Oberlandesgericht München:
Urteil vom 11. September 2008
Aktenzeichen: 29 U 3629/08

(OLG München: Urteil v. 11.09.2008, Az.: 29 U 3629/08)

Tenor

I. Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 13. Mai 2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

A.

Der Antragsteller ist ein Interessenverband des Videofachhandels, dem mehr als 1.400 Videothekare aus dem gesamten Bundesgebiet angehören, die in etwa 3.400 Fachgeschäften gewerblich Videospielfilme und andere Medienträger zum Verkauf und zur Vermietung anbieten. Zu den satzungsmäßigen Zwecken des Antragstellers zählt auch die Förderung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder.

Die Antragsgegnerin, eine in Deutschland ansässige Limited-Gesellschaft, vermittelt Zugang zum Usenet. Für die Bewerbung ihres Angebots bedient sie sich des so genannten Affiliate-Marketings. Bei diesem Werbemodell setzt ein Unternehmen, das im Internet werben will (der Merchant), seine Werbung nicht selbst, sondern beteiligt sich an einem Online-Netzwerk, für das sich Partner anmelden können, die an der Übernahme der Werbung interessiert sind (so genannte Affiliates). Die Antragsgegnerin trat nicht selbst mit Affiliates in Kontakt; vielmehr bediente sie sich hierfür eines Vermittlers, der G. GmbH. Die Affiliates standen nicht zur Antragsgegnerin, sondern lediglich zum Vermittler in vertraglicher Beziehung. Weder die Antragsgegnerin noch der Vermittler hatten die Möglichkeit, die Auswahl der Internetseiten zu beeinflussen, auf denen die Werbung für die Antragsgegnerin erscheinen sollte. Es war ihnen auch nicht möglich, die Werbung enthaltenden Seiten systematisch zu überprüfen.

Der Antragsteller stellte auf der Internetseite www.p. .de Werbung für die von der Antragsgegnerin angebotenen Download-Möglichkeiten fest. Bei dieser Internetseite handelt es sich um eine deutschsprachige Tauschbörse, über die ohne Zugangsbeschränkung Filme zum Herunterladen abrufbar sind; dabei handelt es sich nahezu ausschließlich um Raubkopien, aber auch um von der Bundesprüfstelle indizierte, wegen Gewaltdarstellung beschlagnahmte sowie pornografische Filme.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2008 (vgl. Anlage A 2) mahnte der Antragsteller die Antragsgegnerin deshalb ab und forderte sie auf, es künftig zu unterlassen, auf der Internetseite www.p .de oder auf Seiten, die ein entsprechendes oder ähnliches Angebot zur Verfügung stellten, Werbung zu schalten oder einbinden zu lassen. Die Antragsgegnerin antwortete darauf nicht, veranlasste jedoch, dass die Werbung auf der Internetseite www.p .de beseitigt wurde, und forderte ihren Vermittler auf, die Affiliates darauf hinzuweisen, die Schaltung von Werbung mit rechtsverletzenden Inhalten zu unterlassen. Dieser richtete am 22. Februar 2008 ein Schreiben folgenden Inhalts an die Affiliates (vgl. Anlage B 7):

Sehr geehrter Affiliate-Partner,

wir freuen uns sehr über die gute und erfolgreiche Zusammenarbeit mit Ihnen. Um auch in Zukunft gemeinsam erfolgreich am Markt auftreten zu können, bitten wir Sie, die Websites zu überprüfen, auf denen Sie Werbung für eines der von uns vermarkteten Produkte eingebunden haben.

Auf Grund einer gegen uns ergangenen Abmahnung möchten wir Sie eindringlich auf Folgendes hinweisen:

Sollten die Inhalte Ihrer Websites gegen das geltende Recht verstoßen, insbesondere gegen das Urheber- und Jugendschutzrecht, so bitten wir Sie, Ihre Websites unverzüglich gemäß dem geltenden Recht umzugestalten. Andernfalls fordern wir Sie auf, unsere Werbung unverzüglich zu entfernen.

Bitte bedenken Sie, dass Sie sonst Gefahr laufen, für diese Rechtsverletzungen belangt zu werden. Rechtsverletzungen im Bereich des Urheber- und Jugendschutzrechts sind kein Kavaliersdelikt!

Da uns nicht bekannt ist, auf welchen Websites Sie unsere Werbung eingebunden haben, und sich die Gestaltung Ihrer Websites laufend ändert, ist es uns leider nicht möglich, nur solche Partner anzuschreiben, deren Websites möglicherweise gegen das geltende Recht verstoßen.

Sollten also die Inhalte Ihrer Websites im Einklang mit dem geltenden Recht stehen, so bitten wir Sie lediglich, auch in Zukunft die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten.

Wir danken für Ihr Verständnis freuen uns weiterhin auf eine gute Partnerschaft!

Herzliche Grüße

Ende Februar und Anfang März 2008 stellte der Antragsteller Werbung für die Antragsgegnerin auf den Internetseiten www.sa. -torrent.to , www.d. -warez. .to und www.sp. torrent.to fest. Dabei handelte es sich um deutschsprachige Tauschbörsen, über die Raubkopien und von der Bundesprüfstelle indizierte oder wegen Gewaltdarstellung allgemein beschlagnahmte Filme oder solche pornografischen Inhalts ohne Zugangsbeschränkung zum Herunterladen angeboten wurden.

Die Betreiber der Internetseiten, auf denen die angegriffene Werbung erschien, nehmen von ihren Besuchern und Nutzern keine Vergütung entgegen. Sie erzielen ihre Einnahmen allein aus der Platzierung von Werbung; erst die Werbegelder ermöglichen es ihnen, ihre Internetseiten aufrecht zu erhalten.

Der Antragsteller hat in den Werbeschaltungen Wettbewerbsverstöße gesehen und beantragt, der Antragsgegnerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,

auf Internet-Websites, die jugendgefährdende Filme (von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien BPJM indizierte Filme und/oder gemäß § 15 Abs. 2 JuSchG wegen Verstößen des Inhalts gegen §§ 130, 130a, 131, 184 StGB schwer jugendgefährdende Filme), ohne sich gegen Zugang durch Minderjährige abzusichern, zum Herunterladen anbieten, insbesondere auf den Webseiten http://www.sa. -torrent.to, http://www.d. -warez. .to und http://www.sp. torrent.to , Werbung für ihr Unternehmen zu schalten oder schalten zu lassen.

Die Antragsgegnerin hat gegen die vom Landgericht am 14. März 2008 im Beschlussweg antragsgemäß erlassene einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt und die Auffassung vertreten, sie hafte weder als Störer noch als Verletzer sei es über § 8 Abs. 2 UWG, sei es wegen Verletzung einer Verkehrspflicht für die behaupteten Verstöße. Jedenfalls aber lasse der Verbotstenor Art und Umfang der Verpflichtung nicht mehr eindeutig erkennen. Sie hat beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller hat beantragt,

die einstweilige Verfügung zu bestätigen.

Mit Urteil vom 13. Mai 2008, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht die einstweilige Verfügung bestätigt.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen, dass sie nicht passivlegitimiert sei und beantragt,

das landgerichtliche Urteil abzuändern und dahin zu fassen, dass die einstweilige Verfügung vom 14. März 2008 aufgehoben und der Antrag auf deren Erlass zurückgewiesen werden.

Der Antragsteller verteidigt das landgerichtliche Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Termin vor dem Senat haben die Parteien sowohl den Fall erörtert, dass die Affiliates die Werbung auf ihnen fremden Internetseiten platzieren, als auch den, dass sie das auf eigenen Seiten tun. Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 11. September 2008 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

I. Der Verfügungsantrag ist zulässig.

1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig, da die Antragsgegnerin ihren Sitz in Deutschland hat (vgl. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 60 Abs. 1 Brüssel-I-VO).

2. Der Verfügungsantrag ist hinreichend bestimmt i. S. d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Nach dieser Vorschrift darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte oder Antragsgegner deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe. Deshalb sind insbesondere Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH GRUR 2008, 532 Umsatzsteuerhinweis Tz. 16 m. w. N.). Etwas anderes kann gelten, wenn bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst ist und auch zwischen den Parteien kein Streit besteht, welche von mehreren Verhaltensweisen ihm unterfällt; dasselbe gilt, wenn der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Telefonwerbung für €Individualverträge€ Tz. 16 m. w. N.) und allein die Prüfung ansteht, ob der den Wortlaut der Norm wiederholende Klageantrag zu weit geht und mithin insoweit unbegründet ist (vgl. BGH GRUR 2003, 886 [887] Erbenermittler m. w. N.).

b) Im Streitfall verwendet der Verbotsantrag zur Umschreibung der Tathandlung insbesondere den Begriff jugendgefährdende Filme, der durch einen Zusatz näher erläutert wird, demzufolge damit Filme gemeint sind, die entweder von der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Medien indiziert worden oder die wegen Verstößen des Inhalts gegen § 130, § 130a, § 131 oder § 184 StGB schwer jugendgefährdend gemäß § 15 Abs. 2 JuSchG sind. Damit genügt der Antrag den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

aa) Die Bezugnahme auf die Indizierung durch die Bundesprüfstelle (d. h. die Aufnahme eines Films in die Liste jugendgefährdender Medien gemäß § 18 Abs. 1 JuSchG) ist hinreichend bestimmt. Über die von der Bundesprüfstelle geführte Liste jugendgefährdender Medien kann jeweils festgestellt werden, ob ein Film diese Voraussetzung erfüllt. Durch die Bezugnahme sind die vom Antrag erfassten Medien konkret bestimmt: eine weitergehende Benennung der einzelnen Medien im Antrag ist nicht erforderlich (vgl. BGH GRUR 2007, 890 Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 17). Dass die Einhaltung des insoweit beantragten Verbots den Aufwand erfordert, sich jeweils über den aktuellen Stand der Liste zu informieren, macht den Umfang der Unterlassungsverpflichtung entgegen der im ersten Rechtszug vertretenen, im Berufungsverfahren nicht mehr aufgegriffenen Auffassung der Antragsgegnerin nicht unklar.

bb) Auch die Ausweitung des Verbots auf solche Filme, die jugendgefährdend sind, ohne von der Bundesprüfstelle indiziert worden zu sein, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

36Insoweit nimmt der Antrag vermittels der Vorschrift § 15 Abs. 2 JuSchG auf die Vorschriften § 130 (Volksverhetzung), § 130a (Anleiten zu Straftaten), § 131 (Gewaltdarstellung) und § 184 (Verbreitung pornografischer Schriften) StGB Bezug. Diese unterliegen dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG. Danach ist der Gesetzgeber verpflichtet, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen; auf diese Weise wird sichergestellt, dass jedermann sein Verhalten auf die Strafrechtslage eigenverantwortlich einrichten kann und keine unvorhersehbaren staatlichen Reaktionen befürchten muss (vgl. BVerfGE 105, 135 [152 f.] m. w. N.). Bei der Aufnahme eines Straftatbestands in einen zivilrechtlichen Unterlassungsantrag bedarf der in so Anspruch Genommene keines weitergehenden Schutzes. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Verwendung des Begriffs pornografische Inhalte im Sinne des § 184 StGB, § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 JMStV in einem Unterlassungsausspruch keine Bestimmtheitsbedenken erhoben (vgl. BGH, Urt. v. 18. Oktober 2007 I ZR 165/05, juris; vgl. auch BGH GRUR 2008, 534 ff. ueber18.de).

Die Parteien streiten vorliegend auch nicht darüber, welche Filme vom Antrag erfasst werden.

II. Die Berufung hat auch in der Sache keinen Erfolg.

1. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch gemäß § 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 UWG zu.

a) Das Landgericht ist von der Antragsgegnerin nicht angegriffen davon ausgegangen, dass der Antragsteller gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG aktivlegitimiert sei. Das begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsteller rügt einen Wettbewerbsverstoß durch Unterstützung der Internetauftritte, über die Filme zum Herunterladen angeboten werden. Es liegt auf der Hand, dass die dem Antragsteller angehörenden Videothekare Waren und Dienstleistungen verwandter Art auf demselben Markt anbieten.

b) Die Antragsgegnerin ist wegen eines täterschaftlichen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 3 UWG zu der streitgegenständlichen Unterlassung verpflichtet.

aa) Auf den Streitfall ist deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden, weil sich die Internetauftritte, auf deren Wettbewerbswidrigkeit der Antragsteller sich beruft, bestimmungsgemäß im Inland auswirken sollen, wie sich aus deren Gestaltung in deutscher Sprache ergibt (vgl. BGH GRUR 2006, 513 Arzneimittelwerbung im Internet Tz. 25); daneben ist unerheblich, dass diese Auftritte unter der Top Level Domain .to für Tonga erfolgen.

bb) Bei den angegriffenen Werbeschaltungen handelt es sich um Wettbewerbshandlungen i. S. d. § 2 Nr. 1 UWG.

cc) Diese waren unlauter i. S. d. § 3 UWG.

Im Streitfall bedarf die von den Parteien diskutierte Frage, ob die Antragsgegnerin als Unternehmensinhaberin gemäß § 8 Abs. 2 UWG für die Handlungen der Affiliates einstehen muss, keiner Entscheidung, weil die Antragsgegnerin jedenfalls wegen eines eigenen täterschaftlichen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 3 UWG zur Unterlassung verpflichtet ist.

(1) Die Betreiber der streitgegenständlichen Internetseiten begingen Wettbewerbsverstöße gemäß § 3, § 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 4 Abs. 1 und 2 JMStV, als sie dort deutschen Interessenten Spielfilme anboten, die pornografischen Inhalt haben oder aber indiziert oder wegen Gewaltdarstellung allgemein beschlagnahmt sind, ohne sicherzustellen, dass diese nur Erwachsenen zugänglich gemacht werden. Insbesondere sind die Bestimmungen des Jugendschutzrechts Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH GRUR 2008, 534 ueber18.de Tz. 50 m. w. N.). Dass das Angebot von Filmen mit strafbaren Inhalten gemäß § 4 Abs. 1 JMStV auch dann wettbewerbswidrig ist, wenn es sich ausschließlich an Erwachsene richtet, bleibt angesichts der Antragsfassung im Streitfall ohne Belang.

(2) Die Antragsgegnerin verletzte jedenfalls dadurch, dass sie nach der Abmahnung durch den Antragsteller keine hinreichende Fürsorge dafür traf, dass Verstöße der abgemahnten Art sich nicht wiederholten, eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht und handelte deshalb ihrerseits unlauter i. S. d. § 3 UWG.

aaa) Wer durch sein Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft oder andauern lässt, dass Dritte durch das Wettbewerbsrecht geschützte Interessen von Marktteilnehmern verletzen, ist wettbewerbsrechtlich dazu verpflichtet, diese Gefahr im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu begrenzen (vgl. BGH, a.a.O., Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 36).

Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht hinsichtlich fremder rechtsverletzender Internetinhalte konkretisiert sich zunächst als Prüfungspflicht. Voraussetzung einer Haftung ist daher eine Verletzung solcher Pflichten. Deren Bestehen wie Umfang richtet sich im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Wertungen. Strenge Anforderungen wären überspannt und dürfen nicht gestellt werden, wenn es sich um eine erlaubte Teilnahme am geschäftlichen Verkehr handelt. Es kommt entscheidend darauf an, ob und inwieweit dem in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Damit wird einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegengewirkt; den Unternehmen dürfen keine Anforderungen auferlegt werden, die ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell gefährden oder ihre Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (vgl. BGH, a.a.O., Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 38 f.). Andererseits ist der Schutz der Kinder und Jugendlichen vor dem Inhalt jugendgefährdender Medien ein Rechtsgut von hoher Bedeutung (vgl. BGH, a.a.O., - Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 40). Zu dessen Schutz reicht es nicht aus, allein die Anbieter solcher Inhalte in Anspruch zu nehmen, schon weil diese häufig und so auch im Streitfall über das Ausland agieren und deshalb nicht effektiv in Anspruch genommen werden können. Würde eine Haftung von Unternehmen für deren Werbung auf Websites mit Angeboten jugendgefährdender Schriften grundsätzlich ausgeschlossen, so ergäben sich folglich empfindliche Lücken im Rechtsschutz gegen die Aufrechterhaltung der damit verbundenen wettbewerbswidrigen Zustände (vgl. BGH, a.a.O., Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 40; a. A. Hoeren/Semrau , MMR 2008, 571 [575]).

50Bei der Abwägung dieser Gesichtspunkte kann nicht schon die Werbung auf einer fremden Internetseite für sich allein unabhängig vom Inhalt der Seite Prüfungspflichten begründen. Eine Handlungspflicht entsteht aber jedenfalls, sobald ein Unternehmen Kenntnis von konkreten Inhalten des für die Werbung vorgesehenen Internetauftritts erlangt hat, bei denen klar erkennbar ist, dass sie dauerhaft und in erheblichem Ausmaß jugendgefährdend sind. Ab Kenntniserlangung besteht ein lauterkeitsrechtliches Handlungsgebot (vgl. BGH, a.a.O., -Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 42). Es ist mit der Lauterkeit des Wettbewerbs nicht zu vereinbaren, wenn ein Unternehmen bewusst in Kauf nimmt, seine Umsätze mit Werbemaßnahmen zu fördern, die das Jugendschutzrecht nachhaltig verletzende Internetinhalte finanzieren.

bbb) Danach verletzte die Antragsgegnerin im Streitfall eine sie treffende wettbewerbsrechtliche Handlungspflicht.

a-1) Die streitgegenständlichen Internetseiten, auf denen die Werbung der Antragsgegnerin erschien, waren als Tauschbörsen auf das rechtswidrige Angebot von Filmen ausgerichtet. Das Angebot der jugendgefährdenden Filme war daher nicht nur ein Versehen oder Ausreißer, sondern Teil des von den Betreibern dieser Seiten verfolgten Geschäftsmodells, durch das Angebot jeder Art von Filmen eine möglichst hohe Nutzerzahl zu erreichen, die entsprechend hohe Werbeeinnahmen nach sich zieht. Die Internetauftritte stellten daher dauerhafte und erhebliche Wettbewerbsverstöße dar.

Dadurch, dass die Antragsgegnerin an die Betreiber derartiger Internetseiten für die dort platzierte Werbung Zahlungen leistete, unterstützte sie diese bei deren Wettbewerbsverstoß. Trägt schon allgemein das Entgelt für eine Werbemaßnahme dazu bei, dass das Medium, in dem geworben wird, fortbesteht, so ist das im Streitfall, in dem sich die Internetauftritte ausschließlich über Werbung finanzieren, in besonders starkem Maß der Fall. Die entgeltliche Werbung lässt daher die von den Internetseiten ausgehende wettbewerbsrechtliche Gefahr andauern (so wohl auch Hoeren/Semrau , a.a.O., S. 575).

a-2) Die Antragsgegnerin erlangte durch die Abmahnung vom 13. Februar 2008 hinsichtlich der Werbung auf der Internetseite www.p. .de Kenntnis davon, dass es sie mit ihrer Werbung wettbewerbswidrige Internetseiten unterstützte. Ab dem Zeitpunkt der Kenntniserlangung traf sie die oben dargestellte lauterkeitsrechtliche Handlungspflicht, da sie die Unterstützung der wettbewerbswidrigen Internetauftritte durch die Beauftragung des Vermittlers selbst veranlasst hatte (vgl. Hoeren/Semrau , a.a.O., S. 575).

a-3) Nach der Abmahnung traf die Antragsgegnerin keine hinreichenden Maßnahmen zur Unterbindung einer Wiederholung wettbewerbswidriger Werbung, so dass sie ihre Verkehrspflicht verletzte.

Das von der Antragsgegnerin veranlasste Schreiben des Vermittlers vom 22. Februar 2008 an die Affiliates (vgl. Anlage B 7) genügte der diese treffenden Handlungspflicht nicht. Es erschöpfte sich in Gemeinplätzen und drohte wettbewerbswidrig handelnden Affiliates weder die Vertragskündigung noch sonstige Sanktionen an. Die ausdrückliche Erwähnung, dass es nicht möglich sei, nur solche Partner anzuschreiben, deren Internetseiten gegen das geltende Recht verstießen, betonte vielmehr die unter der konkreten Vertragsgestaltung bestehende Ohnmacht des Vermittlers bei der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen und bestätigte wettbewerbswidrig werbende Affiliates eher in der Auffassung, weiterhin so vorgehen zu können. Keinesfalls war das Schreiben geeignet, auf Affiliates einzuwirken, die Werbung auf rechtswidrigen Seiten zu beenden (vgl. Hoeren/Semrau , a.a.O., S. 575.

Dass der Antragsgegnerin neben der Kündigung des Vertrags mit dem Vermittler keine weiteren Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Tätigkeit der Affiliates zu Gebote gestanden haben mögen, kann sie nicht entlasten. Es ist ihre Sache, dafür zu sorgen, wie sie die Einhaltung der wettbewerbsrechtlichen Vorgaben im Rahmen der von ihr veranlassten Werbemaßnahmen sicherstellt. Wenn sie ein Werbemodell gewählt hat, das ihr alle Vorteile der ausgeweiteten Werbestreuung gewährt, kann sie sich nicht dem im Gleichlauf dazu ausgeweiteten Risiko, dass dabei Wettbewerbsverstöße geschehen, durch den Verzicht entziehen, dieses Risiko zu beherrschen. Ob die gebotene Einflussnahme bei dem jeweiligen Werbemodell überhaupt eingeräumt werden kann, ist dabei nicht ausschlaggebend. Wäre das nicht der Fall, so bedürfte das Modell insoweit einer Anpassung seiner rechtlichen Ausgestaltung, etwa durch Aufnahme eines durchsetzbaren und auch im Übrigen hinreichenden Vertragsstrafeversprechens der Affiliates zu Gunsten des Merchants in deren Verträge mit dem Vermittler.

58Konnte die Antragsgegnerin sich die gebotenen Einflussnahmemöglichkeiten dagegen nicht verschaffen, so wäre es ihr oblegen, die von ihr durch den Werbeauftrag an den Vermittler hervorgerufene Gefahr der wettbewerbswidrigen Werbung durch Kündigung ihres Vertrags mit dem Vermittler zu beseitigen.

c) Ein Unterlassungsanspruch setzt weiter Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus; für die Annahme von Wiederholungsgefahr ist eine Verletzung nach Begründung der Prüfungs- und Handlungspflicht erforderlich (vgl. BGH, a.a.O., Jugendgefährdende Medien bei eBay Tz. 53). Diese Voraussetzung ist hier gegeben, weil es nach der Abmahnung vom 13. Februar 2008 infolge einer Verletzung der Verkehrspflicht der Antragsgegnerin erneut zu Werbung auf den Internetseiten www.sa. -torrent.to, www.d. -warez. .to und www.sp. torrent.to kam, die derjenigen gleichartig sind, wegen derer die Abmahnung ausgesprochen worden war.

2. Der Verfügungsgrund wird gemäß § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Diese Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht widerlegt.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG München:
Urteil v. 11.09.2008
Az: 29 U 3629/08