Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 5. Juni 2003
Aktenzeichen: 1 K 6475/99

(VG Köln: Urteil v. 05.06.2003, Az.: 1 K 6475/99)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung wird zugelassen.

Die Revision unter Óbergehung der Berufungsinstanz wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist ein lizenziertes Telekommunikationsunternehmen. Die Beteiligten

streiten um die Genehmigung von Entgelten für die Leistung Telekom O.5 (ehemals

DTAG O.5) - Telefonverbindungen aus dem Netz national der E. AG für

den Zugang zum Freephone-Service von Interconnectionpartnern unter der

Dienstekennzahl 0800 oder 0130 (für Verbindungen mit Ursprung aus nationalen

Mobilfunknetzen), die anlässlich des Abschlusses von

Zusammenschaltungsvereinbarungen (Interconnectionverträgen) vereinbart werden.

Im Rahmen dieser Leistung erbringt die Beigeladene eine Zuführungsleistung von

Telekommunikationsverbindungen zu den Freephone-Nummern, die im Netz der

Klägerin implementiert sind. Bei der Zuführung von Mobilfunkverkehr ist dies eine

zusammengesetzte Leistung: Die Beigeladene übernimmt den Verkehr aus

Mobilfunknetzen, den sie über ihr Netz an die Klägerin übergibt. Für die Zuführung

entrichtet die Beigeladene Ausgleichszahlungen an die Betreiber der jeweiligen

Mobilfunknetze. Diese an die zuführenden Mobilfunknetzbetreiber zu zahlenden

Beträge, die so genannten Auszahlungssätze, macht sie neben den eigenen Transit-

kosten im Rahmen der von ihr beantragten Entgelte für ihre eigene Zuführungsleis-

tung als Kosten dieser Leistung geltend. In dem Zusammenschaltungsvertrag der

Klägerin mit der Beigeladenen ist unter anderem die Leistung Telekom O.5

vereinbart.

Die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post

(Regulierungsbehörde - RegTP) hatte zunächst mit Bescheid vom 3. Februar 1999

unter anderem die hier betroffenen Entgelte bis zum 30. Juni 1999 genehmigt.

Diesen Bescheid hat die Klägerin in dem Verfahren 1 K 1882/99 angefochten,

welches noch erstinstanzlich anhängig ist.

Mit Bescheid vom 29. Juni 1999, berichtigt unter dem 8. Juli 1999, teilgenehmigte

die RegTP auf Antrag der Beigeladenen die fraglichen Tarife bis zum 31. Dezember

1999. Dabei wurden für die Verbindungen aus den Mobilfunknetzen mit Ursprung im

Netz der T-Mobile (C und D 1-Netz), im E-Plus-Netz und im Viag Interkom-Netz (E 2-

Netz) ein Standardtarif (Zeit von 09.00 Uhr bis 21.00 Uhr) von 0,6283 DM/Minute

(0,3213 EUR/Minute) und ein Offpeak-Tarif (Zeit von 21.00 Uhr bis 09.00 Uhr) von

0,3212 DM/Minute (0,1642 EUR/Minute) sowie für die Verbindungen mit Ursprung im

Netz der Mannesmann-Mobilfunk (D 2-Netz) ein Standardtarif von 0,5603 DM/Minute

(0,2865 EUR/Minute) und ein Offpeak-Tarif von 0,6332 DM/Minute (0,3237

EUR/Minute) genehmigt. Im Óbrigen wurde der Antrag der Beigeladenen abgelehnt;

die Ablehnung ist Gegenstand des Verfahrens 1 K 6301/99 vor dem erkennenden

Gericht. Das von den Interconnectionpartnern wie der Klägerin an die Beigeladene

zu entrichtende und durch den Bescheid genehmigte Entgelt setzte sich aus dem

Posten für die Zuführungsleistung, dem Auszahlungssatz, und einem Teilbetrag für

die eigentlich von der Beigeladenen erbrachte Transitleistung zusammen. Der

Bescheid wurde der Klägerin am 5. Juli 1999 zugestellt.

Am 5. August 1999 hat die Klägerin Klage erhoben.

Dem bereits im Verwaltungsverfahren im Hinblick auf Betriebs- und

Geschäftsgeheimnisse abgelehnten Antrag auf vollständige Akteneinsicht in die

Verwaltungsvorgänge wurde im Gerichtsverfahren nicht entsprochen. Mit

Entscheidung vom 8. Juni 2001 sah das Bundesministerium für Wirtschaft aufgrund

der damaligen Fassung des § 99 VwGO die Nichtvorlage bestimmter Aktenteile

(unter anderem betreffend die an die Mobilfunknetzbetreiber zu entrichtenden

Auszahlungssätze) als gerechtfertigt an. Den dagegen gerichteten Antrag auf

gerichtliche Entscheidung hat die Klägerin wieder zurückgenommen.

Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin vor:

Sie sei klagebefugt, weil die Vorschriften über die Exante-Genehmigungspflicht

in

erster Linie dem Schutz der Wettbewerber der marktbeherrschenden Beigeladenen

dienten. Auch sei sie von der Entgeltgenehmigung unmittelbar betroffen, weil sie die

genehmigten Entgelte, wozu auch die von der RegTP ungeprüft übernommenen

Auszahlungssätze gehörten, während der Laufzeit der

Zusammenschaltungsvereinbarung an die Beigeladene habe zahlen müssen.

Die Entgeltgenehmigung sei schon deswegen rechtswidrig, weil ihr zu Unrecht im

Verwaltungsverfahren angebliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der

Beigeladenen vorenthalten worden seien, so dass eine umfassende Prüfung der

Richtigkeit der Kostenkalkulation nicht möglich gewesen sei. Auch genüge die

Entgeltgenehmigung nicht den insoweit maßgeblichen Maßstäben des

Telekommunikationsgesetzes (TKG). Die Beigeladene reiche die von ihr an die

Mobilfunknetzbetreiber ausgezahlten Beträge als Teil ihrer Kosten an die Klägerin

durch. Diese Auszahlungssätze würden zu Unrecht von der RegTP für sich allein als

nicht genehmigungspflichtig angesehen und deswegen nicht am Maßstab des TKG

überprüft. Als einheitliches Entgelt müsse aber insgesamt eine Óberprüfung erfolgen.

Die Auszahlungssätze seien nichts anderes als Kosten für ein Vorprodukt der an die

Klägerin erbrachten Leistung. Auch diese Kosten seien am Maßstab des TKG und

der TEntgV zu prüfen; sie gehörten zu den tatsächlich anfallenden Kosten, die der

Prüfung auf effiziente Leistungsbereitstellung zu unterwerfen seien. Dies folge auch

aus dem Zweck der Entgeltregulierung, Wettbewerbsbehinderungen zu unterbinden,

und gelte auch für so genannte "neutrale" Posten. Durch Nichtverhandeln habe es

die Beigeladene in der Hand, die Auszahlungssätze zu Lasten Dritter bis hin zu

wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in die Höhe zu treiben. Auch seien die

Auszahlungssätze für sich genommen schon genehmigungspflichtig, wofür alleine

die Bündelung mit den genehmigungspflichtigen Transitanteilen ausreiche. Im

Óbrigen sei jedenfalls, soweit die Auszahlungssätze für die konzernverbundene T-

Mobile betroffen seien, eine Prüfungspflicht aufgrund von § 25 Abs. 3 TKG gegeben.

Eines gesonderten, nur auf die Auszahlungssätze bezogenen

Entgeltgenehmigungsantrags bedürfe es insoweit nicht.

Die Auszahlungsbeträge würden gegen den Maßstab der effizienten

Leistungsbereitstellung verstoßen. Insoweit sei zu beachten, dass die Entgelte für

Zuführungen aus Mobilfunknetzen etwa 20 mal so hoch lägen wie diejenigen für die

Zuführung aus dem Festnetz. Eine genaue Bezifferung, inwieweit die angesetzten

Kosten überhöht seien, könne sie mangels Akteneinsichtsrecht nicht vornehmen.

Jedenfalls sei aber im Rahmen einer - auch von der RegTP anzustellenden -

Vergleichsmarktbetrachtung festzustellen, dass die angesetzten Auszahlungssätze

zu hoch seien. Insofern sei auf die Studie des britischen Office of

Telecommunications (Oftel) und das amerikanische Sprint PCS-Kostenmodell zu

verweisen. Die danach zugrunde zu legenden Kosten einer effizienten

Leistungsbereitstellung lägen mit etwa 0,065 EUR/Minute deutlich unter den durch

die RegTP mit dem angefochtenen Bescheid genehmigten Entgelten von 0,1642

EUR/Minute bis 0,3213 EUR/Minute.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der RegTP vom 29. Juni 1999 in

der berichtigten Fassung vom 8. Juli 1999

aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin sei klagebefugt, weil sie eine Verletzung ihrer Rechte aus § 24 Abs.

2 TKG geltend machen könne; dass sie nur eine Entgeltkomponente angreife,

ändere daran nichts.

Die Klage sei jedoch unbegründet. Das sich aus dem Entgelt für die

Transitleistung der Beigeladenen und dem Auszahlungssatz zusammensetzende

Entgelt für die Leistung Telekom O.5 sei zu Recht genehmigt worden. Eine

Óberprüfung der Auszahlungssätze am Maßstab des TKG habe schon deswegen

nicht erfolgen müssen, weil zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung keine

marktbeherrschende Stellung der Mobilfunknetzbetreiber bestanden habe. Eine

Óberprüfungspflicht ergebe sich auch nicht kraft Sachzusammenhangs wegen der

Bündelung mit genehmigungspflichtigen Entgeltbestandteilen. Ansonsten wäre jeder

Teilnehmernetzbetreiber der Regulierung unterworfen, was vom Gesetzgeber nicht

gewollt sei. Auch sei eine Óberprüfung verwaltungstechnisch nicht zu leisten. Von

den Mobilfunknetzbetreibern könne die RegTP ebenso wenig Unterlagen einfordern

wie dies der Beigeladenen möglich sei. Die von der Klägerin beschworenen

Gefahren bestünden nicht. Auch gegen die Höhe der genehmigten Entgelte

bestünden keine Bedenken; die von der Klägerin herangezogenen internationalen

Studien beträfen einen anderen Zeitraum bzw. nicht vergleichbare Märkte.

Die Beigeladene beantragt ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Der Klägerin fehle bereits die Klagebefugnis. Sie rüge letztlich die Höhe der von

der Beigeladenen an die Mobilfunknetzbetreiber zu entrichtenden Entgelte und sei

davon allenfalls mittelbar betroffen. Eine faktische Betroffenheit reiche insoweit nicht

aus. Eine prozesstandschaftliche Wahrnehmung sehe das TKG nicht vor. Auch aus

§ 24 Abs. 2 TKG ergebe sich kein Drittschutz der Klägerin, weil die

Auszahlungssätze eben nicht der Genehmigungspflicht unterlägen, sondern nur das

von der Beigeladenen als der Regulierung unterliegendem Unternehmen verlangte

Entgelt.

Im Óbrigen sei die Klage unbegründet. Die Angriffe der Klägerin gegen die Höhe

der Auszahlungssätze gingen fehl. Denn auch die Beigeladene habe ein Interesse an

der Aushandlung angemessener Tarife, weil sie die Kosten selbst zu tragen habe,

wenn ein Gespräch in ihrem Netz ende. Des Weiteren lasse sich aus den

einschlägigen Regelungen nicht die Forderung begründen, dass auch die der

Beigeladenen von Dritten in Rechnung gestellten Kosten der Prüfung am Maßstab

der effizienten Leistungsbereitstellung zu unterziehen seien.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Ge-

richtsakte in diesem und im Verfahren 1 K 6301/99 sowie der beigezogenen Verwal-

tungsvorgänge der RegTP verwiesen.

Gründe

Die Klage ist als Anfechtungsklage statthaft, weil sich die angefochtene

Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom

8. Juli 1999 nicht erledigt hat. Sie ist nach wie vor Rechtsgrund für das

Behaltendürfen der gezahlten Entgelte und steht damit auch einem

Rückforderungsverlangen der Klägerin entgegen.

Vgl. dazu zuletzt Urteil des Gerichts vom 13. Februar 2003

- 1 K 8003/98 -, Urteilsabdruck (UA) S. 10, .

Die Klägerin besitzt auch die erforderliche Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2

VwGO. Dies setzt voraus, dass sie geltend macht, durch den Verwaltungsakt in

eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach ihrem Vorbringen die Verletzung

dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der

Grundlage des Klagevorbringens zumindest als möglich erscheinen. Diese

Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner

Betrachtungsweise subjektive Rechte der Klägerin verletzt sein können. Da die

Klägerin nicht Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes ist, kommt es darauf

an, ob sie sich für ihre Begehren auf eine öffentlichrechtliche Norm stützen kann, die

nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt. Die

Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und

eindeutig nicht gegeben ist.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) in ständiger

Rechtsprechung, zuletzt Urteile vom 10. Juli 2001 - 1 C 35.00 -,

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE)

114, 356 (360 f.), und vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl.

2003, 403 (404).

Das ist hier nicht der Fall. Zum einen erfordert die Beantwortung der Frage, ob

der Klägerin Drittschutz - letztlich aus der Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG -

zusteht, die Klärung komplexer Rechtsfragen; sie kann damit nicht im Sinne des

Offensichtlichkeitsmaßstabs zu Ungunsten der Klägerin verneint werden. Zum

anderen ist zu berücksichtigen, dass die Entgeltgenehmigung nach § 29 Abs. 2 TKG

unmittelbar privatrechtsgestaltende Wirkung hat,

vgl. zu diesem Ansatz BVerwG, vom 10. Oktober 2002 - 6 C

8.01 -, DVBl. 2003, 403 (404),

so dass auch vor diesem Hintergrund die Klagebefugnis der Klägerin nicht

offensichtlich und nach jeder Betrachtungsweise verneint werden kann.

In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg; die angefochtene

Entgeltgenehmigung der RegTP vom 29. Juni 1999 in der berichtigten Fassung vom

8. Juli 1999 verletzt die Klägerin jedenfalls nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1

Satz 1 VwGO.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Genehmigung ist § 39 1. Alternative i. V. m.

§§ 24, 25 Abs. 1, § 27 TKG. Danach bedürfen die Entgelte für die Gewährung eines

Netzzugangs nach § 35 TKG wegen der marktbeherrschenden Stellung der

Beigeladenen der Exante-Genehmigung durch die RegTP. Die Genehmigung ist

nach § 27 Abs. 3 TKG zu versagen, wenn die Entgelte den Anforderungen des § 24

Abs. 2 Nr. 1 TKG oder offenkundig den Anforderungen des § 24 Abs. 2 Nr. 2 oder 3

TKG nicht entsprechen oder wenn sie ansonsten mit dem

Telekommunikationsgesetz oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang

stehen.

Eine Rechtsverletzung folgt nicht schon aus der verweigerten Akteneinsicht.

Geheimhaltungsvorschriften betreffend Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse finden

sich in § 30 VwVfG ebenso wie in verwaltungsverfahrensrechtlichen

Spezialgesetzen,

vgl. Óberblick bei Bonk/Kallerhoff, in Stelkens/Bonk/Sachs,

Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 30 Rdnr. 4.

Derartige Regelungen sind bei rechtmäßiger Anwendung verfassungsmäßig, weil

sie den im Verfassungsrecht wurzelnden Anspruch auf informationelle

Selbstbestimmung realisieren;

Bonk/Kallerhoff, a.a.O., Rdnr. 2 m. w. Nachw.

eine Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung kann sich daher insoweit nicht

ergeben.

Eine Rechtsverletzung der Klägerin aus der allein in Betracht kommenden

Regelung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann nicht festgestellt werden. Nach dieser

Vorschrift dürfen Entgelte keine Aufschläge enthalten, die nur auf Grund der

marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen

Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der

Telekommunikation durchsetzbar sind.

Zwar kommt § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung zu. Nach der

herrschenden Schutznormtheorie vermitteln Drittschutz nur solche Vorschriften, die

nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden

Entscheidungsprogramm zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen des

betroffenen Dritten dienen.

Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom

17. Dezember 1969 - 2 BvR 23/65 -, Entscheidungen des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) 27, 297 (307); BVerwG,

Urteil vom 17. Juni 1993 - 3 C 3.89 -, Buchholz 451.74 § 10 Nr.

4 Seite 4; BVerwG, Urteil vom 16. März 1989 - 4 C 36.85 -,

BVerwGE 81, 329 (334) sowie Urteil vom 26. Oktober 1995

- 3 C 27.94 -, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht -

Rechtsprechungsreport (NVwZ-RR) 1996, 537 f. Vgl. im

Óbrigen Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, § 42 Rdnr. 83

m. w. Nachw.

§ 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG dient nicht nur den öffentlichen Interessen, sondern auch

den Individualinteressen der Klägerin als Wettbewerberin der Beigeladenen. Sie soll

nach dem Entscheidungsprogramm der Norm als Träger der Individualinteressen die

Einhaltung der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verlangen können. Dies ergibt

sich anhand einer Auslegung der Norm.

Unzweifelhaft ist der Drittschutz für Wettbewerber wie die Klägerin aufgrund des

Wortlauts für § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG, wonach die Entgelte keine Abschläge enthalten

dürfen, die die "Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen" auf einem Markt

der Telekommunikation beeinträchtigen. Hier werden die Wettbewerber ausdrücklich

vom Normprogramm in den Blick genommen. Das der RegTP bei der

Entgeltüberprüfung anhand der Maßstäbe des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG auferlegte

Entscheidungsprogramm beinhaltet demnach nicht nur die Prüfung der

Auswirkungen von Entgeltfestsetzungen für den Wettbewerb allgemein, sondern

auch die Frage, ob einzelne Wettbewerber beeinträchtigt oder benachteiligt werden.

Der Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist deswegen nicht nur dann verletzt, wenn

ein Entgelt allgemein wettbewerbsschädigende Wirkungen entfaltet. Sie sind

vielmehr bei einer Beeinträchtigung oder Benachteiligung eines einzelnen

Unternehmens auch dann verletzt, wenn eine Auswirkung auf den Wettbewerb -

beispielsweise wegen der geringen Marktbedeutung des in Rede stehenden

Unternehmens - nicht spürbar ist. Dies zeigt deutlich, dass es - anders als etwa in § 2

Abs. 2 Nr. 2 TKG - nicht nur um den Wettbewerbsschutz allgemein, sondern auch um

den Schutz zumindest solcher Wettbewerbsteilnehmer geht, die die in Rede ste-

henden Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungen zu entrichten haben.

Für § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kann aus systematischen und teleologischen Gründen

nichts anderes gelten,

vgl. auch im Einzelnen Ausführungen BVerwG, Urteil vom

10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, Urteilsabdruck (UA) S. 24 ("es

kaum sinnvoll erschiene ...") = DVBl. 2003, 404 (408) und UA S.

25 f. = DVBl. 2003, 404 (409),

weil bei einer Verletzung dieses Erfordernisses, d.h. bei der Höhe nach sachlich

nicht gerechtfertigten Entgelten, eine individuelle Beeinträchtigung der hiervon

unmittelbar betroffenen Wettbewerber zwangsläufig eintritt, ohne dass dies einer

besonderen Erwähnung bedarf.

Vieles spricht auch dafür, dass der nationale Gesetzgeber mit den

wettbewerbsbezogenen Regelungen des Telekommunikationsgesetzes nicht nur den

Wettbewerb als Institution, sondern auch die Interessen der einzelnen Wettbewerber

schützen wollte,

vgl. dazu im Einzelnen Beschlüsse des Gerichts vom

27. Oktober 1999 in den Verfahren 1 L 1917/99 und 1 L

2068/99 sowie Urteile des Gerichts vom 11. Mai 2000 im

Verfahren 1 K 4868/97 26. Oktober 2000 - 1 K 3378/99 -,

Entscheidend ist jedoch, dass auch eine Auslegung des § 24 Abs. 2 TKG im

Lichte der einschlägigen Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts für den

Drittschutz zugunsten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens

spricht. Da das Telekommunikationsgesetz zu wesentlichen Teilen auf einer

Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien beruht, hat ein nationales Gericht,

soweit es bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat,

seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck dieser Richtlinien

auszurichten, um das mit den Richtlinien verfolgte Ziel zu erreichen und auf diese

Weise Art. 249 Abs. 3 EGV nachzukommen,

Europäischer Gerichtshof (EuGH), Urteil vom 17.09.1977 -

Rs. C 54/96 -, Ziffer 42,42 - Neue Juristische Wochenschrift

(NJW) 1997, 3365 (3367) m. w. Nachw.

So ist vorliegend insbesondere zu berücksichtigen, dass die Richtlinie des Rates

vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für

Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open

Network Provision - ONP) - 90/387/EWG (ABl. Nr. L 192, S. 1) hier in der Fassung

vom 6. Oktober 1997 (ABl. Nr. L 295, S. 23) in Art. 5a Abs. 3 die Verpflichtung der

Mitgliedstaaten begründet, sicherzustellen, "dass geeignete Verfahren auf nationaler

Ebene bestehen, um einer von einer Entscheidung der nationalen

Regulierungsbehörde betroffenen Partei das Recht zu gewähren, bei einer von den

betroffenen Parteien unabhängigen Stelle gegen diese Entscheidung Einspruch zu

erheben". Diese Verpflichtung bezieht sich auf alle "ONP-Bedingungen" gemäß Art. 2

Nr. 8 der Richtlinie, also auch auf die Tarifgrundsätze, die unter Ziff. 3 des Anhangs

dieser Richtlinie im Hinblick auf die grundsätzliche Kostenorientierung und das Gebot

der Nichtdiskriminierung konkretisiert werden. Dieser Verpflichtung zur

Rechtsschutzgewährung kann im nationalen Recht nur durch die Anerkennung

entsprechender subjektiv-öffentlicher Rechte der Wettbewerber nachgekommen

werden. Die "Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom

26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim

Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in

einem wettbewerbsorientierten Umfeld" (ABl. Nr. L 101, S. 24) postuliert zwar ebenso

wie die "Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 30.

Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf

die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch

Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang" (ABl. Nr. L 199, S. 32)

nicht ausdrücklich eine gerichtliche Óberprüfbarkeit der Entscheidungen der

nationalen Regulierungsbehörden auf Antrag einer betroffenen Partei. Beide

genannten Richtlinien setzen jedoch einen Anspruch der den Netzzugang bzw. die

Zusammenschaltung begehrenden Unternehmen voraus, von den nationalen

Regulierungsbehörden ein Tätigwerden im Sinne einer Streitschlichtung und ggf.

Anordnung zu verlangen (vgl. Art. 16 Abs. 4 der Richtlinie 98/10/EG für den dort

definierten "Sonderzugang zum Netz" und Art. 9 Abs. 5 der Richtlinie 97/33/EG für

Zusammenschaltungsbedingungen). Da zum Regelungsprogramm beider Richtlinien

auch die Tarifgrundsätze und Kostenrechnungsgrundsätze (Art. 17 und 18 der

Richtlinie 98/10/EG) bzw. die Grundsätze für Zusammenschaltungsentgelte und

Kostenrechnungssysteme (Art. 7 der Richtlinie 97/33/EG) gehören, ergibt sich ohne

weiteres, dass sie subjektiv-öffentliche Rechte der der Kostenpflicht unterliegenden

Beteiligten auch im Hinblick auf die Entgeltfestsetzung bzw. -regulierung vor-

aussetzen. Eine hieran orientierte Auslegung der Kostengrundsätze des § 24 Abs. 2

Nr. 1 und 2 TKG erfordert somit die Annahme einer drittschützenden Wirkung dieser

Grundsätze zugunsten solcher im Wettbewerb mit dem marktbeherrschenden Unter-

nehmen stehenden Unternehmen, die der Pflicht zur Zahlung der von dieser Bestim-

mung erfassten Entgelte unterliegen.

Dass die Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG drittschützende Wirkung

jedenfalls zugunsten solcher im Wettbewerb mit der Beigeladenen stehenden

Unternehmen entfaltet, die das genehmigungspflichtige Entgelt aufgrund eines

Vertrages mit dem Marktbeherrscher leisten müssen, folgt darüber hinaus aus der

privatrechtsgestaltenden Wirkung, die der Entgeltgenehmigung nach § 27 Abs. 1

TKG zukommt. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf behördliche

Tarifgenehmigungen in anderen Rechtsfeldern die Klagebefugnis Dritter für die

Anfechtung der Tarifgenehmigung mit der Begründung abgelehnt, es sei noch eine

privatrechtliche Umsetzung der Tarife notwendig oder die Genehmigung berechtigte

den Adressaten zwar zur Erhebung des genehmigten Entgeltes, verpflichte ihn aber

nicht dazu,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994, - 1 C 24.92 -,

BVerwGE 95, 133; Beschluss vom 14. Dezember 1995 - 1 A

4.95 -, Buchholz 452.00 Nr. 3 zu § 13 VAG.

Diese Erwägungen lassen sich jedoch auf die Entgeltgenehmigung nach § 27

Abs. 1 TKG nicht übertragen, weil die von der RegTP genehmigten Entgelte für alle

vertraglichen Vereinbarungen des Genehmigungsinhabers unmittelbar und kraft

Gesetzes verbindlich sind, ohne dass ihm hinsichtlich der Bemessung des Entgeltes

im Einzelfall ein Spielraum zustände,

vgl. zur gesetzlich angeordneten unmittelbaren Wirkung der

Genehmigung einer Pflegesatzerhöhung: BVerwG, Urteil vom

21. Dezember 1995 -3 C 34.94 -, BVerwGE 100, 230.

So ist der Lizenznehmer gemäß § 29 Abs. 1 TKG verpflichtet, ausschließlich die

von der RegTP genehmigten Entgelte zu verlangen. Verträge über Dienstleistungen,

die andere als die genehmigten Entgelte enthalten, sind nach § 29 Abs. 2 TKG mit

der Maßgabe wirksam, dass das genehmigte Entgelt an die Stelle des vereinbarten

Entgelts tritt. Daraus, dass die nach § 27 Abs. 1 TKG genehmigten Entgelte somit

kraft Gesetzes für alle einschlägigen Privatrechtsgeschäfte des

marktbeherrschenden Unternehmens gelten, und die Entgeltgenehmigung damit

unmittelbar in alle Verträge eingreift, die genehmigungsbedürftige Entgelte zum

Gegenstand haben, ergibt sich vor dem Hintergrund der wettbewerbs- und

wettbewerberschützenden Zielsetzung der Vorschriften über die Entgeltregulierung,

dass die Vorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG jedenfalls für solche Wettbewerber der

Beigeladenen drittschützend ist, die aufgrund einer mit der Beigeladenen

geschlossenen vertraglichen Vereinbarung zur Zahlung eines

genehmigungsbedürftigen Entgeltes verpflichtet sind. Dass die Klägerin zu diesem

Personenkreis gehört, bedarf keinen weiteren Darlegungen.

Eine Verletzung der Klägerin in ihrem Recht aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG ist jedoch

nicht feststellbar.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG sind nicht

erfüllt. Fraglich ist schon, ob die allein von der Klägerin angegriffenen

Auszahlungssätze einen Aufschlag im Sinne der Norm darstellen. Ein Aufschlag

kann zunächst der Sache nach nur angenommen werden, wenn er über den Kosten

der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 24 Abs. 1 Satz 1 TKG) liegt,

BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, DVBl.

2003, 404 (409),

mithin es sich um nicht notwendige Kosten (vgl. dazu § 3 Abs. 2 TEntgV) handelt.

Dass die Kosten dem Grunde nach gerechtfertigt sind, kann nicht in Frage gestellt

werden. Auch der Höhe nach ist eine fehlende Notwendigkeit nicht feststellbar. Zwar

macht die Klägerin insoweit geltend, die Beigeladene reiche diese weit über den

Zuführungskosten für Telefonate aus dem Festnetz liegenden Posten nur durch und

habe daher kein Interesse an ihrer Reduzierung. Diese Argumentation verfängt

jedoch nicht, weil zum einen die Kosten für Mobilfunktelefonate allgemein deutlich

über entsprechenden Festnetztarifen liegen; zum anderen hat die Beigeladene auch

ein erhebliches Eigeninteresse an möglichst niedrigen Auszahlungssätzen, soweit

die angerufene Freephone-Nummer nämlich in ihrem Netz implementiert ist, der

Anruf daher in ihrem Netz endet und sie daher die Ausgleichsleistung gegenüber

dem Mobilfunknetzbetreiber erbringen muss, und sie ihrerseits ihren Freephone-

Kunden akzeptable Angebote unterbreiten muss. Zweifel an der Notwendigkeit der

Kostenhöhe kann auch nicht der Hinweis auf die konzernverbundene T-Mobile

wecken, weil die Auszahlungssätze sich insoweit nicht von den an

"Fremdunternehmen" gezahlten unterscheiden, wie aus den genehmigten

identischen Gesamttarifen für Zuführungen aus dem T-Mobile-, E-Plus- und Viag

Interkom-Netz ersichtlich ist.

Unabhängig davon ist fraglich, ob die Auszahlungssätze - den Charakter als

Aufschlag mal unterstellt -, die aufgrund der Verklammerung im

Entgeltgenehmigungsantrag mit den von der Beigeladenen geforderten Transitkosten

auch der Genehmigungspflicht unterliegen,

vgl. dazu das Urteil des Gerichts vom heutigen Tage im

Verfahren 1 K 6301/99,

auch materiell regulierungsbetroffen sind, d. h. von der RegTP am Maßstab des

§ 24 TKG zu messen sind. Dagegen spricht, dass es sich hier um einen der

Beigeladenen in Rechnung gestellten Posten handelt. Andererseits kann die

Beigeladene zum einen bei der Aushandlung der Tarife Einfluss auf deren Höhe

nehmen, zum anderen könnte es sich um die Beschaffung eines Vorprodukts und

damit um entgeltrelevante Kosten handeln, die jedenfalls dann der Prüfung am

Maßstab der effizienten Leistungsbereitstellung unterliegen dürften, wenn sie in

krassem Missverhältnis zu sonst marktüblichen Beschaffungskosten stehen.

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn selbst wenn man den von der Klägerin

vorgelegten Studien Anhaltspunkte für einen zu teuren Einkauf der Vorleistung

"Zuführung aus dem Mobilfunknetz" entnehmen wollte, fehlte es an der zweiten

Voraussetzung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG: Es spricht nämlich nichts dafür, dass die

Auszahlungssätze nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der

Beigeladenen durchsetzbar gewesen sind.

Dass es im Rahmen der Vorschrift nur auf die marktbeherrschende Stellung der

Beigeladenen als Vertragspartner der Klägerin ankommen kann, liegt auf der Hand.

Eine andere, etwa auf die Mobilfunknetzbetreiber abstellende Betrachtung führte

dazu, dass auch diese der Regulierung und Entgeltprüfung unterworfen würden.

Letzteres ist aber vom Gesetzgeber nicht bezweckt. Auch die Gesetzessystematik

stünde dem entgegen, da dies zur Konsequenz hätte, dass alle Lieferanten von

Vorprodukten der Entgeltregulierung unterlägen.

Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beigeladene ihre beherrschende Stellung

auf dem Markt für Transitleistungen zur Durchsetzung der Höhe der

Auszahlungssätze eingesetzt haben könnte. Dagegen spricht schon der tatsächliche

Ansatz der Klägerin, die der Beigeladenen unterstellt, ihre Verhandlungsmacht

gerade nicht eingesetzt zu haben, um günstigere Tarife auszuhandeln. Dass diese in

den Bereich der Spekulation zu verweisende Unterstellung der Klägerin zudem kaum

der wirtschaftlichen Situation entsprechen dürfte, folgt im Óbrigen daraus, dass die

Beigeladene - wie dargelegt - im Hinblick auf die in ihrem Netz endenden Anrufe zu

Freephone-Nummern bzw. ihre eigenen Freephone-Kunden an niedrigen

Auszahlungssätzen interessiert ist.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf § 38 Abs. 1 TKG.

Danach sind Vereinbarungen über die Gewährung von Netzzugängen nach § 35

unwirksam, soweit sie geeignet sind, die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer

Unternehmen auf einem Markt der Telekommunikation ohne sachlich gerechtfertigten

Grund zu beeinträchtigen. Insoweit macht die Klägerin geltend, die Vereinbarungen

der Beigeladenen mit den Mobilfunknetzbetreibern über die Auszahlungssätze

erfüllten diese Voraussetzungen. Dies kann jedoch gleichfalls nicht festgestellt

werden.

Zwar dürfte sich die Klägerin wegen des drittschützenden Charakters der

Vorschrift, der sich aus dem Wortlaut klar ergibt, auf § 38 Abs. 1 TKG berufen

können. Doch bestehen Bedenken gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift auf

Entgeltvereinbarungen deshalb, weil aus gesetzessystematischen Gründen viel dafür

spricht, dass Entgelte für die Gewährung von Netzzugängen nach § 35 TKG allein

der Regelung des § 39 TKG unterliegen.

Dies kann jedoch dahinstehen. Denn aus den oben genannten Gründen kann

eine Eignung der mit den Mobilfunknetzbetreibern geschlossenen Vereinbarungen

über die Höhe der Auszahlungssätze zur Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht

festgestellt werden. Die Angriffe der Klägerin beschränken sich wiederum auf die

Vermutung, die Beigeladene akzeptiere die nach Auffassung der Klägerin

überhöhten Tarife nur deswegen, weil sie diese an ihre Interconnectionpartner bzw.

die eigenen Kunden "durchreichen" könne, was wie dargelegt bereits im

tatsächlichen Ansatz nicht überzeugt.

Zudem ist dem Gericht eine Prüfung der Auszahlungssätze in diesem Verfahren

aufgrund der Beschränkung der Aktenvorlage verwehrt. Dem Vortrag der Klägerin

könnte daher allenfalls dann nachgegangen werden, wenn die RegTP im Zeitpunkt

der Erteilung der hier angefochtenen Entgeltgenehmigung die ihr nach § 35 Abs. 2

Satz 3 TKG vorgelegten Vereinbarungen der Beigeladenen mit den

Mobilfunknetzbetreibern - etwa nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 33 Abs. 2 und 3 TKG -

beanstandet hätte. Dies war jedoch nicht der Fall.

Andere Regelungen, aus denen sich ein Drittschutz und eine Rechtsverletzung

der Klägerin ergeben könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere § 24 Abs. 1 Satz 1

TKG, wonach die Entgelte sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung

zu orientieren haben, vermittelt keinen Drittschutz,

vgl. dazu im Einzelnen BVerwG, vom 10. Oktober 2002

- 6 C 8.01 -, DVBl. 2003, 403 (409).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1 und Abs. 3, § 162

Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der

Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, da diese einen Sachantrag gestellt,

sich auch sonst am Verfahren beteiligt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt

hat.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO,

§ 709, § 708 Nr. 11, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Zulassung der Berufung beruht auf § 124a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs.

2 Nr. 3 VwGO, die der Sprungrevision auf § 134 i. V. m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

VG Köln:
Urteil v. 05.06.2003
Az: 1 K 6475/99