Brandenburgisches Oberlandesgericht:
Beschluss vom 12. Februar 2008
Aktenzeichen: Verg W 13/07

(Brandenburgisches OLG: Beschluss v. 12.02.2008, Az.: Verg W 13/07)

Tenor

Das Beschwerdeverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften über die Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschluss vom 23. Mai 2007 - VII-Verg 50/06 -) ausgesetzt.

Gründe

I.

Die Auftraggeberin schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 05. April 2007 die Versorgung ihrer Versicherten mit Hilfsmitteln der Produktgruppe 03 (enterale Ernährung) im Lande B. für den Zeitraum 01.08.2007 bis 31.12.2008 im offenen Verfahren europaweit aus. Die Aufteilung erfolgte in 14 regionale Lose; Angebote waren zugelassen für maximal 7 Lose. Die Versicherten der Auftraggeberin haben Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln (§ 33 SGB V). Sie haben ferner Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln für die enterale Ernährung bei entsprechender medizinischer Notwendigkeit. Die Versorgung der Versicherten erfolgt dabei durch zugelassene Leistungserbringer (§ 126 SGB V). Ziel der Ausschreibung war der Abschluss eines (Rahmen-)Vertrages zur Versorgung der Versicherten der Auftraggeberin in Form von Versorgungspauschalen.

Laut Vergabevermerk der Auftraggeberin vom 19.06.2007 beträgt der geschätzte Gesamtauftragswert ca. 4 Mio Euro netto.

Zuschlagskriterium sollte der niedrigste Preis sein.

In der Vergabebekanntmachung war als zuständige Stelle für ein etwaiges Nachprüfungsverfahren die Vergabekammer des Landes B. beim Ministerium € genannt.

Im Laufe des Vergabeverfahrens erfolgten seitens der Bieter zahlreiche Nachfragen mit entsprechenden Antworten der Auftraggeberin. Diese Fragen und Antworten wurden durch die Auftraggeberin in insgesamt sechs umfangreichen Nachinformationen dargestellt.

Die Antragstellerin erhob während laufendem Vergabeverfahren mehrere Rügen, insbesondere betreffend Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung.

Bei der Auftraggeberin gingen insgesamt 38 Angebote ein, darunter dasjenige der Antragstellerin für insgesamt 7 Lose.

Die Antragstellerin hat am 03.07.2007 bei der Vergabekammer das Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Die Auftraggeberin teilte mit Schreiben vom 25.07.2007 der Antragstellerin mit, dass die in Anlage 1 des Schreibens genannten Bieter den Zuschlag für die entsprechenden Gebietslose erhalten sollten. Sie, die Antragstellerin, sei auf Wertungsstufe II vom Verfahren ausgeschlossen worden, da sie eine geforderte Vermögensschadensversicherung nicht nachgewiesen habe.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer die Auffassung vertreten, die Auftraggeberin sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, weil sie von Gebietskörperschaften mittelbar durch Krankenversicherungsbeiträge finanziert werde und zudem staatlicher Aufsicht unterworfen sei. Der ausgeschriebene Auftrag stelle einen öffentlichen Lieferauftrag im Sinne des § 99 Abs. 2 GWB dar.

Der Zuständigkeit der Vergabekammer würden auch nicht die grundsätzlich als Sonderzuweisung zu den Sozialgerichten einzustufenden Vorschriften der § 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG bzw. § 69 SGB V entgegenstehen. Diesen gesetzlichen Bestimmungen sei zwar zu entnehmen, dass im Verhältnis zwischen Krankenkassen und Leistungserbringer nur öffentliches Recht gelten solle. Die Anwendung der Vorschriften des 4. Teils des GWB setze jedoch nicht voraus, dass zwischen den Beteiligten privates Recht anzuwenden sei. Das Gebot effektiven Rechtsschutzes, wie es in §§ 100 ff GWB verwirklicht worden sei, schließe es zudem aus, vergaberechtliche Streitigkeiten vor den Sozialgerichten auszutragen.

In der Sache selbst hat die Antragstellerin verschiedene Vergabefehler gerügt.

Wegen mangelnder Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung werde den Bietern ein unkalkulierbares Risiko auferlegt. Die von der Ausschreibung umfassten, zu liefernden Hilfsmittel (Applikationssysteme) seien in ihrer Art bzw. besonderen Ausgestaltung abhängig von der für den Patienten zu verwendenden Nahrung. Es müsse Kompatibilität vorliegen. Da nicht festzustellen sei, welche Nahrung von welchem Hersteller geliefert werde, sei nicht abzusehen, welche Applikationssysteme zu liefern seien und welche Kosten hierfür anfallen würden.

Seitens der Auftraggeberin seien die einzusetzenden Hilfsmittel beschränkt worden auf diejenigen, die sich aus dem Hilfsmittelverzeichnis ergeben würden. Eine solche Beschränkung sei unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts unzulässig. Zudem liege darin eine Diskriminierung anderer, im europäischen Ausland angesiedelter Bieter.

Die Auftraggeberin habe während laufenden Vergabeverfahrens die Vergabebedingungen fortlaufend geändert bzw. unzulässige wesentliche Vertragsänderungen vorgenommen.

Die Vielzahl der gravierenden Mängel mache die Aufhebung der Ausschreibung zwingend erforderlich (§ 26 VOL/A).

Die Auftraggeberin ist dem entgegengetreten.

Sie hat den Rechtsweg zur Vergabekammer bzw. zum Vergabesenat nicht für eröffnet angesehen, da ihr die öffentliche Auftraggebereigenschaft fehle. Nach dem Willen des Gesetzgebers seien die Vorschriften des 4. Teils des GWB im Sozialrecht nicht anwendbar. Es sei allein die Zuständigkeit der Sozialgerichte bei Streitigkeiten zwischen Krankenkassen und Leistungserbringen gegeben, auch, soweit die Anbahnung zum Abschluss von Verträgen zwischen den genannten Parteien betroffen seien. Die Sozialgerichte könnten ohne weiteres auch als Vergabenachprüfungsinstanzen tätig werden.

Die Vergaberechtsvorschriften seien jedoch hier bereits dem Grunde nach nicht anwendbar, da der ausgeschriebene Vertrag ein "öffentlicher Vertragsschluss" sei und zudem kein eigener Bedarf der Auftraggeberin befriedigt werden solle.

In der Sache selbst erachtet die Auftraggeberin den Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig.

Da die Antragstellerin die geforderte Verlängerung der Bindefrist ihres Angebotes abgelehnt habe, sei dieses bereits am 12.07.2007 erloschen. Zudem drohe der Antragstellerin keinen Schaden, da ihr Angebot ohnehin aus Wertungsstufe II auszuschließen gewesen sei. Die Antragstellerin habe die in den Teilnahmebedingungen geforderte Vermögensschadensversicherung nicht nachgewiesen.

Der Nachprüfungsantrag sei ferner unbegründet, da Vergabefehler vorliegen würden.

Die Vergabekammer des Landes B. hat mit Beschluss vom 23.07.2006 den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, bei der Auftraggeberin handele es sich nicht um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Es fehle an der erforderlichen "Finanzierung" durch die öffentliche Hand. Die Auftraggeberin als gesetzliche Krankenkasse finanziere sich durch Beiträge der Solidargemeinschaft. Diese Form der mittelbaren staatlichen Finanzierung reiche zur Begründung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft nicht aus. Die Finanzierung der Auftraggeberin müsse zur Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft im Sinne eines direkten Kausalverhältnisses zu staatlichen Stellen erfolgen. Dem liege die Vorstellung zugrunde, dass dem Staat bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch eine ihm zurechenbare Einrichtung ein gewisser Einfluss zukomme.

Ferner unterliege die Auftraggeberin einer reinen Rechtsaussicht durch den Staat. Diese Aussicht stelle nur die Befolgung von Gesetzen und sonstigen Rechtsvorschriften sicher, greife jedoch nicht in die unternehmerische Entscheidungsfreiheit des Selbstverwaltungsorgans ein.

Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf ein Vorab-Entscheidungsverfahren beim Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eingeleitet habe, komme eine Aussetzung des Verfahrens nicht in Betracht. Es müsse im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer dem Beschleunigungsgebot des § 113 GWB Rechnung getragen werden.

Gegen diesen ihr am 24.07.2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 01.08.2007 beim dem Vergabesenat eingegangene sofortige Beschwerde der Antragstellerin, welche sie zugleich begründet hat.

Die Antragstellerin begehrt weiterhin die Aufhebung der Ausschreibung, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer.

Die Antragstellerin erachtet den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen nach den Vorschriften des GWB für eröffnet. Die Auftraggeberin sei öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB und beabsichtige, einen öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 GWB zu vergeben.

Die von der Vergabekammer vorgenommene Auslegung des § 69 SGB V sei sowohl im Hinblick auf den Willen des nationalen Gesetzgebers als auch im Hinblick auf höherrangiges europäisches Recht nicht haltbar.

Die im Vergabeverfahren zu Tage getretenen Mängel müssten zur Aufhebung der Ausschreibung führen.

Dem ist die Auftraggeberin entgegengetreten und hat die Entscheidung der Vergabekammer verteidigt.

II.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig.

Sie ist form- und fristgemäß beim zuständigen Rechtsmittelgericht, dem Vergabesenat, eingelegt worden (§§ 116, 117 GWB).

Der Vergabesenat ist ausschließlich zuständig für Rechtsmittel gegen die Entscheidungen der Vergabekammer nach § 116 Abs. 1 und 3 GWB. Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte besteht nicht.

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft dabei allein an formelle Umstände an, nämlich die "Person" der entscheidenden Vorinstanz, der Vergabekammer.

Materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie z.B., ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von §§ 97 ff GWB betrifft oder nicht, spielen für die Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle. Bei Prüfung der Beschreitung des zulässigen Rechtsweges ist stets isoliert von den Fragen der Zulässigkeit der Begehr/des Rechtsmittels im Übrigen und den Fragen der Begründetheit zu entscheiden (Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 17 a GVG Rn. 6).

Sollte die Auffassung der Antragstellerin zutreffen, wonach die Auftraggeberin einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB darstellt und die Ausschreibung einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB betrifft, hätte der Senat den Nachprüfungsantrag auf seine Zulässigkeit und Begründetheit hin zu überprüfen.

Sollte die Auffassung der Antragstellerin nicht zutreffen, hätte der Senat die sofortige Beschwerde zurückzuweisen sowie die Sache möglicherweise - diese Frage wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet - an das zuständige Sozialgericht zu verweisen.

2. Die Begründetheit der sofortigen Beschwerde hängt zunächst davon ab, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig war, ob also die Antragsgegnerin öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB ist.

Nach vorläufiger Auffassung des Senats ist die Auftraggeberin als öffentlicher Auftraggeber anzusehen (§ 98 Nr. 2 GWB bzw. Art. 1 Abs. 9 VKR) wegen ihrer überwiegenden Finanzierung durch Gebietskörperschaften.

Mit Urteil vom 13.12.2007 ( C- 337/06 ) hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass eine mittelbare Finanzierung, nämlich diejenige der öffentlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland durch staatlich angeordnete Rundfunkgebühren für die Qualifizierung als öffentlicher Auftraggeber ausreichen könne.

Der erkennende Senat erachtet, auch wenn unübersehbare Parallelen bestehen zwischen der Finanzierung öffentlicher Rundfunkanstalten und gesetzlicher Krankenversicherungen, eine endgültige Entscheidung betreffend die öffentliche Auftraggebereigenschaft der Letztgenannten wegen des noch nicht abgeschlossenen Vorlageverfahrens des OLG Düsseldorf für nicht angezeigt.

Die Mitglieder staatlichen Gerichts sind zur Vorlage an den Europäischen Gerichtshof verpflichtet, wenn die Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechtes angefochten werden kann (Art. 234 Abs. 3 EGV). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn die zu entscheidende Rechtsfrage in einem gleich gelagerten Vorlageverfahren bereits entschieden worden ist oder über die sich stellende Frage bereits eine gesicherte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vorliegt oder wenn die richtige Auslegung des Gemeinschaftsrechtes derart offenkundig ist, dass kein Raum für vernünftige Zweifel an der Entscheidung der maßgeblichen Frage bleibt.

Nach dem Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist das hiesige Verfahren auszusetzen, da gleiche Auslegungsfragen formuliert werden müssten, wie in dem Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. Mai 2007 zu Ziffer 1. a) und 1. b) geschehen. Von einer eigenen Vorlage ist kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten (zur Zulässigkeit der Aussetzung in einem solchen Fall siehe Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.03.2007, 6 C 20/06).

3. Der Senat folgt nicht der Ansicht der Auftraggeberin, wonach im derzeitigem Verfahrensstadium eine Verweisung des Verfahrens an die Sozialgerichte erfolgen müsse, da auch diese als Vergabenachprüfungsinstanz nach dem Willen des Gesetzgebers qualifiziert werden könnten.

Es ist ungeachtet etwa entgegenstehenden europäischen Rechtes nicht davon auszugehen, dass der nationale Gesetzgeber die Anwendung sämtlicher Vorschriften des GWB, mit Ausnahme der nunmehr in § 69 Satz 2 SGB V ausdrücklich erwähnten §§ 19 bis 21 GWB, im Bereich des Sozialrechts ausschließen wollte.

Ein derartiger Wille ist den Vorschriften des Sozialrechts nicht zu entnehmen.

Richtig ist allerdings, dass der Gesetzgeber mit dem Gesundheitsreformgesetz 2000 die Absicht verfolgte, die seitens der Rechtsprechung bejahte Zuständigkeit des Zivilrechtsweges und vor allem die durchgängige Bewertung der Rechtsbeziehungen der gesetzlichen Krankenversicherer zu ihren Leistungserbringern am Maßstab des deutschen und europäischen Wettbewerbsrechts sowie der Vorgaben des Lauterkeitsrechts endgültig zu Gunsten einer eigenständigen "sozialversicherungsrechtlichen" Lösung zu beseitigen. Dies geschah durch materielle Bewertung des Rechtsverhältnisses als nicht privatrechtlicher Natur. Danach handelte die Krankenkasse nicht als Unternehmen im Sinne des Privatrechts einschließlich des Wettbewerbs- und Kartellrechts (Keßler, WRP 2006, 1283). Umstritten blieb allerdings, ob die neu gefasste Vorschrift des § 69 SGB V lediglich eine Zuweisung des Rechtsweges weg von den ordentlichen Gerichten hin zur Sozialgerichtsbarkeit bewirken sollte, oder ob die Vorschrift jetzt eine neue materielle Bereichsausnahme des Inhalts enthielt, wonach die Vorschriften des UWG und des GWB überhaupt nicht mehr anwendbar sein sollten.

Mit dem Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26.03.2007 ist § 69 SGB V in seinem Wortlaut dahin geändert worden, dass in bestimmtem Rahmen §§ 19 bis 21 GWB anzuwenden seien.

Der Hinweis auf §§ 19 bis 21 GWB ist so zu verstehen, dass die Sozialgerichte jetzt gehalten sind, die genannten Bestimmungen anzuwenden. Die gesetzliche Neuregelung ist aber nicht dahin auszulegen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nur noch die §§ 19 bis 21 des GWB gelten sollten, alle anderen Vorschriften jedoch nicht. Die Veränderung des Wortlauts des § 69 SGB V ist vielmehr darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber seinen Willen revidieren musste, die Anwendung der kartellrechtlichen (Lauterbarkeits-)Vorschriften auszuschließen.

Die Vorschriften des vierten Teils des GWB zählen jedoch nicht zu den kartellrechtlichen Lauterbarkeitsvorschriften (Koenig/Engelmann/Hentschel, MedR 2003, 562; Möschel, JZ 2007, 601) und waren demzufolge nie vom Ausschließungswillen des Gesetzgebers umfasst.

Es kann also aus der Neufassung des § 69 SGB V nicht geschlossen werden, nach dem Willen des Gesetzgebers sollten die nicht aufgeführten vergaberechtlichen Vorschriften des GWB für Vergabetätigkeiten der gesetzlichen Krankenversicherer nicht gelten. Aus den Gesetzesmaterialien zu dem hier einschlägigen § 127 SGB V ergibt sich vielmehr, dass "bei den Ausschreibungen ... die jeweils gültigen Vorschriften des Vergaberechtes anzuwenden (sind)" (BT-Drucksache 16/3100, S. 141).

Sollte es sich im vorliegenden Falle um eine zulässige Vergabenachprüfung entsprechend den Vorschriften des vierten Teils des GWB wegen Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft der Auftraggeberin handeln, wären deshalb nicht die Sozialgerichte zuständig, sondern ausschließlich der Vergabesenat bei dem zuständigen Oberlandesgericht.

Brandenburgisches OLG:
Beschluss v. 12.02.2008
Az: Verg W 13/07