Verwaltungsgericht Köln:
Beschluss vom 3. September 2008
Aktenzeichen: 1 L 1048/08

(VG Köln: Beschluss v. 03.09.2008, Az.: 1 L 1048/08)

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 23. Juni 2008 gegen das mit Verfügung vom 19. Juni 2008 in der Fassung der Ànderung vom 09. Juli 2008 angeordnete Vertriebsverbot für das Gerät "SBS-1" des britischen Herstellers "Kinetic Avionics Products" wird wiederhergestellt und hinsichtlich der Zwangsmittelandrohung angeordnet.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Gründe Die gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des angeordneten Vertriebsverbots und dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben, fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus. Dabei war maßgeblich, dass die angegriffene Verfügung offensichtlich rechtswidrig ist.

Die angefochtene Verfügung beruht auf § 15 Abs. 1 des Gesetzes über Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen (FTEG) vom 31. Januar 2001 - BGBl. I, 170 -, zuletzt geändert durch § 22 Abs. 1 des Gesetzes vom 26. Februar 2008 - BGBl. I, 220 -. Das Gesetz findet entgegen der Auffassung der Antragstellerin Anwendung, weil das Gerät "SBS-1" eine Funkanlage im Sinne der §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 2 Nr. 3 FTEG ist. Es ist dazu gedacht, in dem für Funkkommunikation zugewiesenen Spektrum Funkwellen zu empfangen. Mit dem Gerät werden Mode-S - Transpondersignale erkannt und ausgewertet, die zumeist von zivilen Verkehrsflugzeugen fortlaufend ausgestrahlt werden. Eine aktive Kontaktaufnahme und Kommunikation mit dem erfassten Flugzeug durch Ausstrahlung von Funkwellen ist nicht möglich, was der Anwendung des FTEG allerdings nicht entgegen steht. Wie sich dem Wortlaut des § 2 Nr. 3 FTEG und dem zugrunde liegenden Artikel 2 lit. c) der Richtlinie 1999/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 09. März 1999 - Abl. L 91/ 10 vom 07. April 1999 - unzweideutig entnehmen lässt, genügt es, wenn ein Gerät Funkwellen empfangen kann. Bereits in diesem Fall findet die von dem Gesetz gemeinte Kommunikation unter Verwendung von Funkwellen statt.

Demnach stehen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen zur Ausführung des FTEG die Befugnisse nach den §§ 14 und 15 des Gesetzes über die elektromagnetische Verträglichkeit von Betriebsmitteln (EMVG) vom 26. Februar 2008 - BGBl. I, 220 - zur Verfügung.

Davon ausgehend hat die Antragsgegnerin die angefochtene Verfügung zunächst auf § 14 Abs. 2 EMVG gestützt. Nach dieser Vorschrift kann sie unter anderem das Inverkehrbringen oder die Weitergabe eines Gerätes unterbinden, wenn ein Gerät, für das die CE-Kennzeichnung nach dem EMVG oder dem FTEG vorgeschrieben ist, nicht mit der CE-Kennzeichnung versehen ist. Im Übrigen darf ein Gerät nach § 10 Abs. 3 Satz 1 FTEG auch mit CE-Kennzeichnung nur in den Verkehr gebracht werden, wenn ihm eine Erklärung über die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen im Sinne des § 7 Abs. 3 FTEG beigefügt ist. Ob die sich daraus ergebenden Voraussetzungen für ein Vertriebsverbot gegeben sind, weil die Antragstellerin dem Gerät Begleitunterlagen mit CE-Kennzeichnung und eine EU- Konformitätserklärung bislang nur auf einer CD, nicht aber in gedruckter Form beifügt, kann offen bleiben.

Denn die Antragsgegnerin hat die ursprüngliche Verfügung unter dem 09. Juli 2008 abgeändert und das Vertriebsverbot aufgehoben, soweit dem Gerät ein Hinweisblatt beigefügt wird. Zwar ist der Text des geforderten Hinweises der Verfügung selbst nicht zu entnehmen, und ein Verweis auf ein genauer bezeichnetes Dokument fehlt ebenfalls. Die Verfügung ist jedoch gleichwohl noch hinreichend bestimmt. Die Kammer geht aufgrund des Kontextes und des Verlaufs der vorgerichtlich gewechselten Schreiben davon aus, dass die Antragsgegnerin den auf Seite 3 des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten vom 25. Juni 2008 abgedruckten Text meint, der Gegenstand von Vergleichsverhandlungen gewesen ist.

Die Antragsgegnerin ist demnach entsprechend Absatz 4 des in gedruckter Form beizufügenden Textes verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass sich die CE - Konformitätserklärung gemäß der Richtlinie 89/336/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 03. Mai 1989 auf der dem Gerät beiliegenden CD befindet. Gegen die Rechtmäßigkeit eines solchen Hinweises bestehen keine Bedenken. § 10 Abs. 3 Satz 1 FTEG verlangt nicht ausdrücklich, dass die Erklärung über die Konformität mit den grundlegenden Anforderungen im Sinne des § 7 Abs. 3 FTEG in schriftlicher Form beizufügen ist. Aus dem Regelungszusammenhang des § 10 Abs. 3 FTEG und des Artikels 6 Absatz 3 der Richtlinie 1999/5/EG ergibt sich jedoch, dass die in § 10 Abs. 3 FTEG genannten Angaben deutlich herauszustellen sind und unmittelbar wahrnehmbar sein sollen. Angaben über die Einhaltung der technischen Normen und die erlaubte oder bestimmungsgemäße Verwendung des Geräts "auf der Verpackung und in der Bedienungsanleitung" und die "deutlich hervorgehobene Anbringung" im Sinne des Gesetzes sollen vom potenziellen Erwerber des Produkts ohne Schwierigkeiten erkannt werden können.

Das Vertriebsverbot ist gleichwohl offensichtlich rechtswidrig, weil es nach dem Inhalt der Verfügung vom 09. Juli 2008 nicht mehr auf das Fehlen von Kennzeichnung und Konformitätserklärung, sondern unter Hinweis auf § 10 Abs. 3 FTEG im Wesentlichen auf die Erwägung gestützt ist, dass es an Angaben zu der bestimmungsgemäßen Verwendung des Geräts fehle. Wie sich aus dem insoweit in Bezug genommenen Hinweis ergibt, geht die Antragsgegnerin davon aus, dass die Benutzung des Geräts "SBS-1" gegen § 89 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 - BGBl. I, 1190 -, zuletzt geändert durch Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 - BGBl. I, 3198, 3205 - verstößt und daher strafbar ist (§ 148 Abs. 1 Nr. 1 TKG). Diese Annahme ist unzutreffend.

Nach § 89 Satz 1 TKG dürfen mit einer Funkanlage nur Nachrichten abgehört werden, die für den Betreiber der Funkanlage, Funkamateure im Sinne des Gesetzes über den Amateurfunk vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1494), die Allgemeinheit oder einen unbestimmten Personenkreis bestimmt sind. Es ist bereits zweifelhaft, ob die von dem Gerät empfangbaren Signale des Navigationsfunks Nachrichten sind, die dem Anwendungsbereich des § 89 TKG unterfallen können. Die empfangenen Signale des Flugnavigationsfunks werden durch das mit dem Gerät ausgelieferten Softwareprogramm "Basestation" auf dem Bildschirm eines Personalcomputers optisch wie Flugbewegungen auf einen Radarbildschirm in Echtzeit ausgegeben, also sichtbar gemacht. Eine akustische Wahrnehmung des Navigationsfunks oder des Funkverkehrs der Flugzeuge ist mit dem streitgegenständlichen Gerät nebst mitgelieferter Software nicht möglich. Damit fehlt es zumindest an dem Tatbestandsmerkmal des Abhörens von Nachrichten. Denn das Abhören ist bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch das unmittelbare Zuhören sowie das unmittelbare Hörbar-Machen einer Nachricht.

Vgl. Bock, in Beck´scher TKG-Kommentar, § 89, Rz. 4 m.w.N.; Kleszewski, in Berliner Kommentar zum TKG, § 89, Rz. 12; Zerres, in Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, § 89, Rz. 2 und 3; Haß, in Manssen u.a., Telekommunikations- und Multimediarecht, § 86, Rz. 5.

Maßgebend ist also die tatsächliche akustische Wahrnehmbarkeit des durch Funkwellen übermittelten Inhalts, sodass der Betrieb des Geräts "SBS-1" in der hier zur Beurteilung stehenden Ausstattung nicht gegen § 89 TKG verstoßen kann. Rein vorsorglich weist die Kammer darauf hin, dass die von der Antragstellerin gesondert angebotene Freischaltung einer in der Software enthaltenen Funktion ("Option Scannersteuerung") die auf der Internetseite der Antragstellerin genannten Funkscanner und Funkgeräte mit den Koordinaten aus dem Gerät "SBS-1" kombiniert. Mit dieser Erweiterung wird das Abhören des Funkverkehrs eines georteten Flugzeugs technisch möglich, sodass in derartigen Fällen unter Umständen ein Verstoß gegen § 89 TKG und andere Vorschriften vorliegen kann.

Der von der Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren vorgetragene Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 FTEG liegt ebenfalls nicht vor. Die Vorschrift dient dem Schutz und der Gesundheit des Benutzers und anderer Personen bei der Verwendung eines elektrischen Geräts. Damit werden die von der Antragsgegnerin befürchteten Gefahren - nicht näher dargelegte Möglichkeiten terroristischer oder anderer gefährlicher Eingriffe in den Flugverkehr - von der Norm nicht erfasst.

Entsprechend den vorstehenden Erwägungen war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Androhung eines Zwangsgeldes anzuordnen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Bei der Streitwertfestsetzung hat das Gericht gemäß §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG das mutmaßliche wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an dem Vertrieb der zu einem Preis von jeweils über 500 EUR vertriebenen Geräte zugrundegelegt und diesen Wert im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes halbiert.

VG Köln:
Beschluss v. 03.09.2008
Az: 1 L 1048/08