Oberlandesgericht Köln:
Urteil vom 1. Oktober 1999
Aktenzeichen: 19 U 219/98

(OLG Köln: Urteil v. 01.10.1999, Az.: 19 U 219/98)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29.10.1998 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 21 O 364/97 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung i. H.v. 11.500,-- DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Beiden Parteien wird nachgelassen, die jeweils zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbsschuldnerische Bürgschaft einer öffentlichen Sparkasse oder deutschen Großbank zu leisten.

Tatbestand

Die Klägerin war bis in das Jahr 1993 aktiv im Leasinggeschäft tätig. Sie arbeitete mit der Firma W. Leasing GmbH (im folgenden: Fa. W.) im Rahmen des sogenannten Doppelstock - Leasing - Modells zusammen. Danach erwarb die Firma W. Leasingobjekte zu Eigentum, wobei der Erwerb durch Kredite erfolge, die mit den Objekten gesichert waren. Die Firma W. verleaste die Objekte an die Klägerin, die sie an die Endleasingnehmer weiterverleaste. Die Klägerin trat ihre Leasingsforderungen gegen die Endleasingnehmer an die Firma W. ab. Diese verkaufte ihre Hauptleasingforderungen gegen die Klägerin an die kreditierenden Banken und trat die ihr von der Klägerin zur Sicherung abgetretenen Forderungen gegen die Endleasingnehmer weiter an die Banken ab. Im Jahre 1993 war die Klägerin zahlungsunfähig und musste Konkursantrag stellen. Dieser wurde nach Verhandlungen mit den Gläubigerbanken zurückgenommen. Infolge dieser Verhandlungen wurde am 15. Oktober 1993 zwischen der Klägerin, der Firma W., den Gläubigerbanken und Mitgliedern der Familie Wi. eine Vereinbarung zur außergerichtlichen stillen Liquidation der Klägerin sowie der Firma W. getroffen (Bl. 34-41 d.A.). Der Beklagte wurde dabei als Generalbevollmächtigter zur Durchführung der stillen Liquidation der Klägerin und der Firma W. bestimmt. Am 9. November 1993 erteilte der Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Klägerin dem Beklagten entsprechend der Verpflichtung in der Liquidationsvereinbarung Generalvollmacht (Bl. 42 f d.A.). Dabei sollte der Beklagte als seine wichtigste Aufgabe die mit den Endleasingnehmern geschlossenen Leasingverträge abwickeln, die Leasingobjekte verwerten und die Erlöse an die Gläubigerbanken verteilen. Seit Oktober 1993 bis heute führt der Beklagte die stille Liquidation durch. Die Firma W. fiel im Jahre 1995 in Konkurs.

Mitte des Jahres 1995 kam es zu Schwierigkeiten zwischen den an der Liquidationsvereinbarung beteiligten Mitgliedern der Familie Wi. einschließlich des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin, Herrn S.Wi., und dem Beklagten hinsichtlich der Tragung der Abwicklungskosten. Im Zuge der hierüber geführten Verhandlungen, die bis heute zu keinem Ergebnis geführt haben, verstärkten sich die Spannungen zwischen Herrn S.Wi. und dem Beklagten, dies insbesondere, nachdem die Stadt K. wegen rückständiger Gewerbesteuern aus den Jahren 1989 bis 1992 von Herrn S.Wi. die Abgabe der eidesstattlichen Versicherung verlangt hatte. Die Vollstreckung des in dieser Sache ergangenen Haftbefehls gegen Herrn S.Wi. ist derzeit ausgesetzt. Mit Pfändungs- und Einziehungsverfügung vom 24. Dezember 1997 hat die Stadt K. den angeblichen Anspruch der Klägerin aus dem Vertrag über die außergerichtliche stille Liquidation auf Erstattung der Abwicklungskosten, die nach dem 1. November 1995 mit den Einnahmen verrechnet wurden, bei dem Beklagten gepfändet. Diese Pfändungs- und Einziehungsverfügung wurde dem Beklagten am 9. Dezember 1997 zugestellt. In dem einstweiligen Verfügungsverfahren LG K. - 21 O 38/98 = OLG K. 19 U 50/98 - hat die Klägerin den Beklagten auf Zahlung eines Betrages von 554.428,60 DM an die Stadt K. im Wege der einstweiligen Verfügung in Anspruch genommen. Mit Urteil vom 17. Februar 1998 hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Berufung hat der Senat mit Urteil vom 17.07.1998 zurückgewiesen (19 U 50/98).

Die Klägerin hat erstmals 1997 und sodann in der Klage die Ansicht vertreten, der Beklagte sei ihr gegenüber zur Rechnungslegung sowie zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Buchführung und der Jahresabschlüsse verpflichtet, da der Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH auf die faktische Geschäftsführung verzichtet habe. Nachdem die Klägerin neben den ursprünglich gestellten und weiter verfolgten Anträgen die Klage mit Schriftsatz vom 15. Januar 1998 (Bl. 179 d.A.) dahin erweitert hatte, den Beklagten zu verurteilen, an die Stadt K. einen Betrag von 554.428,60 DM aus Gewerbesteuerforderungen gegen die Klägerin zu zahlen, hat sie diesen Antrag mit Schriftsatz vom 7. September 1998 (Bl. 373 d.A.) wieder zurückgenommen.

Sie hat sodann beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

a) der Klägerin ordnungsgemäß Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Einnahmen und Ausgaben, die der Beklagte in der Zeit vom 1. Oktober 1993 bis zum 31. Mai 1997 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für die Klägerin getätigt hat, sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin betreffend vorzulegen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, für die Klägerin eine ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im Klageantrag zu 1) angegebenen Zeitraum und den Jahresabschluß für das Jahr 1992 zu erstellen.

3. Es wird festgestellt, daß der Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der Klägerin fällige Gewerbesteuer an die Stadt K. zu zahlen.

Sie hat den weiteren Antrag angekündigt,

1. b) den Beklagten zu verurteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben - zum Antrag 1 a) - an Eides Statt zu versichern.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, eine Pflicht zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung gegenüber der Klägerin bestehe nicht. In Ziffer II. 7 der Liquidationsvereinbarung sei der bestehende Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch in bestimmter Weise konkretisiert. Den dort festgelegten Verpflichtungen sei er nachgekommen. Ein Anspruch auf Buchführung und Erstellung von Jahresabschlüssen bestehe ebenfalls für die Klägerin nicht. Mit dem Finanzamt sei eine Vereinbarung für das Steuerjahr 1992 getroffen worden. Danach seien Buchführung und Jahresabschlüsse 1992 nicht mehr erforderlich gewesen. Die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung offener Gewerbesteuer sei zwar unstreitig, die hierfür erforderliche Liquidität sei aber nicht vorhanden und werde auch von den Gläubigerbanken nicht zur Verfügung gestellt. Zwar seien bei einzelnen Banken aus der Abwicklung auch Guthaben entstanden, die Zuordnung zur Klägerin bzw. der Firma W. sei aber noch zu klären.

Mit Urteil vom 29.10.1998, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen u.a. mit der Begründung, etwaige Ansprüche stünden nur der an der Liquidationsvereinbarung beteiligten BGB-Gesellschaft zu. Zudem sei der Auskunfts-/Rechnungslegungsanspruch im Hinblick auf Ziffer II. 7 der Liquidationsvereinbarung unbegründet. Selbiges gelte für die Ansprüche auf Erstellung der Buchführung und der Jahresabschlüsse. Der Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresses unzulässig, im übrigen aber auch unbegründet.

Gegen dieses ihr am 12.11.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 14.12.1998 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.02.1999 mit am 11.02.1999 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen vorrangig zu ihrer Ansicht, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als ihr Generalbevollmächtigter ihr gegenüber zur Rechnungslegung und zur Buchführung und Erstellung der Jahresabschlüsse verpflichtet sei. Hilfsweise stützt sie diese Ansprüche auf Leistung an die BGB-Gesellschaft. Nachdem der Beklagte in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen hat, dass Herr S.Wi. schließlich noch Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin sei, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.08.1999 die Klage erweitert, nachdem das Landgericht zuvor den Erlass einer einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts mit Beschluss vom 03.08.1999 - 21 O 322/99 - abgelehnt hatte. Die Klägerin begründet die Klageerweiterung damit, dass der Beklagte Herrn S.Wi. am 12.07.1999 und dadurch endgültig den Zutritt zu den Geschäftsräumen der Klägerin verwehrt habe, woraus sie schließt, dass der Beklagte Herrn S.Wi. an der ordnungsgemäßen Ausübung der ihm verbliebenen Pflichten als ihr Geschäftsführer hindere.

Die Klägerin beantragt,

I.

unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,

der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte in der Zeit vom 01.10.1993 bis zum 31.01.1999 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für Rechnung der Klägerin getätigt hat, sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin betreffend vorzulegen.

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., AZ. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt, für die Klägerin eine ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im Klageantrag zu 1) angegebenen Zeitraum und den Jahresabschluß für das Jahr 1992 zu erstellen.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der Klägerin fällige Gewerbesteuer nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist an die Stadt K. zu zahlen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Verbindlichkeiten gegenüber an der Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken befriedigt sind.

II.

Hilfsweise:

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt.

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K. E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S. G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte in der Zeit vom 01.10.1993 bis zum 31.01.1999 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für Rechnung der Klägerin getätigt hat, sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin betreffend vorzulegen.

erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt, sowohl für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, als auch für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH eine ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im Klageantrag zu 1) und die Jahresabschlüsse für das Jahr 1992 zu erstellen und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S. und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S. G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank, vorzulegen.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank, fällige, von der Klägerin zu entrichtende Gewerbesteuer nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist an die Stadt K. zu zahlen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Verbindlichkeiten gegenüber an der Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken befriedigt sind.

III.

Hilfshilfsweise:

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten

Urteils des Landgerichts Köln, Az.

21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt,

der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank und Herrn Dr. K.-H. M., Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Einnahmen und Ausgaben die der Beklagte in der Zeit vom 01.10.1993 bis zum 31.01.1999 als Generalbevollmächtigter der Klägerin für Rechnung der Klägerin getätigt hat, sowie die Buchführungsunterlagen für den vorgenannten Zeitraum die Klägerin betreffend vorzulegen.

Erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit seiner Angaben an Eides Statt zu versichern.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 21 O 364/97, wird der Beklagte verurteilt, sowohl für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, als auch für die Firma Wi. & Partner Leasing GmbH eine ordnungsgemäße Buchführung sowie die Jahresabschlüsse für den im Klageantrag zu 1) und die Jahresabschlüsse für das Jahr 1992 zu erstellen und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank und Herrn Dr. K. H. M., vorzulegen.

Unter Abänderung des am 29.10.1998 verkündeten Urteils des Landgerichts K., Az. 21 O 364/97, wird festgestellt, daß der Beklagte nach dem Vertrag über die außergerichtliche, stille Liquidation der Klägerin verpflichtet ist, für Rechnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus der Firma Wi. & Partner Leasing GmbH & Co. KG, der Firma W. Leasing GmbH, Herrn S.Wi., Herrn K. Wi., Herrn K.E., der B. Vereins- und Wechsel-Bank, der B. Landesbank, der Deutschen S.- und K.bank AG, der Deutschen S.- und L.bank, der H. Landesbank, der K. Bank, der Landesbank R.-P., der Landesbank S., der Landesbank S.-H., der S.G., der Stadtsparkasse D., der Stadtsparkasse K., der Stadtsparkasse M., der S. Landesbank, der W.-Bank, der W. Landesbank und Herrn Dr. K.-H. M., fällige, von der Klägerin zu entrichtende Gewerbesteuer nach Ablauf der vereinbarten Stundungsfrist an die Stadt K. zu zahlen, auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Verbindlichkeiten gegenüber an der Liquidationsvereinbarung beteiligten Banken befriedigt waren.

IV.

Dem Beklagten wird geboten, der Klägerin durch ihren Geschäftsführer sowie von diesem beauftragten Dritten jederzeit Zutritt zu den im Erdgeschoß gelegenen Geschäftsräumen der Klägerin im Hause E.straße 8, F., durch Übergabe eines Schlüssels zu gewähren, insbesondere die notwendigen Schlüssel zu den vorgenannten Räumen zu übergeben.

Dem Beklagten wird geboten, der Klägerin durch ihren Geschäftsführer sowie von diesem beauftragten Dritten jederzeit die Einsichtnahme in die Bücher der Klägerin in deren Geschäftsräumen E.straße 8, F. zu gewähren.

Dem Beklagten wird geboten, das Firmenschild der Klägerin an der Außenwand neben dem Eingang des Hauses E.straße 8, F. wieder anzubringen, hilfsweise der Klägerin zu gestatten, das Firmenschild selbst oder durch Dritte dort anzubringen.

Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die in den vorstehenden Ziffern 1, 2 und 3 ausgesprochenen Gebote ein Ordnungsgeld bis zu 500.000,-- DM und für den Fall, daß dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung der Klägerin zurückzuweisen;

2. die weiteren Sachanträge des Schriftsatzes der

Klägerin vom 23.08.1999 als unzulässig, hilfs-

weise als unbegründet zurückzuweisen;

3. hilfsweise im Verurteilungsfalle den Beklagten

gemäß § 771 ZPO dergestalt zu befugen, dass

eine zur Abwendung der Zwangsvollstreckung er-

forderliche Sicherheit auch durch die selbst-

schulnerische Bürgschaft einer öffentlichen

Sparkasse oder deutschen Großbank geleistet

werden kann.

Der Beklagte widerspricht der in den Berufungsanträgen enthaltenen Klageerweiterung ebenso wie der Klageerweiterung im Schriftsatz vom 23.08.1999 und rügt bezüglich letzterer die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist. Im übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen und weist ergänzend vor allem darauf hin, dass Herr S.Wi. als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin sich selbst die mit der Klage begehrten Informationen verschaffen könne, die er, der Beklagte, ihm im übrigen nie verweigert habe. Er habe allerdings angesichts des Verhaltens von Herrn S.Wi. ein berechtigtes Interesse daran, dass dieser die ihm zustehenden Rechte nur in seiner Gegenwart bzw. in Gegenwart einer Person seines Vertrauens wahrnehme. Zur Zahlung der Gewerbesteuer sei er mangels frei verfügbarer Masse und mangels Zustimmung der Gläubigerbanken weder berechtigt noch verpflichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die mit Schriftsatz vom 23.08.1999 erfolgte Klageerweiterung war zwar als sachdienlich zuzulassen, die Klage ist aber auch insoweit unbegründet.

I.

Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten könnten sich nur aus §§ 677, 681, 666, 259 BGB ergeben. Zwar lag der dem Beklagten von dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin erteilten Generalvollmacht ein eigenständiges Auftragsverhältnis (Geschäftsbesorgungsvertrag) zwischen den Parteien zugrunde. Dieses ist aber ebenso wie das zwischen der BGB-Gesellschaft, bestehend aus den beteiligten Banken, der Klägerin und den Mitgliedern der Familie Wi., und dem Beklagten bestehende Auftragsverhältnis gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig.

1.

Gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG verstößt, wer ohne im Besitz einer Erlaubnis der zuständigen Behörde zu sein, fremde Rechtsangelegenheiten einschließlich der Einziehung fremder Forderungen besorgt. Hier hat der Beklagte, der lediglich Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ist, fremde Forderungen eingezogen, ohne im Besitz einer Erlaubnis nach dem RBerG zu sein, sei es in Form einer Vollerlaubnis alten Rechts, sei es in Form der seit der Änderung des Rechtsberatungsgesetzes im Jahre 1980 insoweit allein noch möglichen Inkassoerlaubnis gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 RBerG.

Zugunsten des Beklagten greift auch nicht die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG ein. Danach verstößt ein Wirtschaftsprüfer u.a. dann nicht gegen das RBerG, wenn er in Angelegenheiten, mit denen er beruflich befasst ist, auch die rechtliche Bearbeitung übernimmt, soweit dies mit den Aufgaben des Wirtschaftsprüfers in unmittelbarem Zusammenhang steht. Nach der - in der Literatur allerdings auf Kritik gestoßenen - Ansicht des BGH (NJW 1988, 561; ebenso Henssler/Prütting, BRAO, Art. 1 § 5 RBerG Rdnr. 51 f.; a.A. Rennen/Caliebe, RBerG, 2. Aufl., Art. 1 § 5 Rdnr. 58; Altenhoff/Chemnitz, RBerG, 10. Aufl., Rdnr. 590; Erbs/Kohlhaas/Senge, Strafrechtliche Nebengesetze, Art. 1 § 5 RBerG Rdnr. 36) dürfte es zwar noch unter die Befreiungsvorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG fallen, dass der Beklagte im Rahmen der außergerichtlichen stillen Liquidation mit den nicht an der Liquidationsvereinbarung beteiligten Gläubigern der Klägerin Stundungsverhandlungen geführt hat. Nicht mehr unter die Befreiungsvorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG fällt aber die von dem Beklagten entfaltete Forderungseinziehung für die Klägerin bzw. die Gläubigerbanken (siehe BGHZ 48, 12 für den vergleichbaren Fall eines Buchprüfers; Henssler/Prütting a.a.O.). Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG setzt nämlich ebenso wie Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG voraus, dass ein unmittelbarer Zusammenhang der Rechtsbesorgung mit einer konkreten Tätigkeit besteht, die der Wirtschaftsprüfer innerhalb der durch das Berufsbild gesetzten Grenzen ausübt. Ist die konkrete Tätigkeit vom Berufsbild gedeckt, so steht die rechtliche Bearbeitung damit nur dann in unmittelbarem Zusammenhang, wenn sie zur sachgemäßen Durchführung der beruflichen Aufgaben erforderlich ist (BGH NJW 1988, 561; Rennen/Caliebe a.a.O. Rdnr. 57, 12 f). Kann die berufliche Angelegenheit auch ohne die konkrete Rechtsbesorgung sinnvoll wahrgenommen werden, fehlt der erforderliche unmittelbare Zusammenhang (BGHZ 48, 12; Erbs/Kohlhaas/Senge a.a.O. Rdnr. 37 m.w.N.). Selbst wenn man dem BGH (NJW 1988, 561) folgend zu den "Aufgaben des Wirtschaftsprüfers" i.S.d. Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die wirtschaftsberatende Tätigkeit zählt, so steht außer Frage, dass die von dem Beklagten entfaltete Forderungseinziehungstätigkeit hierzu weder in dem erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang steht, noch kann man hier davon sprechen, dass diese Tätigkeit des Beklagten im Verhältnis zu seiner beruflichen (Haupt)Tätigkeit nebenberuflichen Charakter hatte (siehe hierzu BGHZ 48, 12; Chemnitz AnwBl. 1988, 492; Henssler/Prütting a.a.O.).

Auch in seiner Eigenschaft als Steuerberater war der Beklagte nicht zu der von ihm entfalteten rechtsbesorgenden Tätigkeit (Forderungseinziehung) befugt (Rennen/Caliebe a.a.O. Art. 1 § 4 Rdnr. 23 ff.; Henssler/Prütting a.a.O. Art. 1 § 4 RBerG Rdnr. 13 ff.).

2.

Der auf einen Verstoß gegen das RBerG gerichtete Vertrag ist nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB nichtig (BGH NJW 1962, 2010; weitere Nachweise bei Rennen/Caliebe a.a.O. Art. 1 § 1 Rdnr. 147; Henssler/Prütting a.a.O. Art. 1 § 1 RBerG Rdnr. 62). Daran ändert auch nichts der Umstand, dass der Beklagte in Teilbereichen der ihm übertragenen Tätigkeiten nicht gegen das RBerG verstoßen hat (BGH NJW 1968, 1329; NJW 1978, 322).

3.

Im Falle der Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages richten sich die Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten des (unwirksam) Beauftragten nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB). Der zwischen der Literatur (siehe z.B. Lorenz NJW 1966, 883; Erman-Ehmann, BGB, 9. Aufl., vor § 677 Rdnr. 7; weitere Nachweise bei Münchener Kommentar/Seiler, BGB, 3. Aufl., § 677 Rdnr. 41) und Rechtsprechung (BGH NJW 1962, 2010; NJW-RR 1989, 970; OLG K. NJW-RR 1989, 528; weitere Nachweise bei Münchener Kommentar/Seiler a.a.O. Rdnr. 40) bestehende Streit zu der Frage, wonach sich das Rückabwicklungsverhältnis in diesen Fällen richtet, kann hier dahingestellt bleiben, da selbst von denen, die die Anwendbarkeit der §§ 812 ff. BGB auf das Rückabwicklungsverhältnis befürworten, das Eingreifen der §§ 677 ff. BGB für die übrigen Pflichten, z.B. also die Auskunfts- und Rechnungslegungspflichten, bejaht wird (Münchener Kommentar/Seiler a.a.O. § 677 Rdnr. 41).

II.

Der Klageantrag zu I. 1 a) ist unbegründet. Zwar könnte der Klägerin nach oben Gesagtem grundsätzlich ein Anspruch gegen den Beklagten auf Rechnungslegung aus §§ 677, 681, 666, 259 BGB zustehen. Der Anspruch ist jedoch hier ausgeschlossen, da das Rechnungslegungsverlangen der Klägerin gegen § 242 BGB verstößt.

1.

Ordnungsgemäß i.S.d. § 259 BGB - hierauf ist der Rechnungslegungsanspruch aus §§ 677, 681, 666 seinem Inhalt nach gerichtet - ist nur die Rechnungslegung, die in aus sich heraus verständlicher Form und unter Beifügung der üblichen Belege die Einnahmen und Ausgaben geordnet zusammenstellt (Münchener Kommentar/Keller a.a.O. § 259 Rdnr. 26 m.w.N.; Staudinger/Wittmann, BGB, 13. Aufl., § 666 Rdnr. 9 m.w.N.). Diesen Formalanforderungen ist nicht genügt, wenn dem Berechtigten lediglich Schriftstücke, Geschäftsbücher und sonstige Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, aus denen er selbst die Übersicht über Einnahmen und Ausgaben erarbeiten müsste (BGH NJW 1963, 950; 1982, 573; 1985, 2699; OLG K. NJW-RR 1989, 528 m.w.N.; Münchener Kommentar/Keller a.a.O. Rdnr. 30). Vorliegend hat aber die Klägerin mit Schriftsatz vom 28.08.1999 ihre Klage um den Antrag "ihr Einsicht in die Bücher der Klägerin" zu gewähren erweitert und damit zum Ausdruck gebracht, dass ihr Interesse gerade dahin geht, selbst durch Einsichtnahme in die Bücher sich einen Überblick über die gesamte Tätigkeit des Beklagten, also auch über die von ihm getätigten Einnahmen und Ausgaben, zu verschaffen. Will sich aber der Berechtigte - die Gründe hierfür seien an dieser Stelle noch dahingestellt - selbst der Mühe unterziehen, sich die erforderliche Übersicht anhand der vorhandenen Unterlagen zu verschaffen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, von dem Verpflichteten gleichwohl die - arbeitsaufwendige - Erstellung der Rechnungslegung zu verlangen, obwohl man sich diese Auskunft - parallel - selbst verschaffen will. Der Auskunfts-/Rechnungslegungsanspruch wird wesentlich durch den Grundsatz der Zumutbarkeit mitbestimmt. Diese Grenze wird hier angesichts des Einsichtsverlangens der Klägerin nicht gewahrt.

2.

Hinzu kommt hier folgendes: Der Beklagte müsste - wie ausgeführt - der Klägerin eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben anhand der von ihm geführten Buchhaltung unter Beifügung entsprechender Belege zur Verfügung stellen, um den Rechnungslegungsanspruch zu erfüllen. Daran hat aber die Klägerin nach den Angaben des Geschäftsführers ihrer Komplementär-GmbH, Herrn S.Wi., gar kein Interesse. Dieser hat nämlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich erklärt, er habe "an zwölf Metern Tapete" (= Ausdruck der Buchführungsunterlagen) kein Interesse. Ihm gehe es darum, in die Geschäftsbücher Einsicht zu nehmen und anhand darin befindlicher Informationen zu klären, ob der Beklagte Leasingforderungen habe verjähren lassen, nicht nachdrücklich verfolgt habe etc. Angesichts dieser Angaben ist die gleichwohl erfolgende - letztlich nur formale - Geltendmachung eines Rechts, an dessen Erfüllung kein Interesse besteht, rechtsmissbräuchlich.

3.

Darüber hinaus stehen der Geltendmachung des Rechnungslegungsanspruchs noch weitere Gesichtspunkte entgegen:

Die Unbegründetheit des Anspruchs folgt nach Ansicht des

Senats auch aus der Regelung in Ziffer II. 7 der Liquidationsvereinbarung (Bl. 40 d.A.). Darin hat die BGB-Gesellschaft, die dem Beklagten aufgrund des mit ihm (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrages obliegenen Pflichten aus § 666 BGB abweichend insoweit abschließend geregelt, als der Beklagte vierteljährlich "über den Abwicklungsstand und eventuelle Besonderheiten" zu informieren habe. Diese Pflicht ist dann nachträglich einvernehmlich dahin ergänzt worden, dass der Beklagte monatlich über

1. Salden aller Kontokorrentkredite

2. Summe der fälligen Steuerverpflichtungen

3. Summe der sonstigen Zahlungsverpflichtungen

4. Summe der zukünftig ausstehenden Leasingforderungen

5. Summe der noch zu erbringenden Zahlungen aus Re-

finanzierungen

6. offene Postenliste mit Spezifizierungen, insbe-

sondere offene Posten über Restwerte, Höhe der

Forderungen aus gekündigten Verträgen usw.

7. Liste über zu verwertende Objekte mit Ausweis der

ausstehenden Restforderungen, der erzielten Erlöse

und der sich ergebenden Unter- bzw. Überdeckung

zu berichten habe (Bl. 214, 236 ff. d.A.).

Da die Vorschrift des § 666 BGB dispositiv ist, konnten die Parteien des (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrages die in § 666 geregelten Pflichten vertraglich einschränken und sogar völlig ausschließen (Staudinger/Wittmann a.a.O. Rdnr. 12; Palandt/Sprau, BGB, 58. Aufl., § 666 Rdnr. 1, jeweils m.w.N.). Zwar ist nicht zu verkennen, dass neben dem zwischen der BGB-Gesellschaft und dem Beklagten bestehenden (gewollten) Auftragsverhältnis auch zwischen der Klägerin und dem Beklagten ein weiterer (eigenständiger) Geschäftsbesorgungsvertrag begründet werden sollte. Wie der Senat schon in seiner Entscheidung vom 17.07.1998 im einstweiligen Verfügungsverfahren zwischen den Parteien - 19 U 50/98 OLG K. - ausgeführt hat, sind aber durch diesen (gewollten) eigenständigen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten keine weitergehenden Rechte und Pflichten, als in der Liquidationsvereinbarung geregelt, für den Beklagten begründet worden. Denn die Erteilung der Generalvollmacht mit dem damit im Innenverhältnis verbundenen Geschäftsbesorgungsvertrag war lediglich - wenn auch zwangsläufig - erforderlich, um dem Beklagten die rechtliche Befugnis zu verschaffen, für die Klägerin zur Erfüllung der Pflichten aus der Liquidationsvereinbarung wirksam tätig werden zu können. Diese Rechtsmacht konnte aber nur die Klägerin, nicht die BGB-Gesellschaft, dem Beklagten verschaffen. Es wäre der Klägerin zwar unbenommen gewesen, mit dem Beklagten im Rahmen des zwischen ihnen begründeten (gewollten) Vertragsverhältnisses die Pflichten des Beklagten anders, d.h. abweichend von der Liquidationsvereinbarung, zu regeln (nach Ansicht des Senats wäre Herr S.Wi. hierzu sogar verpflichtet gewesen), dies hat die Klägerin jedoch nicht getan, jedenfalls hat sie nichts dahingehendes vortragen noch ist dies sonst ersichtlich.

Hat aber - auch - die Klägerin vertraglich die Auskunfts-/Rechnungslegungspflicht des Beklagten abschließend regeln wollen, ist sie nach Ansicht des Senats an diese Beschränkung auch dann gebunden, wenn - wie hier - das vertraglich beabsichtigte Geschätsbesorgungsverhältnis nichtig ist.

b) Letztlich dürfte der Rechnungslegungsanspruch der Klägerin gemäß § 242 BGB auch deshalb ausgeschlossen sein, weil sich die Klägerin jahrelang überhaupt nicht um eine Rechnungslegung durch den Beklagten bemüht hat und diese nunmehr für eine - gemessen an dem Umfang der vom Beklagten entfalteten Tätigkeit und dem Geschäftsumfang der Klägerin - weit zurückliegende Zeit verlangen (siehe dazu Staudinger/Wittmann a.a.O. Rdnr. 13 m.w.N.). Zwar soll in diesen Fällen ein Verstoß gegen Treu und Glauben dann nicht vorliegen, wenn dem Auftraggeber erst nachträglich Tatsachen bekannt werden, die geeignet sind, Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten und seiner Geschäftsführung zu wecken (RG JW 1938, 1892; BGH NJW 1963, 950). Außer Vermutungen und durch nichts belegte Unterstellungen hat die Klägerin hier jedoch bislang nichts vorgetragen, was derartige Zweifel begründen könnte. Jedenfalls reicht ihr bisheriger Vortrag nicht aus zu rechtfertigen, warum ihr geschäftsführendes Organ, Herr S.Wi., entgegen seiner insoweit bestehenden Verpflichtung es seit 1993 unterlassen hat, sich die ihm zur Wahrnehmung seiner organschaftlichen Pflichten erforderlichen Informationen von dem Beklagten zu verschaffen.

III.

Der Klageantrag zu I. 1 b) ist nach Ansicht des Senats bereits unzulässig, im übrigen aber jedenfalls unbegründet. Die Unzulässigkeit des Antrags folgt aus dem mangelnden Rechtsschutzinteresse für einen derartigen Klageantrag. Das Rechtsschutzinteresse für eine Klage auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung fehlt, wenn dem Gläubiger des Anspruchs zur Erreichung desselben Ziels zwei verschiedene Wege zustehen, von denen der eine ihn schneller, besser und ohne Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe zum Ziel führt. Hier hat die Klägerin gegen den Beklagten sowohl Ansprüche auf Herausgabe der von dem Beklagten geführten, allerdings im Eigentum der Klägerin stehenden Bücher und Unterlagen aus § 985 BGB und aus §§ 677, 681, 677 BGG als auch zusätzlich das Bucheinsichtsrecht gem. § 810 BGB. Zwar stehen die Ansprüche eines Auskunftsberechtigten auf Leistung der eidesstattlichen Versicherung und auf Einsicht grundsätzlich gleichrangig nebeneinander (BGH NJW 1971, 656; NJW 1998, 1636). Da die Klägerin hier jedoch - wie ausgeführt - nur ein Interesse an Einsicht in sämtliche in ihrem Namen durch den Beklagten geführten Geschäfte und die darüber vorhandenen Unterlagen hat, die der Beklagte ihr bislang gar nicht verweigert hat und zu der er sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit den - wie noch auszuführen sein wird - zulässigen Einschränkungen nochmals ausdrücklich bereit erklärt hat, und zudem die Klägerin nichts dazu vorgetragen hat und dies auch sonst nicht ersichtlich ist, dass es ihr Schwierigkeiten bereitet, die Unterlagen zu überprüfen, könnte sie hier ohne gerichtliche Inanspruchnahme an ihr mit der eidesstattlichen Versicherung verfolgtes Ziel gelangen.

Jedenfalls aber ist der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung wegen des Nichtbestehens des Anspruchs auf Rechnungslegung unbegründet. Der Senat konnte angesichts dessen bereits jetzt über die zweite Stufe der Stufenklage entscheiden.

IV.

Der Klageantrag zu I. 2. gerichtet auf Erstellung einer ordnungsgemäßen Buchführung und der Jahresabschlüsse ist ebenfalls unbegründet.

1.

Angesichts der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages richten sich die Ansprüche der Parteien nach §§ 677 ff. BGB - gegebenenfalls auch nach §§ 812 ff. BGB. Aus keiner dieser Regelungen ergibt sich die von der Klägerin begehrte Rechtsfolge; es bestehen lediglich Auskunfts-/Rechnungslegungs-, Rückabwicklungs- und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche, nicht jedoch - wie hier geltend gemacht - Erfüllungsansprüche.

2.

Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass selbst bei Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages der geltend gemachte Anspruch der Klägerin nicht bestünde, im konkreten Fall darüber hinaus die Geltendmachung zudem zum Teil rechtsmissbräuchlich wäre.

a) Wie schon ausgeführt, sind durch den zwischen der Klägerin und dem Beklagten (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrag keine über die in der Liquidationsvereinbarung hinausgehenden Pflichten für den Beklagten begründet worden. In der Liquidationsvereinbarung waren die Aufgaben und Pflichten des Beklagten abschließend festgelegt. Dort ist aber weder eine Pflicht zur Buchführung noch zur Erstellung von Jahresabschlüssen geregelt. Dieses sind originäre organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der Klägerin, die dieser allerdings nicht höchstpersönlich erbringen muss; sie müssen lediglich unter seiner Aufsicht bzw. Kontrolle ausgeführt werden. Die Klägerin hätte daher durchaus den Beklagten - zusätzlich zu den Pflichten in der Liquidationsvereinbarung - mit diesen Aufgaben im Rahmen des zwischen ihr und dem Beklagten (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrag beauftragen können. Dass sie dies getan hat, ist aber weder ersichtlich noch vorgetragen. Eine solche Pflicht würde - ohne ausdrückliche Vereinbarung - nur dann bestehen, wenn der Beklagte "faktischer Geschäftsführer" der Klägerin in dem Sinne gewesen wäre, dass er als rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin in vollem Umfang an die Stelle des Geschäftsführers der Klägerin, Herrn S.Wi., getreten wäre. Zwar hat der Geschäftsführer der Klägerin ausweislich Ziffer II. 5 der Liquidationsvereinbarung (Bl. 39 d.A.) "auf die faktische Geschäftsführung verzichtet". Dies erfolgte aber ersichtlich nur im Rahmen der Liquidationsvereinbarung, also nur insoweit, wie dem Beklagten die Geschäftsführung für die Klägerin im Rahmen der Liquidation übertragen werden sollte. Selbst die Klägerin geht davon aus, dass der Beklagte nicht in vollem Umfang an die Stelle des Herrn S.Wi. getreten ist. Denn sie hält ihren Geschäftsführer weiterhin für weisungsbefugt hinsichtlich des Führens oder Nichtführens von Prozessen sowie der Berechtigung, Anwälte zu beauftragen (Anlage BE 3), sie sieht ihn als berechtigt an, dem Beklagten die Stellung eines Konkursantrages zu untersagen, und sie spricht dem Beklagten insbesondere das Recht ab, von Herrn S.Wi. die ausstehende Kommanditeinlage i.H.v. 2.000.000,00 DM einzufordern (siehe z.B. Bl. 563 d.A.). Wäre der Beklagte "faktischer Geschäftsführer" der Klägerin, wäre er aber zu all diesen Maßnahmen berechtigt und gegebenenfalls sogar verpflichtet.

b) Selbst wenn man - entgegen obiger Ausführungen - bei unterstellter Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages eine Pflicht des Beklagten zur Erstellung der Jahresabschlüsse bejahen wollte, wäre das vorliegende Klagebegehren rechtsmissbräuchlich. Der Geschäftsführer der Komplementär GmbH der Klägerin, Herr S.Wi., hat im Termin vor dem Senat auf Befragen ausdrücklich erklärt, dass er derzeit angesichts der Nullschätzung durch das Finanzamt für das Jahr 1992 selbst keine Jahresabschlüsse erstellen werde, solange das Finanzamt "still halte". Angesichts dessen stellt das Begehren der Klägerin, dies gleichwohl von dem Beklagten zu verlangen, eine unzulässige Rechtsausübung dar, die schon als schikanös zu bezeichnen ist.

V.

Der Feststellungsantrag zu Ziffer I. 3 der Klage ist zulässig aber unbegründet. Da der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Beklagten nichtig ist, bestehen keine über die in §§ 677 ff. BGB, gegebenenfalls §§ 812 ff. BGB, geregelten hinausgehende Ansprüche gegen den Beklagten. Keine dieser Vorschriften enthält eine Rechtsgrundlage für das mit dem Feststellungsantrag verfolgte (Erfüllungs)Begehren der Klägerin. Unabhängig davon wäre der Beklagte aber selbst bei Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht zur Zahlung der Gewerbesteuer an die Stadt K. verpflichtet. Nach der - auch insoweit für den Umfang der Pflichten des Beklagten verbindlichen - Liquidationsvereinbarung wäre der Beklagte nur zu Stundungsverhandlungen mit der Stadt K. verpflichtet gewesen. Im übrigen hatte er die - formell - im Namen der Klägerin eingezogenen Gelder an die Gläubigerbanken zu verteilen, denen die Leasinggüter sicherungsübereignet und die Unterleasingforderungen verkauft waren. Insoweit war der Beklagte vorrangig Treuhänder des Bankenpools. Dies verkennt die Klägerin, wenn sie durchgängig von "ihren" Einnahmen spricht. Dies ist lediglich formal richtig, da die Forderungen in ihrem Namen eingezogen wurden. Unstreitig stehen/standen aber zunächst sämtliche eingezogenen Gelder den Gläubigerbanken zu. Eine Verpflichtung, ungesicherte Gläubiger über die in der Liquidationsvereinbarung geregelten Fälle hinaus (z.B. der Softwarelieferant) vor den Gläubigerbanken zu befriedigen, wären selbst bei Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages für den Beklagten nicht begründet gewesen.

VI.

Die Hilfsanträge der Klägerin gem. Ziffer II. 1 - 3 sind mangels Prozessführungsbefugnis der Klägerin bereits unzulässig, wären im übrigen aber ebenfalls unbegründet.

1.

Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 17.07.1998 - 19 U 50/98 - ausgeführt hat, bilden die beteiligten Gläubigerbanken, die Klägerin sowie die beteiligten Mitglieder der Familie Wi. eine BGB-Gesellschaft mit dem gemeinschaftlich verfolgten Ziel der außergerichtlichen stillen Liquidation der Klägerin. Das Recht zur Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen gegen einen Dritten - wie vorliegend - steht dann aber mangels abweichender Regelung in der Liquidationsvereinbarung als Teil der Geschäftsführungstätigkeit gemäß § 709 BGB nur den Gesellschaftern gemeinsam zu. Die Regelung des § 432 BGB wird für die BGB-Gesellschaft durch § 709 BGB in der Regel verdrängt (BGHZ 39, 14; BGHZ 102, 152).

Die Einzelklagebefugnis eines Gesellschafters (hier: der Klägerin) ist nur dann nicht ausgeschlossen, wenn die übrigen Gesellschafter eingewilligt haben (= dann gewillkürte Prozessstandschaft), bzw. wenn die anderen Gesellschafter die Mitwirkung an der Geschäftsführung aus gesellschaftswidrigen Gründen verweigern und der Gesellschaftsschuldner (= der Beklagte) an dem gesellschaftswidrigen Verhalten der anderen Gesellschafter beteiligt ist (BGH a.a.O.). Für die Annahme einer gewillkürten Prozessstandschaft ist hier kein Raum, da die Gläubigerbanken nach dem eigenen Vortrag der Klägerin es ausdrücklich abgelehnt haben, Ansprüche gegen den Beklagten geltend zu machen (Bl. 477 d.A.). Dafür, dass diese Weigerung der Banken gesellschaftswidrig ist, hat die Klägerin weder etwas vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich.

2.

Die Hilfsanträge wären aber auch unbegründet.

a) Wegen der auf dem Verstoß gegen das RBerG beruhenden Nichtigkeit - auch - des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der BGB-Gesellschaft und dem Beklagten folgen mögliche Ansprüche der BGB-Gesellschaft ebenfalls nur aus §§ 677, 681, 666, 259 BGB. Da in der Liquidationsvereinbarung die (gewollte) Auskunftspflicht des Beklagten aus § 666 BGB - zulässigerweise (siehe oben II 3a) - auf zunächst vierteljährliche und sodann monatliche Berichterstattung in dem in Ziffer II. 7 der Vereinbarung geregelten Umfang vertraglich beschränkt worden ist, stehen der BGB-Gesellschaft im Fall der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages keine weitergehenden Rechnungslegungsansprüche zu. Hinzu kommt hier, dass die Gläubigerbanken ersichtlich die von dem Beklagten in Zusammenarbeit mit dem Beirat erstellten Berichte als ausreichende Auskunfts-/Rechnungslegung angesehen haben bzw. ansehen, dem Klagebegehren mithin auch noch der Erfüllungseinwand entgegenstünde.

b) Der Hilfsantrag zu Ziffer II. 1 b) wäre wegen der Unbegründetheit des Rechnungslegungsanspruchs ebenfalls unbegründet.

c) Im Hinblick auf die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages besteht kein Anspruch auf Buchführung und Erstellung von Jahresabschlüssen. Dieser wäre zudem auch bei Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages nicht gegeben, da eine derartige Verpflichtung des Beklagten nicht Gegenstand der Liquidationsvereinbarung und damit nicht Gegenstand des (gewollten) Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen der BGB-Gesellschaft und dem Beklagten war. Dies gilt um so mehr, soweit die Klägerin diese Ansprüche erstmals in der Berufungsinstanz auch hinsichtlich ihrer Komplementär-GmbH geltend macht, da sich bezüglich dieser überhaupt keine Regelungen in der Liquidationsvereinbarung finden.

d)

Der Feststellungsantrag wäre im Hinblick auf die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages jedenfalls unbegründet (siehe oben V). Im übrigen enthält die Liquidationsvereinbarung, aus der sich die Pflichten des Beklagten ergeben sollten, - wie ausgeführt - keine Verpflichtung zur Zahlung der Gewerbesteuer.

VII.

Die Hilfshilfsanträge der Klägerin entbehren jeglicher Grundlage, da eine BGB-Gesellschaft in der Form, wie die Klägerin sie als Anspruchsinhaberin voraussetzt, nicht existiert. Der Beklagte ist nicht Mitglied der BGB-Gesellschaft, sondern sollte zu dieser in einem Geschäftsbesorgungsverhältnis stehen. Von daher war die Klage auch insoweit abzuweisen.

VIII.

Die im Schriftsatz vom 23.08.1999 enthaltene Klageerweiterung war trotz Nichteinhaltung der Einlassungsfrist als sachdienlich zuzulassen. Die Klage ist allerdings auch insoweit als unbegründet abzuweisen.

1.

Außer Frage steht zwar, dass die Klägerin als Mieterin der Geschäftsräume grundsätzlich ein Zutrittsrecht zu ihren Geschäftsräumen und infolgedessen auch ein Recht auf einen Schlüssel zu diesen Räumen hat. Angesichts der konkreten Verhältnisse dieses Falles kann sie die Besitzeinräumung jedoch nicht in Form des von ihr begehrten jederzeitigen, unbeschränkten Zutrittsrechts verlangen. Ihrem Interesse an unbeschränkten Zutritt durch Aushändigung eines Schlüssels steht hier das Interesse des Beklagten gegenüber, der Klägerin den Zugang nur in seiner Anwesenheit bzw. in Anwesenheit einer Person seines Vertrauens zu gestatten. Der Beklagte hat - ebenso wie die Klägerin - ein schützenswertes Interesse an den in den Geschäftsräumen befindlichen Unterlagen der Klägerin. Letztlich ist der Beklagte - trotz Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags - wegen der an sich gewollten Treuhandstellung für die Gläubigerbanken vor allem diesen gegenüber in einem höheren Umfang verantwortlich und gegebenenfalls haftbar, als gegenüber der Klägerin, der lediglich noch formalrechtlich die Stellung des Forderungsinhabers zukam. Dieser ihn nach wie vor treffenden Verantwortlichkeit kann der Beklagte - auch in Zukunft - nur genügen, wenn die Geschäftsunterlagen in dem Zustand verbleiben, in dem sie sich derzeit befinden. Dies kann der Beklagte letztlich nur sicherstellen, wenn der Zugriff der Klägerin auf die Unterlagen nicht ohne seine Mitwirkung erfolgt.

Diese beiden Interessen - der Klägerin einerseits und des Beklagten andererseits - sind (auch) unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gegeneinander abzuwägen. Diese Abwägung führt vorliegend dazu, dass das Recht der Klägerin auf Zutritt zu ihren Geschäftsräumen beschränkt ist auf den Zutritt in Anwesenheit des Beklagten bzw. einer Person seines Vertrauens. Ebenso wie auf Seiten der Klägerin das Vertrauen in die ordnungsgemäße Geschäftsführung des Beklagten - ob zu Recht oder zu Unrecht - zerstört ist, ist auf seiten des Beklagten das Vertrauen dahingehend gestört, dass die Klägerin mit den Geschäftsunterlagen in einer seine - trotz der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages schützenswerten - Interessen wahrenden Form umgehen wird. Dieses Misstrauen des Beklagten besteht nach Ansicht des Senats zu Recht. Es rechtfertigt sich nicht nur aus dem von der Klägerin in der Serie von Prozessen gegen den Beklagten gezeigten Verhalten bis hin zur Strafanzeige wegen Betrugs und Untreue. Gerechtfertigt ist es nach Ansicht des Senats ebenso aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin sich ohne Bedenken über die von ihr in der Liquidationsvereinbarung eingegangenen Verpflichtungen gegenüber den Gläubigerbanken hinwegsetzt, indem sie ohne Absprache mit diesen die Geschäftsführung wieder an sich ziehen und die Abwicklung durch den von den Gläubigerbanken nicht gewollten Geschäftsführer S.Wi. durchführen will. Dies, obwohl die Klägerin ihre derzeitige Existenz nur der Tatsache verdankt, dass die Gläubigerbanken durch Rangrücktritte und Zurverfügungstellung der benötigten Liquidität die außergerichtliche stille Liquidation ermöglicht und zugleich den Konkurs der Klägerin abgewendet haben, allerdings mit der eindeutigen Maßgabe, dass die Abwicklung der Geschäfte der Klägerin durch eine Person ihres Vertrauens, die gerade nicht der Geschäftsführer S.Wi. war, zu erfolgen hatte.

Hinzu kommt hier, dass angesichts des Verhaltens der Klägerin auf Seiten des Beklagten erhebliche, nach Ansicht des Senats berechtigte Zweifel daran bestehen, dass diese ihr Zutrittsrecht - wie sie behauptet - nur dazu nutzen will, die ihr obliegenden Kontrollpflichten zu erfüllen. Die Ausübung dieser Kontrolle und die behauptete äußerst eilbedürftige Erfüllung der Pflicht, sich einen Überblick zu verschaffen, um die Konkursantragspflicht gegebenenfalls erfüllen zu können und die eidesstattliche Versicherung abgeben zu können, wären ohne weiteres in Anwesenheit des Beklagten in vollem Umfang durchführbar gewesen. Die Klägerin hat weder vorgetragen noch ist dies sonst ersichtlich, dass der geringste Anhaltspunkt dafür besteht, dass der Beklagte die Klägerin an der ordnungsgemäßen Kontrolle/Übersichtsverschaffung behindert hätte. Dass die Klägerin angesichts dessen trotz der allerdings auch erst im Juli 1998 (!) herausgestellten Eilbedürftigkeit des Zutrittsrechts auf einem unkontrollierten Zutritt gleichwohl besteht, gibt dem Beklagten nach Ansicht des Senats zu Recht Anlass zu vermuten, dass hinter dem Begehren der Klägerin mehr bzw. anderes steht, als die Absicht des Herrn S.Wi., nunmehr seine organschaftlichen Pflichten ordnungsgemäß zu erfüllen.

Der Klageantrag konnte auch nicht dahingehend ausgelegt und insoweit dann zugesprochen werden, dass in ihm als Minus der Anspruch auf Gewährung des Zutritts in Anwesenheit des Beklagten enthalten ist. Einer solchen Auslegung ist der Antrag deshalb nicht zugänglich, weil die Klägerin sowohl in ihren diesbezüglichen Ausführungen im Schriftsatz vom 23.08.1999, als auch vor allem in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.09.1999 nachdrücklich zum Ausdruck gebracht hat, dass eine derartige Beschränkung ihres - vermeintlichen - Zutrittsrechts nicht ihrem Interesse entspricht. Wie wenig Interesse sie an diesem beschränkten Zutrittsrecht hat, wird zudem in nicht zu übertreffender Deutlichkeit dadurch belegt, dass sie von dieser ihr mehrfach durch den Beklagten angebotenen Möglichkeit (siehe Bl. 576, 578, 604 d.A.) seit dem 29.07.1999 trotz der von ihr immer wieder hervorgehobenen Dringlichkeit der Angelegenheit nicht ein einziges Mal Gebrauch gemacht hat.

2.

Letztlich aus denselben Erwägungen scheitert der Anspruch der Klägerin auf jederzeitige Einsichtnahme in ihre Geschäftsbücher. Wie schon oben unter III. ausgeführt, steht der Klägerin grundsätzlich an den Geschäftsbüchern, die nach wie vor ihr Eigentum sind, ein Herausgabeanspruch zu. Dieser ergibt sich aus §§ 677, 681, 667 BGB sowie aus § 985 BGB. Nach Ansicht des Senats ist in diesen Herausgabeansprüchen als Minus das Einsichtsrecht des Berechtigten enthalten, das sich vorliegend zudem - eventuell auch nur ergänzend - aus § 810 BGB ergibt. Aber auch bezüglich dieses Einsichtsrechts gilt, dass, soweit ihm schützenswerte Belange des Verpflichteten gegenüberstehen, die beiderseitigen Interessen gegeneinander abzuwägen sind, und diese Abwägung zu einer Beschränkung des Einsichtsrechts führen kann. Auch hier führt die erforderliche Abwägung der Interessen dazu, dass der Klägerin kein jederzeitiges Einsichtsrecht zusteht, sie dieses vielmehr nur in Anwesenheit des Beklagten bzw. in Anwesenheit einer Person seines Vertrauens ausüben darf. Zur Begründung wird insoweit auf die Ausführungen unter VIII 1 verwiesen. Auch insoweit kommt eine Auslegung des Antrags dahingehend, dass ein entsprechend eingeschränkter Antrag als Minus in dem Klageantrag auf unbeschränkte Einsicht enthalten ist, angesichts des erklärten mangelnden Interesses der Klägerin an einem solchen Ausspruch nicht in Betracht. Dies zeigt sich nicht zuletzt darin, dass sie trotz der ihr mehrfach schriftlich angebotenen Einsichtsmöglichkeit und trotz der dem beschränkten Einsichtsrecht entsprechenden Erklärung des Beklagten im Termin ihren Antrag auf uneingeschränkte Einsichtnahme weiterverfolgt, sowie vor allem - auch dies spricht eine deutliche Sprache - nach dem 29.07.1999 nicht einen Versuch unternommen hat, Einsicht in die Unterlagen zu nehmen, wie ihr dies vom Beklagten angeboten worden war.

Entgegen der Ansicht der Klägerin wird sie durch die Versagung des unbeschränkten Zutritts- und Einsichtsrechts auch nicht rechtlos gestellt bzw. an der Erfüllung ihrer Aufgaben gehindert. Sie kann diese Rechte in vollem Umfang ausüben - allerdings eben nur unter Wahrung der Belange des Beklagten. Dies ist keine Rechtlosstellung.

3.

a) Der Klageantrag gerichtet auf Anbringung eines Firmenschildes durch den Beklagten ist schon deshalb unbegründet, weil sich eine dahingehende Verpflichtung des Beklagten angesichts der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages aus den auf das Verhältnis der Parteien anzuwendenden Vorschriften der §§ 677 ff. bzw. eventuell §§ 812 ff. BGB nicht ergibt.

b) Dem Anspruch gerichtet auf Gestattung der Anbringung steht der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegen. Unstreitig befindet sich die Klägerin in der Liquidation. Es handelt sich bei ihr somit nicht mehr um eine werbende Gesellschaft, so dass schon von daher das Rechtsschutzinteresse für die Anbringung eines Firmenschildes sehr gering ist. Hinzu kommt hier, dass sich die Klägerin in Wahrheit derart wenig für ihre Geschäfte, die Räumlichkeiten, und die Existenz eines Firmenschildes interessiert bzw. sich darum kümmert, dass ihr erst Monate nach dessen Entfernung das Fehlen des Schildes überhaupt aufgefallen ist. Zudem hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen und dies im Termin vor dem Senat erneut erklärt, dass er sämtliche Geschäftsräume in der Elisabethstraße 8 in Frechen zum 31.10.1999 aufgeben werden. Angesichts dessen und des aufgezeigten Verhaltens der Klägerin stellt die nunmehrige Geltendmachung eines Anspruchs auf Anbringung eines Firmenschildes eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne des §§ 242 BGB dar.

4.

Aus der Unbegründetheit der Anträge zu Ziffer IV. 1-3 folgt die Unbegründetheit des Antrags zu Ziffer IV. 4.

IX.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert

a) für die 1. Instanz: Bis zum 06.09.1998: 403.735,96 DM (Antrag zu 1: 14.000,-- DM; zu 2: 35.000,-- DM; Zahlungsantrag: 354.735,96 DM)

Danach: 329.000,-- DM (Antrag zu 1: 14.000,-- DM; zu 2: 35.000,-- DM; Feststellungsantrag: 280.000,-- DM).

b) für das Berufungsverfahren: Bis zum 03.09.1999: 355.000,-- DM (Antrag I. 1a: 20.000,-- DM; I. 1b: 5.000,-- DM; I. 2: 50.000,-- DM; I. 3: 280.000,-- DM; die Anträge II. 1-3 und III. 1-3 sind nicht streitwerterhöhend).

Danach: 396.000,-- DM (Antrag IV. 1: 10.000,-- DM; IV. 2: 30.000,-- DM; IV. 3: 1.000,-- DM)

Wert der Beschwer für die Klägerin: 396.000,-- DM.

OLG Köln:
Urteil v. 01.10.1999
Az: 19 U 219/98