Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 13. Januar 2006
Aktenzeichen: I-16 U 137/04

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 13.01.2006, Az.: I-16 U 137/04)

Tenor

Die Berufungen der Kläger gegen das am 24. September 2004 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal wer-den auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die durch die Nebeninterventionen entstandenen Kosten haben die Nebenintervenienten selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheit kann durch Bürgschaft eines der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht unterliegenden Kreditinsti-tuts geleistet werden.

Gründe

A.

Die Beklagte ist ein Unternehmen der Automobil-Zulieferindustrie und gilt als weltweit führender Spezialist für Cabriodach- und Scharniersysteme. Ihr Grundkapital in Höhe von 18.721.786 €, das in 9.360.893 auf den Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt ist, wird - nach dem Vorbringen der Kläger lediglich formell - zu über 98 % von der ... ... GmbH & Co. KG (nachfolgend auch: Hauptaktionärin) gehalten. Der Beteiligungserwerb der Hauptaktionärin erfolgte in Höhe von rund 70,52 % des Grundkapitals durch einen mit den bisherigen Großaktionären der Beklagten am 11. November 2002 vereinbarten und am 19./20. Dezember 2002 vollzogenen Paketerwerb. Unmittelbar danach, am 7. Dezember 2002, gab die Hauptaktionärin sodann ein freiwilliges Übernahmeangebot für sämtliche Aktien der Beklagten zu einem Kaufpreis von 26,50 € je Aktie ab. Nach der am 14. Februar 2003 erfolgten Abwicklung dieses Übernahmeangebots, dessen weitere Annahmefrist am 7. Februar 2003 auslief, war die Hauptaktionärin mit insgesamt 9.207.054 Inhaber-Stückaktien oder 98,36 % des Grundkapitals an der Beklagten beteiligt.

Unter dem 17. Februar 2003 richtete sie ein Verlangen an den Vorstand der Beklagten, alle erforderlichen Schritte zur Durchführung des Ausschlusses von Minderheitsaktionären nach §§ 327 a ff. AktG (sog. Squeezeout-Verfahren) einzuleiten.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 23. Mai 2003 wurde sodann unter Mitwirkung der Hauptaktionärin zu Tagesordnungspunkt 1 folgender Beschluss gefasst:

"Die auf den Inhaber lautenden Stückaktien der übrigen Aktionäre (Minderheitsaktionäre) der ... AG werden gemäß dem Verfahren zum Ausschluss von Minderheitsaktionären (§§ 327 a ff. AktG) gegen Gewährung einer Barabfindung in Höhe von 32,50 € je Stückaktie auf die ... ... GmbH & Co. KG (Amtsgericht München, HRA ...) als Hauptaktionär übertragen."

Ferner wurde in der Hauptversammlung unter Tagesordnungspunkt 2 die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erteilt, den die Beklagte am 9. April 2003 mit der Hauptaktionärin als herrschender Gesellschaft abgeschlossen hatte. Das Bestehen dieses Vertrages wurde zunächst am 4. Juni 2003 im Handelsregister der Beklagten eingetragen; in der Folgezeit wurde diese Eintragung gelöscht. Der erst in der Hauptversammlung von der Klägerin zu 3. gestellte Sonderprüfungsantrag wurde mit den Stimmen der Hauptaktionärin abgelehnt.

Mit ihren Klagen machen die Kläger die Nichtigkeit, hilfsweise die Unwirksamkeit des Squeezeout-Beschlusses geltend. Sie haben gemeint, die Regelungen über den Ausschluss von Minderheitsaktionären seien verfassungswidrig. Unabhängig davon sei der angefochtene Beschluss verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Der vorgelegte Übertragungsbericht habe nicht dem Schriftformerfordernis genügt, ihre Auskunfts- und Informationsrechte in der Hauptverhandlung seien massiv verletzt worden. Auch fehle es an einer ordnungsgemäßen Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung. Schließlich erfülle die ... ... GmbH &

Co. KG nicht die an einen Hauptaktionär zu stellenden Voraussetzungen, denn sie habe tatsächlich nicht über mehr als 95 % des Grundkapitals der Beklagten verfügt und sei im Übrigen nur gegründet worden, um die Minderheitsgesellschafter ausschließen zu können. Unabhängig davon seien aber auch die Mitteilungspflichten nach dem WpHG nicht eingehalten worden, so dass auch ein Stimmverbot bestanden habe.

Sie haben beantragt,

den Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 23. Mai 2003 zu Tagesordnungspunkt 1 für nichtig zu erklären. Hilfsweise haben die Kläger zu 2. und 6. bis 9. die Feststellung begehrt, dass dieser Beschluss nichtig - hilfsweise unwirksam - sei.

Die Klägerin zu 3. hat darüber hinaus beantragt,

den in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 23. Mai 2003 zu Tagesordnungspunkt 2 gefassten Beschluss über die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen der ... ... GmbH & Co. KG und der Beklagten für nichtig zu erklären, sowie festzustellen, dass der ablehnende Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 23. Mai 2003 zu dem von ihr gestellten Sonderprüfungsantrag rechtswidrig erfolgt und damit nichtig sei.

Ihre Klage gegen den zu Tagesordnungspunkt 2 gefassten Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung hat die Klägerin zu 2. im Wesentlichen auf die von ihr bereits gegen den Squeezeout-Beschluss erhobenen Anfechtungsrügen gestützt. Soweit sie gegen die ablehnende Beschlussfassung zum Sonderprüfungsantrag Klage erhoben hat, hat sie geltend gemacht, dass die Stimmen der Hauptaktionärin zu Unrecht berücksichtigt worden seien, denn diese habe einem Stimmverbot unterlegen.

Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und geltend gemacht, die angegriffenen Beschlüsse seien wirksam.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klagen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von den Klägern geltend gemachten Nichtigkeits- und Anfechtungsrügen seien unbegründet. Die Regelungen des Ausschlussverfahrens nach §§ 327 a ff. AktG seien nicht verfassungswidrig. Das Ausschlussverfahren sei von der Hauptaktionärin auch nicht rechtsmissbräuchlich betrieben worden und schließlich litten die in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse auch nicht an den geltend gemachten Verfahrensfehlern. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Bereits zuvor hatte der Senat auf die sofortige Beschwerde der Beklagten im sogenannten Freigabeverfahren durch Beschluss vom 16. Januar 2004 festgestellt, dass die Erhebung der Klagen gegen die Wirksamkeit des zu Tagesordnungspunkt 1 gefassten Beschlusses seiner Eintragung in das Handelsregister nicht entgegen stehe, weil diese offensichtlich unbegründet sind (I - 16 W 63/03=12 O 119/03 LG Wuppertal). Wegen der Einzelheiten dieser Entscheidung wird auf die Gründe des Beschlusses Bezug genommen. Der Übertragungsbeschluss ist mit Datum vom 29. Januar 2004 in das Handelsregister der Beklagten eingetragen worden. Die Auszahlung der im Übertragungsbeschluss festgelegten Barabfindung an die Minderheitsaktionäre erfolgte mit Valuta vom 4. Februar 2004.

Mit ihrer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil verfolgen die Kläger ihre erstinstanzlichen Anträge weiter. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens machen sie weiterhin geltend: Die Regelungen der §§ 327 a ff. AktG, jedenfalls aber ihre Handhabung durch das Landgericht Wuppertal, seien verfassungswidrig. Der Übertragungsbeschluss sei rechtsmissbräuchlich. Der Hauptaktionärin "gehörten" nicht mindestens 95 % des Grundkapitals der Beklagten. Die Meldepflichten nach §§ 21, 22 WpHG seien seitens der Hauptaktionärin und der an ihr unmittelbar oder mittelbar beteiligten Gesellschaften und Personen nicht, jedenfalls aber nicht ordnungsgemäß erfüllt worden, weshalb ein Stimmverbot für die Aktien der Hauptaktionärin nach § 28 WpHG bestanden habe. Bezüglich dieser beiden zuletzt genannten Punkte sei das Landgericht verfahrensfehlerhaft Beweisanträgen, welche die Vorlage von Urkunden durch die Beklagte betroffen hätten, nicht nachgegangen.

Eine ordnungsgemäße Prüfung der im Übertragungsbeschluss festgelegten Barabfindung habe nicht stattgefunden, diese sei im Übrigen unangemessen. Schließlich sei das Auskunftsrecht der Aktionäre verletzt worden. Soweit die Klägerin zu 3. sich mit ihrer Berufung auch gegen den Zustimmungsbeschluss zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und den ablehnenden Sonderprüfungsbeschluss wendet, wiederholt sie ihre erstinstanzlich vorgebrachten Anfechtungsrügen und beanstandet, dass das Landgerichts sich mit diesen nicht ausdrücklich nochmals auseinandergesetzt hat.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufungen, indem sie das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und unter Hinweis auf die Freigabeentscheidung des Senates verteidigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf den Inhalt der angegriffenen Entscheidung sowie auf die beigezogenen Akten des Freigabeverfahrens 12 O 119/03 LG Wuppertal (= I - 16 W 63/03 OLG Düsseldorf) und den in diesem Verfahren ergangenen Senatsbeschluss vom 16. Januar 2004 sowie auf die mit Senatsbeschluss vom 14. September 2005 im hiesigen Verfahren erteilten rechtlichen Hinweise Bezug genommen.

B.

Die zulässigen Berufungen der Kläger haben keinen Erfolg.

A.

Die Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Dies gilt auch für die Berufung des Klägers zu 2. Zwar ist sein Rechtsmittel entgegen § 520 Abs. 2 ZPO erst mit einem am 3. Januar 2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz und damit nicht innerhalb der durch Verfügung des Vorsitzenden vom 1. Dezember 2004 bis zum 20. Dezember 2004 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet worden. Indessen ist die Berufungsbegründungsfrist - worauf der Kläger zu 2. zu Recht hinweist - dadurch gewahrt worden, dass die Klägerin zu 1. wie auch die Kläger zu 4. bis 7. im Zeitpunkt des Ablaufs der verlängerten Berufungsbegründungsfrist ihre fristgerecht eingelegten Rechtsmittel bereits fristgerecht begründet hatten, denn hier liegt eine notwendige Streitgenossenschaft i.S.d. § 62 Abs. 1 1. Alternative ZPO vor. Machen - wie hier - mehrere Aktionäre klageweise die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses geltend (§ 249 Abs. 1 Satz 1 AktG), so muss aus prozessualen Gründen notwendigerweise eine einheitliche Entscheidung i.S.d. § 62 Abs. 1 1. Alternative ZPO ergehen. Grundsätzlich ist in einem solchen Fall prozessual notwendiger Streitgenossenschaft die Zulässigkeit der Klage wie auch die Wirksamkeit der Prozesshandlungen jedes einzelnen Streitgenossen und damit auch die Zulässigkeit eines von ihm eingelegten Rechtsbehelfs zwar gesondert zu prüfen (vgl. nur: Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., Rdnr. 22 ff. zu § 62; Münchener Kommentar/Schilken, ZPO, 2. Aufl., Rdnr. 52 zu § 62; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 26. Aufl., Rdnr. 39 ff. zu § 62; Musielak/Weth, ZPO, 4. Aufl., Rdnr. 20 zu § 62; Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., Rdnr. 23 ff. zu § 62). Auch wenn danach Fristen grundsätzlich gesondert an- und ablaufen, werden sie jedoch wegen des Gebots einheitlicher Entscheidung durch rechtzeitige Prozesshandlungen nur eines notwendigen Streitgenossen mit der Folge gewahrt, dass über ein unzulässiges Rechtsmittel so lange nicht zu entscheiden ist, als ein zulässiges Rechtsmittel vorliegt (§ 62 letzter Halbsatz ZPO; Münchener Kommentar/Schilken, Rdnr. 44, 52 zu § 62; Thomas/Putzo, Rdnr. 25 zu § 62). Begründet also ein Streitgenosse sein Rechtsmittel, so wirkt dies für alle Streitgenossen, die Rechtsmittel eingelegt haben, sofern deren Begründungsfrist noch läuft (Thomas/Putzo, Rdnr. 26 zu § 62; Münchener Kommentar/Schilken, Rdnr. 52 zu § 62).

So liegt der Fall auch hier. Bei Ablauf der verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit dem 20. Dezember 2004 hatten die Klägerin zu 1. wie auch die Kläger zu 4. bis 7. ihre Berufungen bereits begründet (siehe oben).

B.

In der Sache sind die Rechtsmittel der Kläger unbegründet.

I.

Der in der Hauptversammlung vom 23. Mai 2003 zu Tagesordnungspunkt 1 gefasste Beschluss über die Übertragung der von den Minderheitsaktionären gehaltenen Aktien auf die Hauptaktionärin gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung ist weder nichtig noch wirksam angefochten oder sonst unwirksam. Zu Recht hat das Landgericht - dem Beschluss des Senats vom 16. Januar 2004 im Freigabeverfahren folgend - entschieden, dass die Regelungen des Squeezeout-Verfahrens nicht verfassungswidrig sind (siehe 1.), das Verfahren von der Hauptaktionärin nicht rechtsmissbräuchlich betrieben wird (siehe 2.) und der in der Hauptversammlung vom 23. Mai 2003 gefasste Beschluss auch nicht an den geltend gemachten Mängeln und Verfahrensfehlern leidet (siehe 3.).

1. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 16. Januar 2004, der die Freigabe des angefochtenen Hauptversammlungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister betraf, ausgeführt hat, bestehen mit der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des Squeezeout-Verfahrens keine Bedenken (I-16 W 63/03, AG 2004, 207 ff. = DB 2004, 590 ff.; siehe des weiteren auch Senat, Urteil vom 14. Januar 2005, I - 16 U 59/04, DB 2005, 713). Der Senat nimmt insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe seiner Beschwerdeentscheidung Bezug, in der er sich bereits mit den bis zu diesem Zeitpunkt vorgebrachten Bedenken der Kläger auseinander gesetzt hat. An seiner Rechtsauffassung hält der Senat weiter fest. Die von den Klägern hiergegen geltend gemachten Einwendungen geben dem Senat keinen Anlass, diese zu revidieren. Insbesondere lässt sich die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung nicht daraus herleiten, dass die Zinspflicht nach § 327 b Abs. 2 AktG erst mit der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister beginnt. Erst hierdurch werden - wie der Senat bereits ausgeführt hat - die Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär übertragen, so dass ihnen bis zu diesem Zeitpunkt noch die Rechte als Anteilsinhaber zustehen, gegen deren zwangsweisen Verlust sie sich gerade wenden. Hierzu gehören insbesondere Dividenden- und Ausgleichsansprüche, die eine Verzinsung ihres eingesetzten Kapitals bedeuten. Daneben ist es ihnen unbenommen, gemäß § 327 b Abs. 2 2. Halbsatz AktG einen weitergehenden (Verzugs-)Schaden geltend zu machen. Die volle Kompensation des Rechtsverlusts wird daher auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Barabfindungsangebot eines Unternehmensvertrages rückwirkend verzinst wird. Dies ist - wie die Beklagte zutreffend ausführt - Ausdruck dafür, dass bei einem Unternehmensvertrag Barabfindung und Garantiedividende grundsätzlich nur alternativ gewährt werden und deshalb eine etwa bereits empfangene Garantiedividende jedenfalls auf die Zinsen der Barabfindung anzurechnen ist (vgl. nur: Hüffer, AktG, 6. Aufl., Rdnr. 26 b zu § 305 m.w.N.). Schließlich kann auch das wiederholt vorgetragene Argument, die nach § 327 b Abs. 1 AktG zu stellende Bankgarantie beziehe sich nur auf die beschlossene und nicht auch auf eine in einem möglichen Spruchstellenverfahren ermittelte Barabfindung, einen Verfassungsverstoß nicht begründen. Unabhängig davon, dass das Insolvenzrisiko als verhältnismäßig gering einzuschätzen ist, wird es bei anderen Strukturmaßnahmen überhaupt nicht geschützt. Die Rechtsprechung des Senats ist zwischenzeitlich bestätigt worden durch die Beschlüsse des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. Juli und 25. Oktober 2005 (II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107), mit denen er eine vom Oberlandesgericht Celle zugelassene Revision gemäß § 552 a ZPO zurückgewiesen hat, weil auch aus seiner Sicht die Verfassungsmäßigkeit der §§ 327 a ff. AktG nicht zu beanstanden ist. Diese Frage - so hat der Bundesgerichtshof ausgeführt - sei nicht klärungsbedürftig, weil durch die gesetzlichen Regelungen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinreichend gewährleistet sei, dass die betroffenen Aktionäre wirtschaftlich "voll" entschädigt werden.

2. Nach wie vor ohne Erfolg wenden die Kläger auch ein, das Verfahren gemäß §§ 327 a ff. AktG werde von der Hauptaktionärin rechtsmissbräuchlich betrieben.

2.1 Dass sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nicht schon mit einer fehlenden sachlichen Rechtfertigung für den Übertragungsbeschluss begründen lässt, weil dieser einer solchen nach der Entscheidung des Gesetzgebers grundsätzlich nicht bedarf, hat der Senat bereits in seiner Freigabeentscheidung ausgeführt, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird.

2.2 Fehl geht auch der weiterhin erhobene Einwand, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Hauptaktionärin ergebe sich jedenfalls aber daraus, dass sie die Mehrheitsbeteiligung von 95 % nur vorübergehend zum Zwecke der Durchsetzung des Ausschlussverfahrens erworben habe.

Wie der Senat bereits in seiner Freigabeentscheidung dargelegt hat, wird in der Literatur zum Teil allerdings vertreten, dass in einem solchen Fall der vom Gesetzgeber angenommene Zweck entfremdet und statt dessen ein anderweitig aufgestelltes Verbot unterlaufen wird und damit die beabsichtigte Maßnahme in ihrer Benachteiligung der Minderheit über das vom Gesetz vorgesehene Maß hinaus geht, so dass sie der Anfechtung unterliegt (so: Hüffer, Rdnr. 12 zu § 327 a; Steinmeyer/Häger, WpÜG, Rdnr. 16 zu § 327 a; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 3. Aufl., Rdnr. 29 zu § 327 a; Münchener Kommentar/Grunewald, AktG, 2. Aufl., Rdnr. 19 ff. zu § 327 a; Halaß/Kloster DB 2002, 1253, 1255 f.; Bolte DB 2001, 2587, 2589; ablehnend dagegen: Krieger DB 2002, 53, 62; Kölner Kommentar/Hasselbach, WpÜG, Rdnr. 56 f. zu § 327 a; Witthuhn/Giermann MDR 2003, 372 ff.).

Ob dem zu folgen ist oder es nach der gesetzgeberischen Zielsetzung ausreichend ist, dass zu den maßgeblichen Zeitpunkten formal 95 % der Aktien in einer Hand liegen und der Hauptaktionär nach vollzogenem Squeezeout mit seinen Aktien frei verfahren kann (so: Kölner Kommentar Hasselbach, Rdnr. 57 zu § 327 a; Krieger, BB 2002, 53, 62), braucht der Senat nach wie vor nicht zu entscheiden.

Den Klägern, die insoweit nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast tragen, ist es auch im weiteren Verfahrensverlauf nicht gelungen, einen solchen Ausnahmefall schlüssig aufzuzeigen. Ihre Behauptung, die Hauptaktionärin sei nur zu dem Zweck gegründet worden, um ihr 95 % der Aktien übertragen und so den Ausschluss der Minderheitsaktionäre betreiben zu können, ist ohne die erforderliche Substanz. Insoweit bedarf es konkreter Vereinbarungen, nach denen die Rückübertragung der Aktien bereits geplant ist, oder einer Abrede, nach der intern die Rechte so verteilt sein sollen, als wenn die Übertragung nicht bestehe (vgl. nur: Münchener Kommentar/Grunewald, Rdnr. 22 zu § 327 a). Solche können sie indessen nicht aufzeigen. Schon weil es insoweit an einem konkreten Sachvortrag fehlt, brauchte das Landgericht den Beweisanträgen der Kläger, die auf Vorlage derartiger Verträge wie auch der Gesellschaftsverträge der ... ... GmbH und der ... ... GmbH, der Gesellschaftervereinbarung und des "Co Investmentvertrages" sowie der Treuhandverträge zwischen den vier ... ... ... und ... ... ... gerichtet sind, nicht nachzugehen. Diese laufen - ebenso wie eine Vorlage durch die Hauptaktionärin gemäß § 428 ZPO - auf eine unzulässige Ausforschung hinaus. Eine Vorlegungsanordnung nach § 425 ZPO scheidet daher aus, denn die bloße Behauptung, dass schriftliche Unterlagen mit dem von den Klägern pauschal behaupteten Inhalt existieren, reicht dafür ebenso wenig aus wie die ohne jede Substanz aufgestellte Behauptung, aus unstreitig geschlossenen Vereinbarungen müssten sich solche Abreden, die einen nur vorübergehenden Zusammenschluss mit dem alleinigen Ziel des Ausschlusses von Minderheitsaktionären belegen, ergeben.

Verfehlt ist der Einwand der Kläger, insoweit müsse dem strukturellen Informationsgefälle zum Nachteil der außenstehenden Aktionäre Rechnung getragen werden. Auch wenn eine Partei für eine Tatsache darlegungspflichtig ist, von der sie - wie hier bei den behaupteten Verabredungen zwischen anderen - gar keine gesicherte Kenntnis haben kann, muss sie gleichwohl tatsächliche Anhaltspunkte für diese aufzeigen (vgl. nur: Zöller/Greger, Rdnr. 5 vor § 284). Entsprechend wird eine Beweiserleichterung im Rahmen von aktienrechtlichen Anfechtungsklagen bei der Verletzung von Informationspflichten erst dann anerkannt, wenn der Kläger Tatsachen behaupten und beweisen kann, die Grund zu der Annahme mangelhafter Erfüllung der Informationspflichten geben (vgl. nur: Münchener Kommentar/Hüffer, AktG, 2. Aufl., Rdnr. 138 ff.; Karsten Schmidt in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., 1996, Rdnr. 81 zu § 246; jeweils m.w.N.). Solche tat-

sächlichen Anhaltspunkte für die von den Klägern nur pauschal behaupteten Abreden lassen sich hier indessen nicht feststellen. Insbesondere ergibt sich aus dem Umstand, dass der Aktienbestand der Hauptaktionärin auf mehrere Unterdepots aufgeteilt ist, nichts für die Annahme, die Hauptaktionärin sei nur ein "Vehikel" für den Ausschluss. Die Beklagte hat bereits erstinstanzlich eingehend und nachvollziehbar dargelegt, dass diese Aufteilung lediglich die verschiedenen Erwerbsschritte der Hauptaktionärin beim Erwerb des Aktienbestands wieder gibt (Bl. 1158 ff. GA). Im Übrigen hat sie durch Vorlage des Feststellungsbescheides des Finanzamtes ... vom 15. Juni 2004 nachgewiesen, dass bei der Hauptaktionärin eine Vereinigung von Anteilen auch i.S.v. § 1 Abs. 3 GrEStG stattgefunden hat. Allein der Umstand, dass diese Anzeige nach § 19 GrEStG ganz offensichtlich erst verspätet abgegeben worden ist, rechtfertigt nicht den Schluss, dass es eine Vereinigung der Anteile bei der Hauptaktionärin tatsächlich nicht gegeben hat.

3. Der in der Hauptversammlung vom 23. Mai 2003 zu Tagesordnungspunkt 1 gefasste Übertragungsbeschluss nach § 327 a AktG ist ordnungsgemäß zustande gekommen.

3.1 Ohne Erfolg rügen die Kläger weiterhin, die ... ... GmbH & Co. KG sei nicht Hauptaktionärin i.S.d. § 327 a AktG.

3.1.1 Dass der … … GmbH & Co. KG im Zeitpunkt des Verlangens nach Beschlussfassung und/oder bei Vornahme des Übertragungsbeschlusses nicht die gesetzlich geforderten 95 % des Grundkapitals gehörten, lässt sich nicht feststellen. Vielmehr ist - wie der Senat bereits in seinem Freigabebeschluss ausgeführt hat - auf der Grundlage der von der Beklagten vorgelegten Urkunden davon auszugehen, dass ihr zu den maßgeblichen Zeitpunkten insgesamt 9.207.054 Stückaktien oder rund 98,36 % des Grundkapitals gehörten und sie damit Hauptaktionärin im Sinne des Gesetzes war. Unstreitig handelt es sich bei den streitgegenständlichen Aktien um Inhaberaktien i.S.d. § 10 Abs. 1 1. Alt. AktG und damit um Inhaberpapiere, so dass die mitgliedschaftlichen Befugnisse nur von dem In-

haber der Urkunde ausgeübt werden können. Der durch die Depotauszüge nachgewiesene Aktienbesitz lässt daher - worauf die Beklagte zu Recht hinweist - gemäß § 1006 Abs. 1 BGB den Schluss auf die Inhaberschaft der Hauptaktionärin zu (vgl. nur: Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl., Rdnr. 2 zu § 1006).

Ohne Substanz machen die Kläger demgegenüber geltend, nicht die Hauptaktionärin, sondern die an ihr mittelbar beteiligten Vorstandsmitglieder der Beklagten sowie verschiedene ... ... seien Inhaber der im Depot der Hauptaktionärin befindlichen Aktien. Konkrete Tatsachen hierfür können sie nicht aufzeigen, insbesondere lässt der Umstand, dass die Verwahrung in mehreren Unterdepots erfolgt, keinen Schluss darauf zu, weil diese Aufteilung nach dem unwiderlegten Vorbringen der Beklagten nur die verschiedenen Erwerbsschritte der Hauptaktionärin wieder gibt (s.o.). Auch insoweit gilt, dass das Landgericht schon von daher den auf Vorlage verschiedener Urkunden gerichteten Beweisanträgen der Kläger nicht nachzugehen brauchte, weil diese auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen würden (s.o.).

3.1.2 Ganz offensichtlich unbegründet ist auch der in diesem Zusammenhang weiterhin aufrechterhaltene Vorwurf, der Mehrheitserwerb sei rechtsmissbräuchlich, weil Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptaktionärin kollusiv zusammengewirkt hätten, um den Ausbau der Mehrheitsbeteiligung zu einem unangemessen niedrigen Preis zu erreichen.

Der Senat hat bereits in seiner Freigabeentscheidung, auf die er auch insoweit zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, eingehend dargelegt, dass der Aktienerwerb der Hauptaktionärin auf der Grundlage des Übernahmeangebots vom 6. Dezember 2002 im Einklang mit den Verfahrensvorschriften des WpÜG erfolgte und es dabei keinerlei tatsächliche Anhaltspunkte für das von den Klägern pauschal behauptete kollusive Zusammenwirken zum Nachteil der Aktionäre gibt.

Wie der Senat bereits ausgeführt hat, haben Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten in ihren Stellungnahmen zum Übernahmeangebot der Hauptaktionärin sowohl auf die mittelbare Beteiligung des Vorstands an der Hauptaktionärin als auch darauf hingewiesen, dass die im Rahmen eines sich etwaig anschließenden Squeezeout-Verfahrens zu zahlende Barabfindung durchaus über dem von der Hauptaktionärin im Rahmen des Übernahmeangebots gebotenen Erwerbspreis liegen könne. Hiergegen wenden sich die Kläger, ohne neue Tatsachen vorzubringen. Verfehlt ist die in diesem Zusammenhang von der Klägerin zu 3. geäußerte Annahme, Vorstand und Aufsichtsrat seien verpflichtet gewesen, in ihrer Stellungnahme die Bandbreite einer im Rahmen des squeezeout Verfahrens zu zahlenden Barabfindung anzugeben. Damit überspannt sie Anforderungen an die Stellungnahme nach § 27 WpÜG. Unabhängig davon, dass Vorstand und Aufsichtsrat schon im Rahmen ihrer Bewertung nach § 27 WpÜG nicht verpflichtet sind, sachverständigen Rat einzuholen (vgl. dazu über die Literaturhinweise in dem Senatsbeschluss vom 16. Januar 2004, S. 20 BA unter D. III. 1.3. am Ende hinaus auch Harbarth ZIP 2004, 3 ff.), muss die von der Klägerin zu 3. geforderte Erklärung auch daran scheitern, dass die Durchführung des squeezeout Verfahrens und damit auch der maßgebliche Zeitpunkt für den Abfindungswert im Zeitpunkt der Bewertung des Übernahmeangebots noch völlig offen sind.

3.1.3 Schließlich können die Kläger - wie nachstehend unter 3.4 in anderem Zusammenhang ausgeführt werden wird - auch nicht aufzeigen, dass der ... ... GmbH & Co. KG die Eigenschaft als Hauptaktionärin nach § 28 WpHG abzusprechen ist, weil Meldepflichten nicht in vollem Umfang ordnungsgemäß erfüllt worden sind.

3.2 Dass der der Hauptversammlung vorzulegende Bericht der Hauptaktionärin nach § 327 c Abs. 2 Satz 1 AktG der Schriftform entspricht, er insbesondere durch die Geschäftsführung der Hauptaktionärin ordnungsgemäß unterzeichnet ist, hat der Senat bereits in seiner Freigabeentscheidung ausgeführt. Einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer der Komplementärin der Hauptaktionärin war der Unterzeichner ... .... Einer Mitzeichnung durch die ... ... GmbH bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin zu 1. nicht.

Ohne Erfolg macht die Klägerin zu 3. erstmals im Schriftsatz vom 28. September 2005 geltend, der Übertragungsbericht sei unzureichend, weil er nicht die erforderlichen Informationen über die Hauptaktionärin enthalte. Unabhängig davon,

dass sie mit diesem neuen Vorbringen schon nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist, ist ihr Vorbringen auch insoweit unschlüssig. In dem Übertragungsbericht sind die Voraussetzungen für die Übertragung, insbesondere der 95 %ige Anteilsbesitz der Hauptaktionärin und seine Berechnung unter Verwendung eines Schaubildes nachvollziehbar dargelegt. Weitergehender Angaben, insbesondere zu den Funktionen eingeschalteter Gesellschaften, den Interessen einzelner Gesellschafter und den zwischen den beteiligten Gesellschaften bestehenden Rechtsbeziehungen bedurfte es entgegen der Auffassung der Klägerin zu 3. nicht. Dass es innerhalb der Beteiligungsstruktur zusätzliche, nicht offen gelegte, jedoch für Meldepflichten gemäß §§ 21 f. WpHG relevante Vereinbarungen gibt, behauptet sie ohne jede Substanz (s. dazu unten sub 3.4).

3.3 Verfehlt ist weiter die in der Berufungsinstanz wiederholt vorgebrachte Rüge, die Angemessenheit der Barabfindung sei nicht ordnungsgemäß überprüft worden.

Dass das Landgericht Düsseldorf den von der Hauptaktionärin vorgeschlagenen Prüfer bestellt hat, lässt für sich genommen noch nicht den Schluss darauf zu, dass eine eigene Auswahlentscheidung des Gerichts nicht stattgefunden habe. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 14. Januar 2005 - I-16 U 59/04 - DB 2005, 713, 715 m.w.N. - vertiefend ausgeführt hat, ist das Gericht an den Vorschlag des Hauptaktionärs grundsätzlich nicht gebunden, muss diesen jedoch dann ablehnen, wenn im konkreten Fall tatsächliche Anhaltspunkte für eine mangelnde Unabhängigkeit des Prüfers bestehen. Solche indessen können die Kläger nach wie vor nicht aufzeigen, insbesondere kann die fehlende Unabhängigkeit nicht darauf gestützt werden, dass hier eine sogenannte Parallelprüfung stattgefunden hat. Eine solche ist - wie der Senat bereits in seiner vorgenannten Entscheidung näher dargelegt hat - grundsätzlich unbedenklich. Zulässig ist es gemäß § 320 Abs. 2 Satz 2 HGB, wenn der Prüfer Prüfungshandlungen bereits vor Abschluss der Arbeiten am Prüfungsgegenstand vornimmt. Ausgeschlossen ist er nur dann, wenn er über seine Prüfungstätigkeit hinaus an der Aufstellung des Berichts des Hauptaktionärs mitwirkt (§ 319 Abs. 2 Nr. 5 bis 7 HGB). Damit ist die Einwirkung im Rahmen der Prüfungstätigkeit, um ein Testat erteilen zu können, unschädlich, denn die Übernahme der Ansichten und Einschätzungen des gerichtlich bestellten Prüfers durch den Hauptaktionär und den in seinem Auftrag tätigen Prüfer ist gerade Zweck der Prüfung. Die Parallelprüfung spricht daher nicht gegen eine unabhängige (Über-)Prüfung der Angemessenheit der angebotenen Barabfindung und zwar selbst dann nicht, wenn - wie die Kläger zu 4. und 5. ohne Substanz geltend machen - die gerichtliche Bestellung erst zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem die Prüfungstätigkeit schon aufgenommen wurde. Damit kann es dahin stehen, ob die Anfechtung des Squeezeout-Beschlusses mit Blick auf die rechtskräftige Bestellung des Prüfers nicht ohnehin nur auf solche Mängel bei der Barabfindungsprüfung gestützt werden kann, die den Schweregrad der Nichterfüllung des Prüfungsauftrags erreichen (so OLG Hamm, Beschluss vom 17. März 2005 - 27 W 3/05). Solche jedenfalls können die Kläger nicht aufzeigen.

Soweit die Kläger in diesem Zusammenhang ihre Anfechtung darauf stützen, die Höhe der von der Hauptaktionärin festgesetzten - und durch die Ausschlussprüferin überprüften - Abfindung sei unangemessen, können sie damit nach wie vor nicht gehört werden. Mit diesem Einwand sind sie gemäß § 327 f. Abs. 1 AktG i.V.m. § 2 Spruchverfahrensgesetz auf das Spruchverfahren zu verweisen. Die Wirksamkeit der Strukturmaßnahme hängt nach der gesetzgeberischen Bewertung nicht von der Angemessenheit der festgesetzten Kompensation ab.

3.4 Keinen Erfolg hat auch der weiterhin aufrechterhaltene Einwand der Kläger, der Beschluss über den Ausschluss der Minderheitsaktionäre sei nicht mit der erforderlichen Mehrheit zustande gekommen, weil für die Aktien der Hauptaktionärin ein Stimmverbot nach § 28 WpHG bestanden habe. Dies - wie auch einen Rechtsverlust nach § 28 WpHG im Zeitpunkt des Übertragungsverlangens - zeigen die darlegungs- und beweisbelasteten Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig auf.

Dass die Hauptaktionärin oder ein Meldepflichtiger, dem die Stimmrechte aus diesen Aktien nach §§ 22 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 WpHG zuzurechnen sind, seine Meldepflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt hat, lässt sich nicht feststellen.

3.4.1 Die Beklagte hat - wie der Senat bereits in seinem Freigabebeschluss erläutert hat - im Einzelnen aufgezeigt, dass aufgrund der Beteiligungsstruktur der Hauptaktionärin eine relevante Stimmrechtszurechnung i.S.d. § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zur ... ... GmbH & Co. KG, der ... ... GmbH und der ... ... ... ... stattfand, weil diese - unmittelbare oder mittelbare - Mehrheitsgesellschafter der Hauptaktionärin sind (§ 22 Abs. 3 WpHG). Wegen der zwischen ihnen bestehenden Gesellschaftervereinbarung erfolgte daneben zwischen den Gesellschaftern der ... ... GmbH - der ... ... ... ... und den vier Vorstandsmitgliedern der Beklagten - eine Stimmrechtszurechnung gemäß § 22 Abs. 2 WpHG.

Die aus dieser Zurechnung sich ergebenden Mitteilungspflichten sind nachweislich erfüllt. Die diesbezüglichen Rügen der Kläger sind unbegründet. So kann die Klägerin zu 9. nicht aufzeigen, dass die Beteiligungsstruktur der Hauptaktionärin eine andere ist. Die von ihr gerügten Unstimmigkeiten bestehen nicht. Insbesondere sind die Angaben der Beklagten zum Kreis der Gesellschafter der ... ... GmbH und damit auch zur Höhe ihrer - zuzurechnenden - Beteiligung nicht unzutreffend. Sie berücksichtigen vielmehr - was die Klägerin zu 9. offensichtlich verkennt - die mit Wirkung vom 22. November 2002 in das Handelsregister eingetragene Erhöhung des Stammkapitals auf 100.000 DM und stimmen überein mit der Gesellschafterliste vom 18. November 2002 (Anlage B 50 zum Schriftsatz vom 5. März 2004).

Dass die am 3. Januar 2003 veröffentlichten Mitteilungen der Meldepflichtigen vom 20. Dezember 2002 (Anlage B 17) im Übrigen nicht ordnungsgemäß erfolgt sind, zeigen die Kläger ebenso wenig schlüssig auf, so dass dem Beweisantritt der Klägerin zu 9. auf Vernehmung des Präsidenten des Bundesaufsichtsamts für Finanzwesen nicht nachzugehen ist. Die abgegebenen Mitteilungen sind insbesondere nicht dadurch unrichtig geworden, dass die ... ... ... ... durch Verträge vom 20. Dezember 2002 und 18. März 2003 an der von ihr gehaltenen Beteiligung rückwirkend Treuhandverhältnisse begründet hat (Anlage B 52 ff.), denn diese lassen ihre gesellschaftsrechtliche Beteiligung grundsätzlich unberührt.

Die Differenz von 0,14 % bei den für den 19./20. Dezember 2002 gemeldeten Beteiligungshöhen der ... ... ... ... und den verschiedenen ... Gesellschaften ist Folge des Umstands, dass der ... ... ... ... nicht nur die von der Hauptaktionärin gehaltenen, sondern auch die von den beiden Vorstandsmitgliedern Dr. ... und ... noch selbst gehaltenen Aktien in Höhe von insgesamt 0,14 % gemäß § 22 Abs. 2 WpHG zuzurechnen waren. Unbeachtlich ist es ferner, dass in der Meldung vom 20. Dezember 2002 für die ... ... ... ... unter IV. 2. bis 4. - anders als in den vorstehenden Abschnitten - von einer Zurechnung "nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 WpHG" statt nach § 22 Abs. 1 Nr. 1 WpHG die Rede ist, weil es sich insoweit ganz offensichtlich um ein Schreibversehen handelt, das für die Ordnungsmäßigkeit der Meldung nach allgemeiner Meinung nicht von Relevanz ist (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 3 zu § 28 WpHG, Anhang zu § 22 AktG; Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., Rdnr. 17, 19 zu § 28).

Auch die weitere Rüge der Klägerin zu 9., die Mitteilungen seien unzureichend, weil in ihnen die Stimmrechtsanteile nur in Prozent mit zwei Nachkommastellen angegeben seien, geht fehl. Der Senat hat in seinem Freigabebeschluss, auf den er zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt, bereits ausgeführt, dass dies den gesetzlichen Anforderungen entspricht.

Schließlich ist die Meldung für die ... ... ... ... auch nicht deshalb unrichtig, weil in dieser ein Postfach angegeben ist, denn damit ist die postalische Erreichbarkeit sicher gestellt. Unabhängig davon ist zusätzlich zu diesem auch die Anschrift angegeben.

3.4.2 Dass darüber hinaus noch weitergehende Mitteilungspflichten nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 WpHG bestanden, können die Kläger nach wie vor nicht schlüssig darlegen.

Der Umstand, dass die ... ... ... ... ihre Beteiligung am Stammkapital der ... ... GmbH teilweise treuhänderisch für vier ... Fonds hält, löst - wie der Senat bereits in seiner Freigabeentscheidung festgehalten hat - eine Meldepflicht dieser weder nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 noch nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG aus. Eine Zurechnung nach § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG scheitert daran, dass die prozentuale Beteiligung am Stammkapital der ... ... GmbH in Höhe von 30,83 % den vier Fonds nicht den von § 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WpHG geforderten kontrollierten Einfluss vermittelt. § 22 Abs. 1 Nr. 2 WpHG greift schon deshalb nicht ein, weil die ... ... ... ... als Treuhänderin für die Fonds nicht Aktien, sondern nur deren anteilige Beteiligung an der ... ... GmbH hält. Ob etwas anderes bei derart vor- oder zwischengeschalteten Gesellschaften zu gelten hat, wenn der Treugeber nicht nur einen wesentlichen Teil des wirtschaftlichen Risikos trägt, sondern er auch entscheidenden Einfluss auf die Ausübung des Stimmrechts hat (vgl. nur: MünchKomm/Bayer, Rdnr. 5 zu § 22 WpHG und zu solchen Konstellationen: Assmann/Schneider, Rdnr. 51 ff., 61 ff. zu § 22 WpHG), braucht der Senat nicht zu entscheiden. Einen solchen Einfluss auf das Stimmrechtsverhalten können die Kläger nicht aufzeigen, er ergibt sich insbesondere auch nicht aus den als Anlagen B 52 und B 53 vorgelegten Vereinbarungen zum Treuhandverhältnis zwischen der ... ... ... ... und weiteren ... .... Schon von daher ist ihren auf Vorlage verschiedener Dokumente gerichteten Beweisanträgen nicht nachzugehen. Auch diese laufen auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

Aus denselben Erwägungen kann auch eine Stimmrechtszurechnung der an der ... ... ... ... mit weniger als 11 % beteiligten Investoren und "... ... ..." nicht festgestellt werden. Dass letztere unmittelbaren Zugriff und unmittelbare Weisungsrechte bezüglich der von der Beklagten gehaltenen Aktien hat, behaupten die Kläger zu 4. und 5. ohne jede Substanz.

3.5 Schließlich machen die Kläger auch in der Berufungsinstanz ohne Erfolg geltend, dass ihre Auskunftsrechte verletzt worden seien. Insoweit greifen sie das landgerichtliche Urteil schon nicht in der von § 521 Abs. 3 Nr. 2 ZPO geforderten Weise an, denn sie zeigen im Einzelnen nicht konkret auf, aus welchen Gründen sie das Urteil insoweit für unrichtig halten. Unabhängig davon aber hat das Landgericht auch insoweit zu Recht entschieden, dass sich eine Verletzung des Fragerechts de Aktionäre in der Hauptversammlung nicht feststellen lässt. Soweit die Klägerin zu 3. diesbezüglich auf ihr Vorbringen in der Klageschrift Bezug nimmt, hat der Senat bereits in seinem Freigabebeschluss beanstandet, dass sie in dieser nur allgemein geltend gemacht hat, die Beantwortung der von ihr zu Protokoll gegebenen Fragen sei "in weiten Teilen unterblieben und im Übrigen seien Auskünfte nur verschleiert oder unrichtig erteilt" worden, ohne dies zu konkretisieren.

II.

Ohne Erfolg greift die Klägerin zu 3. auch in der Berufungsinstanz den in der Hauptversammlung vom 23. Mai 2003 zu Tagesordnungspunkt 2 gefassten Beschluss über die Zustimmung zu dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit der Hauptaktionärin an, indem sie pauschal nur den Kern ihrer erstinstanzlichen Vorwürfe wiederholt.

Dass sich die Hauptaktionärin die hierfür erforderlichen Stimmen in kollusivem Zusammenwirken mit dem Vorstand rechtswidrig verschafft hat und die Beschlussfassung "daher alleine den Zweck hatte, unter Umgehung der §§ 57, 71 a AktG eine unzulässige Erwerbsfinanzierung zu ermöglichen und weitere Nachteilszufügungen zu legitimieren", lässt sich - wie bereits oben ausgeführt - auch in der Berufungsinstanz nicht feststellen. Damit kommt es auch nicht weiter darauf an, ob es sich bei dem in der Hauptversammlung der Beklagten am 13. Februar 2004 zu Tagesordnungspunkt 7 gefassten inhaltsgleichen Beschluss um einen Bestätigungsbeschluss im Sinne des § 244 AktG handelt, dessen materiellrechtliche Heilungswirkung nach ganz herrschender Meinung zur nachträglichen Unbegründetheit einer Anfechtungsklage führt oder hier nur ein rein wiederholender Beschluss vorliegt (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 5 zu § 244; Karsten Schmidt in: Großkommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl., 1996, Rdnrn. 86 f. zu § 246).

III.

Schließlich lässt sich auch nicht feststellen, dass die Ablehnung des von der Klägerin zu 3. erst in der Hauptversammlung vom 23. Mai 2003 gestellten Sonderprüfungsantrags rechtswidrig war.

1. Zu Recht macht die Beklagte geltend, dass schon das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin zu 3. zweifelhaft ist, weil sie ihre Anfechtungsklage nicht mit dem Antrag auf Feststellung eines zustimmenden Beschlusses - einer sogenannten positiven Beschlussfeststellungsklage - verbunden hat.

Die Klägerin zu 3. macht mit ihrer Klage geltend, ein rechtmäßiger Beschluss hätte ihrem Sonderprüfungsantrag stattgeben müssen, denn die Beschlussfassung sei unter Verstoß gegen ein Stimmverbot der Hauptaktionärin erfolgt. Dieses Rechtsschutzanliegen wird durch die von ihr erhobene rein kassatorische Klage allein nicht erfüllt, denn durch diese kann der ablehnende Beschluss nur aufgehoben werden, ohne dass zugleich festgestellt wird, dass der Beschluss mit anderem Inhalt gefasst ist. Den von ihr geltend gemachten Anspruch auf Herstellung eines rechtmäßigen Beschlussergebnisses kann sie nur mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage verfolgen, so dass sie - wie es die Kläger zu 2. und 8. angekündigt hatten - die Anfechtungsklage mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage wohl hätte verbinden müssen (vgl. nur: Karsten Schmidt in: Großkommentar, Rdnr. 98 ff. zu § 246; Hüffer, Rdnr. 42 zu § 246 f.; Semler in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, AG, 2. Aufl., Rdnr. 37 zu § 38; Rdnr. 91 ff. zu § 41).

2. Unabhängig davon aber zeigt die Klägerin zu 3. auch in zweiter Instanz nicht mit Substanz auf, dass die ablehnenden Stimmen der Hauptaktionärin unter Verstoß gegen ein Stimmverbot abgegeben worden sind.

Insbesondere lässt sich nicht feststellen, dass die Hauptaktionärin einem Stimmverbot nach § 28 WpHG (siehe dazu oben unter I. 3.4) oder nach § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG unterlag.

Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 AktG kann ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats bei der Beschlussfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers weder für sich noch für einen anderen mitstimmen und sein Stimmrecht auch nicht durch einen anderen ausüben lassen, wenn sich die Prüfung auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung eines Mitglieds des Vorstands oder Aufsichtsrats oder mit der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und einem Organmitglied zusammen hängen. Dabei handelt es sich der Sache nach um eine Erweiterung und Verschärfung des Stimmverbots aus § 136 AktG, denn auch hier soll die Willensbildung der Hauptversammlung von Sonderinteressen des Abstimmenden freigehalten werden, weil diesen das Gesellschaftsinteresse, an dem sich die Stimmabgabe orientieren soll, typischerweise entgegensteht (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 13 zu § 142; Bezzenberger in: Großkommentar, Rdnr. 33 zu § 142; Münchener Kommentar/Schröer, Rdnr. 37 zu § 142).

Orientiert an dem Zweck des § 136 AktG, gesellschaftsfremde Sonderinteressen der Aktionäre nicht auf die Willensbildung der AG durchschlagen zu lassen, muss ein Stimmverbot nach § 142 Abs. 1 Satz 2 AktG nach ganz herrschender Meinung auch für an der Gesellschaft beteiligte Personengesellschaften und juristische Personen dann bestehen, wenn ein betroffenes Verwaltungsmitglied - als Gesellschafter oder Mitglied der Geschäftsführung bzw. des Vorstands oder Aufsichtsrates oder eines ähnlichen Gremiums der Gesellschaft - maßgeblichen Einfluss auf deren Willensbildung, insbesondere in Bezug auf ihr Stimmverhalten ausüben kann. Nur wenn dies der Fall ist, ist die Personengesellschaft oder juristische Person - die Aktionärin - ebenso vom Stimmrecht ausgeschlossen wie dies das Verwaltungsmitglied als Aktionärin wäre (vgl. nur: Münchener Kommentar/Schröer, Rdnr. 38 zu § 142; Bezzenberger in: Großkommentar, Rdnr. 32 zu § 142; Hüffer, Rdnr. 14 zu § 142; Rdnr. 10 ff. zu § 136; Semler, Handbuch der AG, § 38, Rdnr. 31).

Einen solchen Fall, in dem zu befürchten ist, dass sich bei der Beschlussfassung über den Sonderprüfungsantrag gesellschaftsfremde Sonderinteressen Geltung verschafft haben, kann die Klägerin zu 3. hier indessen nicht aufzeigen. Der bloße Umstand, dass vier der Vorstandsmitglieder der Beklagten mit 23 % an der ... ... GmbH und über diese mittelbar auch an der Hauptaktionärin beteiligt sind, reicht hierfür nicht aus. Hieraus lässt sich noch nicht schließen, dass diese auch maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der Hauptaktionärin und damit auf deren Stimmverhalten hatten.

Soweit die Klägerin zu 3. in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt in DB 2004, 2742 verweist, verkennt sie, dass dieser bereits eine nicht vergleichbare Sachverhaltskonstellation zugrunde liegt. Das Landgericht hat in (bedenklich) erweiternder Auslegung des § 136 AktG ein Stimmverbot für die Hauptaktionärin bejaht, weil Gegenstand der Sonderprüfung Ansprüche der Gesellschaft gegen die Hauptaktionärin waren. Der hier gestellte Sonderprüfungsantrag indessen dient allein der Klärung des Verhaltens von Vorstand und Aufsichtsrat, für die § 142 Abs. 1 Satz 2, Satz 3 AktG die Voraussetzungen eines Stimmverbots abschließend regelt. Unabhängig davon aber begegnet die Entscheidung des Landgerichts Frankfurt ganz erheblichen Bedenken. Eine analoge Ausdehnung des Stimmrechtsausschlusses über die drei abschließend aufgeführten Fälle von Interessenkollisionen hinaus auf sonstige Fälle wird im Hinblick auf den Ausnahmecharakter des § 136 AktG grundsätzlich abgelehnt (vgl. nur: Hüffer, Rdnr. 18 zu § 136; Wilsing, EWiR § 136 AktG 1/05, 100; Semler in: Münchener Handbuch der AG, § 38 Rdnr. 30). Aktionäre, die nicht Verwaltungsmitglieder sind oder waren oder auf deren Stimmrechtsausübung solche maßgeblich Einfluss haben, können daher an der Abstimmung über die Bestellung von Sonderprüfern selbst dann mitwirken, wenn die Sonderprüfung Vorgänge betrifft, aus denen sich möglicherweise ein Ersatzanspruch der Gesellschaft gegen sie ergeben mag. Sie sind gemäß § 136 Abs. 1 Satz 1 AktG lediglich von der Abstimmung über die Geltendmachung des Ersatzanspruches oder die Einleitung eines Prozesses gegen sie ausgeschlossen. Im Übrigen werden die Belange der anderen Aktionäre durch das Minderheitenrecht auf gerichtliche Bestellung von Sonderprüfern hinreichend geschützt (vgl. auch Semler in: Münchener Handbuch der AG, § 42, Rdnr. 6).

Damit kann die Klägerin zu 3. auch nicht mit dem Einwand gehört werden, die Stimmrechtsausübung der Hauptaktionärin sei treuwidrig.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 2.HS ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert wird gemäß §§ 247 Abs. 1, 249 Abs. 1 Satz 1 AktG unter Berücksichtigung der Bedeutung der Sache auch für beklagte Aktiengesellschaft und die von der Urteilswirkung mitbetroffenen Aktionäre (vgl. nur: MünchKomm/Hüffer, AktG, 2. A., Rdnr. 11 ff. zu § 247; ders. in: AktG, 6. A., Rdnr. 4 ff. zu § 247) für die sich gegen den Tagesordnungspunkt 1 richtenden Berufungen der Kläger zu 1) bis 9) auf 350.000 € festgesetzt und für die weitergehenden, sich gegen den Tagesordnungspunkt 2 und den "Sonderprüfungsantrag" richtenden Berufungsanträge der Klägerin zu 3) auf insgesamt 300.000 € (§ 5 ZPO: 250.000 € + 50.000 €, vgl. nur: MünchKomm/Hüffer, Rdnr. 14, 18 zu § 247) festgesetzt; die Beschwer der Kläger und der Nebenintervenienten liegt jeweils über 20.000 €.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wirft der Rechtsstreit nicht auf, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht. Insbesondere weicht der Senat bei den von ihm entschiedenen Rechtsfragen nicht von der Rechtsprechung anderer Instanzgerichte ab oder sind aus dem Schrifttum gegen die von ihm vertretenen Rechtsauffassungen nachhaltige Bedenken vorgebracht worden.

R... ... R... S...

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 13.01.2006
Az: I-16 U 137/04