgelte dem von ihr für zutreffend gehaltenen Effizienzmaßstab Geltung verschaffen kann. Auch die von der Antragstellerin in Anspruch genommene "Einschätzungsprärogative" für die Ermittlung und Kalkulation ihrer Kosten hindert daher die vorliegende Anordnung nicht. Schließlich führt auch der Umstand, dass es nach Darstellung der Antragstellerin "äußerst umstritten" ist, ob ein unternehmensübergreifender abstrakter Effizienzmaßstab überhaupt der zutreffende Ansatz sei oder ob die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht unternehmensindividuell zu bestimmen seien, nicht zu einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der getroffenen Anordnungen. Diese umstrittene Frage ist ggf. im Verfahren über die Entgeltgenehmigung selbst zu klären; ihre "Umstrittenheit" führt jedenfalls nicht dazu, dass der Ansatz der Antragsgegnerin als von vornherein unvertretbar angesehen werden müsste.

Soweit die Antragstellerin darüber hinaus auf einzelne von ihr als solche angesehene inhaltliche Fehler des angeordneten Kalkulationsschemas hinweist, kann offen bleiben, ob diese Fehler - soweit die Antragsgegnerin diese nicht bereits durch entsprechende Änderungen und Modifikationen beseitigt hat - im Einzelnen zutreffen. Selbst wenn das Kalkulationsschema die von der Antragstellerin beanstandeten Schwächen oder methodischen Fehler aufweisen sollte, führte dies nicht dazu, dass es offensichtlich nicht auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 oder Abs. 2 TKG angeordnet werden dürfte. Die Antragstellerin übersieht insoweit, dass sie auf der Grundlage der Anordnung nur zur Aufbereitung und Offenlegung von Daten verpflichtet wird. Sie kann die auf der Grundlage dieser Daten erteilte Entgeltgenehmigung ohne Einschränkungen zur gerichtlichen Überprüfung stellen, wenn sie der Auffassung ist, dass sie an relevanten Rechtsfehlern leidet. Der Einwand, dass die erhobenen Daten methodisch falsch gewertet wurden oder anders hätten gewichtet werden müssen, ist ihr dabei eben so wenig verschlossen wie der Einwand, dass andere Daten - insoweit lässt die angegriffene Verfügung die Möglichkeit ergänzender Angaben ausdrücklich offen - hätten erhoben und berücksichtigt werden müssen.

Die wegen des hiernach nicht hinreichend verlässlich abschätzbaren Ausgangs des Hauptsacheverfahrens erforderliche, von den Erfolgsaussichten der Klage losgelöste Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung der Klage einerseits und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der angegriffenen Regelung andererseits geht zu Ungunsten der Antragstellerin aus.

Bei dieser Interessenabwägung ist der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerer die dem Betroffenen auferlegte Belastung wiegt und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken.

BVerwG, Beschluss vom 14. April 2005 - 4 VR 1005.04 -, Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 69.

Für die vorzunehmende Interessenabwägung ist allerdings eine gesetzgeberische Wertentscheidung für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung, wie sie auch hier in Gestalt des § 137 Abs. 1 TKG vorliegt, von erheblicher Bedeutung. Um eine Entscheidung zu rechtfertigen, die zu einer Abweichung von dem durch den Gesetzgeber angeordneten grundsätzlichen Vorrang des Vollziehungsinteresses führt, bedarf es besonderer Umstände. Dabei ist das Gericht zu einer Einzelfallbetrachtung grundsätzlich nur im Hinblick auf solche Umstände angehalten, die von den Beteiligten vorgetragen werden und die Annahme rechtfertigen können, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Dementsprechend muss der Antragsteller die Wertung des Gesetzgebers mit Besonderheiten seiner Situation entkräften und Wege aufzeigen, die gleichwohl den öffentlichen Belangen noch Rechnung tragen. Dabei sind die Folgen, die sich für die Antragstellerin mit dem Sofortvollzug verbinden, nur insoweit beachtlich, als sie nicht schon als regelmäßige Folge der gesetzlichen Anordnung des Sofortvollzugs in der gesetzgeberischen Grundentscheidung Berücksichtigung gefunden haben.

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10. Oktober 2003 - 1 BvR 2025/03 -, NVwZ 2004, 93.

Ausgehend von diesem Maßstab ergibt sich, dass die Nachteile, die voraussichtlich für die Antragstellerin eintreten werden, wenn der vorliegende Antrag abgelehnt wird, die Klage jedoch später Erfolg hat, nicht die nachteiligen Folgen für das öffentliche Interesse überwiegen, die sich ergeben, wenn dem Aussetzungsantrag stattgegeben, die Klage später hingegen abgewiesen würde.

Die Antragstellerin macht insoweit zum Einen geltend, dass die Befolgung der getroffenen Anordnung zu einem hohen personellen sowie finanziellen Zusatzaufwand führen würde, wobei sie diesen Aufwand allerdings nicht näher substantiiert oder beziffert. Diesem Gesichtspunkt kann allerdings schon deshalb kein überwiegendes Gewicht beigemessen werden, weil er typische Folge der vorliegend gemäß § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbaren Anordnung und damit bereits Ausdruck der Wertung des Gesetzgebers ist, es dem regulierten Unternehmen zuzumuten, einen typischerweise mit der Erfüllung der auferlegten Verpflichtung verbundenen Aufwand hinzunehmen. Die Antragstellerin hat keine besonderen Umstände dargetan, aufgrund derer angenommen werden müsste, dass im konkreten Fall von der gesetzgeberischen Grundentscheidung ausnahmsweise abzuweichen ist. Insbesondere hat sie nicht dargelegt, dass die Erfüllung der angeordneten Verpflichtung für sie zu schlechthin unzumutbaren wirtschaftlichen Nachteilen führt.

Soweit die Antragstellerin zum Anderen befürchtet, das sie bei der Befolgung der streitgegenständlichen Anordnung dem Risiko ausgesetzt sei, dass es bei der geforderten "Überleitung" der Daten von ihrer unternehmensinternen Struktur in das von der Antragsgegnerin angeordnete - ihrer Auffassung nach zu ungenaue - Kalkulationsschema zu einem Verlust von Informationen und Transparenz sowie zu einer falschen Abbildung der Realität komme mit der Folge, dass relevante Kosten nicht umgelegt werden könnten und es deshalb zu einer für sie nachteiligen Berechnung der effizienten Terminierungsentgelte komme, führt auch dies nicht zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin. Es bleibt ihr nämlich unbenommen, eine von ihr wegen fehlerhafter Nichtberücksichtigung relevanter Kostenpositionen für rechtswidrig gehaltene Berechnung der Terminierungsentgelte in einem die später erteilte Genehmigung betreffenden Verfahren ggf. gerichtlich überprüfen zu lassen.

Demgegenüber überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der sofortigen Vollziehbarkeit des angegriffenen Beschlusses, wenn man die Folgen in den Blick nimmt, die sich ergeben, wenn dem vorliegenden Antrag entsprochen würde, die Klage gegen die angegriffene Zugangsanordnung jedoch erfolglos bliebe. In diesem Falle bestünde nämlich die Gefahr, dass das anstehende Entgeltregulierungsverfahren nicht in der gebotenen Weise transparent und effektiv durchgeführt werden könnte. Dies liefe den Interessen des Wettbewerbs und somit letztlich auch den Interessen der Verbraucher an einer effektiven Entgeltregulierung auf einer belastbaren Datenbasis zuwider.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

Dieser Beschluss ist nach § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG unanfechtbar.

VG Köln:
Beschluss v. 13.07.2010
Az: 21 L 797/10