Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 26. August 2010
Aktenzeichen: 3 U 12/10

(OLG Hamburg: Urteil v. 26.08.2010, Az.: 3 U 12/10)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 15. Oktober 2009 (Geschäfts-Nr. 327 O 467/09) wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

I.

Die Antragstellerin, ein pharmazeutisches Unternehmen, beanstandet im Eilverfahren werbliche Angaben der Antragsgegnerin, die ebenfalls Arzneimittel herstellt und vertreibt.

Die Parteien vertreiben Thrombozytenaggregationshemmer. Die Antragstellerin vertreibt das Produkt €P. 75 mg Filmtabletten€ mit dem arzneilich wirksamen Bestandteil Clopidogrelhydrogensulfat (Fachinformation Anlage K 2). Die Antragsgegnerin vertreibt das Produkt €Clopidogrel r. 75 mg Filmtabletten€ mit dem arzneilich wirksamen Bestandteil Clopidogrelbesilat (Fachinformation Anlage K 3). Beide Arzneimittel € das Produkt der Antragsgegnerin aufgrund erweiterter Zulassung vom 29.7.2009 € verfügen über identische Anwendungsgebiete (siehe jeweilige Fachinformation unter Ziff. 4.1). Zuvor war das Produkt der Antragsgegnerin lediglich für einen Teil der Indikationen des Originalprodukts zugelassen gewesen. Anlässlich der Zulassungserweiterung hat die Antragsgegnerin für ihr Produkt gegenüber Ärzten u.a, mit einem an Ärzte gerichteten Werbeschreiben (Anlage K 2) sowie einem an Ärzte verteilten Werbefolder (Anlage K 3) geworben, welche die von der Antragstellerin beanstandeten Angaben enthalten.

Das Präparat P., Wirkstärke 75 mg, kostet nach der sog. Lauer-Taxe inklusive Umsatzsteuer in der Packungsgröße N 2 (28 Filmtabletten) € 85,26 und in der Packungsgröße N 3 (100 Filmtabletten) € 279,75 (Stand 15.7.2009). Clopidogrel-r. 75 mg Filmtabletten kosten in der Packungsgröße N 2 (28 Filmtabletten) € 59,31 und in der Packungsgröße N 3 (100 Filmtabletten) € 180,42 (Stand 15.7.2009).

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, die Werbung der Antragsgegnerin verstoße gegen § 3 HWG in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11, 5, 6, 8 UWG und hierzu (soweit in der Berufung noch relevant) wie folgt vorbereitet:

Antrag zu I. 3. (€...eine wirtschaftliche Alternative für Ihre Verordnung mit einem Preisvorteil bis zu 36 % gegenüber P.€ bzw. €bis zu 36 % Preisvorteil gegenüber P.€€): Die Aussage suggeriere den angesprochenen Ärzten, dass das Präparat der Antragsgegnerin eine wirtschaftliche Alternative zu P. sei und bei Zugrundelegung der maßgebliche Lauer-Taxe einen Preisvorteil von 36 % biete. Diese Angabe sei irreführend, weil das Präparat der Antragsgegnerin keine €wirtschaftliche Alternative€ sei und der ausgelobte Preisvorteil von 36 % mangels Maßgeblichkeit der Lauer-Taxe nicht bestehe. Denn die in der Lauer-Taxe genannten Preise entsprächen nicht den tatsächlich berechneten Preisen. So erhielten die Krankenkassen von den Apotheken gemäß § 130 Abs. 1 SGB V einen Rabatt, der für P. im Kalenderjahr 2009 auf 6 % des für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreises betrage. Darüber hinaus habe sie, die Antragstellerin, mit mehreren großen Krankenkassen, darunter die Deutsche Angestelltenkrankenkasse, die Barmer Ersatzkasse und verschiedene Allgemeine Ortskrankenkassen, Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V geschlossen, die etwa 75 % bis 80 % aller gesetzlich Krankenversicherten beträfen. Die darin vereinbarten Preise lägen erheblich unter denjenigen der Lauer-Taxe, könnten jedoch aufgrund einer in den Rabattverträgen enthaltenen Geheimhaltungsklausel nicht genau mitgeteilt werden.

Antrag zu I.4. (€Einsparpotential gegenüber P.€ mit Grafik): Mit der angegriffenen Übersicht suggeriere die Antragsgegnerin auf der Grundlage der in der Lauer-Taxe genannten Preise, dass sich bei einer, fünf oder zehn Verordnungen von Clopidogrel-r. 75 mg Filmtabletten statt P. der jeweils genannte Einsparbetrag realisieren lasse. Dies sei aus den zum Antrag zu 3. ausgeführten Gründen jedoch irreführend.

Die Antragstellerin hat (soweit in der Berufung noch relevant) beantragt,

I. es der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel Clopidogrel-r.® 75 mg Filmtabletten (Wirkstoff: Clopidogrel als Besilat) mit den Angaben

(...)

3. €...eine wirtschaftliche Alternative für Ihre Verordnung mit einem Preisvorteil bis zu 36 % gegenüber P.€

und/oder

€bis zu 36 % Preisvorteil gegenüber P.€

und/oder

4. mit dem nachstehend wiedergegebenen €Einsparpotential gegenüber P.€

Einsparpotential gegenüber P.

(...)

zu bewerben, jeweils wie in den beigefügten Anlagen K 2 und K 3 geschehen.

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27, Az. 315 O 467/09, hat am 26.8.2009 antragsgemäß eine einstweilige Verfügung erlassen.

Die Antragsgegnerin hat Widerspruch eingelegt und vorgetragen:

Die angegriffenen Aussagen seien zutreffend. § 130 Abs. 1 SGB V könne einem auf der Lauer-Taxe basierenden Preisvergleich nicht entgegengehalten werden. Dieser Vorschrift sei lediglich zu entnehmen, dass von dem für den Versicherten maßgeblichen Arzneimittelabgabepreis € und dieses sei nun einmal der in der Lauer-Taxe genannte Preis € 6 % abzusetzen seien. Auch die Existenz von Rabattverträgen mache einen Preisvergleich auf Basis der Lauer-Taxe nicht unzulässig. Denn die Höhe der eingeräumten Rabatte sei unstreitig geheim, so dass für einen Vergleich ausschließlich auf die Lauer-Taxe zurückgegriffen werden könne. Dies sei auch den angesprochenen Ärzten klar, welche Preisvergleiche auf der Basis der Lauer-Taxe seit Jahrzehnten und auch nach Einführung der Rabattverträge kennten. Da die Rabattverträge nicht alle gesetzlich und privat Versicherten erfassten, bestehe für den Arzt sehr wohl für einen nicht unerheblichen Teil der Patientenschaft die €wirtschaftliche Alternative€ der Verordnung ihres, der Antragsgegnerin, Präparats.

Das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 27, hat mit Urteil vom 15.10.2009, Az. 327 O 467/09, die einstweilige Verfügung bestätigt. Auf das Urteil des Landgerichts wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt:

Der nach § 130 a SGB V von den Apotheken zu gewährende Rabatt von 6 % sei für den vorliegenden Preisvergleich irrelevant, weil diese Regelung sich im Verhältnis Arzt-Patient bzw. Arzt-Krankenkasse nicht unmittelbar niederschlage. Es handele sich ausschließlich um eine Abrechnungsregelung zwischen den Apotheken und den gesetzlichen Krankenkassen, die sich auf die Verordnungspraxis und etwaige Regresse des Arztes nicht auswirken könne. Auch die Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V seien für den Preisvergleich nicht bedeutsam, weil für das Verhältnis Arzt-Krankenkasse € hier: die Einstufung der Verordnungspraxis des Arztes sowie seine etwaige Inregressnahme € sehr wohl die Preise der Lauer-Taxe relevant seien. Rabattverträge könnten das Regressrisiko nicht ausschließen, sondern dieses allenfalls reduzieren. Aufgrund der nunmehr bestehenden Identität des Indikationsbereichs seien die Generika trotz Rabattvertrag günstiger als die Originalprodukte. Da der Arzt nicht wisse, welche Rabattverträge mit welchen Rabatthöhen überhaupt bestünden und er zu Recht davon ausgehe, dass der Preis der Generika jedenfalls unter den Rabattpreisen der Originalprodukte liege, seien für den Arzt allein die der Lauer-Taxe zu entnehmenden Apothekenabgabenpreise entscheidend. Ferner seien die Ärzte vor und seit Bestehen der Möglichkeit der Rabattverträge an Preisvergleiche auf der Basis der Lauer-Taxe gewöhnt.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 15.10.2009, Az. 327 O 467/09, abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 26.8.2009 hinsichtlich der Ziffern I. 3. und 4. aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie ergänzt ihren Vortrag wie folgt:

Auch wenn P. mittlerweile nicht mehr für 75 % bis 80 %, sondern nur noch etwa 2/3 der gesetzlich Versicherten Gegenstand von Rabattverträgen sei, blieben die Angaben irreführend, weil der beworbene Preisvorteil bei dem weit überwiegenden Anteil der Patienten nicht zu erzielen sei. Zu Unrecht halte die Antragsgegnerin den 6 %igen Apothekerrabatt für irrelevant. Denn die beanstandeten Werbematerialien stellten den ausgelobten Preisvorteil in einen Zusammenhang mit der Aut-idem-Regelung, woraus der durchschnittliche Arzt ableite, dass es bei dem Preisvergleich zumindest auch um eine 36 % geringere Belastung der gesetzlichen Krankenkassen gehe, zu der er, der Arzt, durch die Verschreibung des Präparats der Antragsgegnerin beitragen könne. Gerade weil die Ärzte jahrelange Preisvergleiche auf der Basis der Lauer-Taxe gewöhnt seien, sei ein Preisvergleich ausschließlich auf dieser Basis seit dem verstärkten Abschluss von Rabattverträgen seit April 2007 besonders irreführend. Denn die große Mehrzahl gehe weiterhin davon aus, dass € wie früher € ein in dieser Weise ausgelobter Preisvorteil tatsächlich zu realisieren sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung sowie die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die mit den Anträgen zu I.3 und I.4 geltend gemachten Unterlassungsansprüche zuerkannt.

1. Antrag zu I.3

a) Gegenstand des Antrags ist das Verbot,

- im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs- das Arzneimittel Clopidogrel-r.® 75 mg Filmtabletten (Wirkstoff: Clopidogrel als Besilat)- €...eine wirtschaftliche Alternative für Ihre Verordnung mit einem Preisvorteil bis zu 36 % gegenüber P.€ und/oder- €bis zu 36 % Preisvorteil gegenüber P.€zu bewerben, jeweils wie in den beigefügten Anlagen K 2 und K 3 geschehen.

Dieser Antrag beinhaltet ein auf die konkrete Verletzungsform bezogenes Verbot.

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Irreführung gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 1 HWG liegen vor.

aa) Zum Verkehrsverständnis hat die Antragstellerin zutreffend vorgetragen, die Aussage suggeriere den angesprochenen Ärzten in allgemeiner Weise, dass das Präparat der Antragsgegnerin eine wirtschaftliche Alternative zu P. sei und seine Verschreibung einen Preisvorteil von bis zu 36 % biete.

Das Verkehrsverständnis des situationsadäquat aufmerksamen, durchschnittlich informierten und vernünftigen Arztes vermögen die Mitglieder des Senats, die sich hierbei auf ihre eigene Sachkunde und Lebenserfahrung stützen können, selbst zu beurteilen. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist die Beurteilung des Verkehrsverständnisses von Ärzten durch die Mitglieder des Gerichts jedenfalls dann möglich, wenn der Erkenntnisstand der Wissenschaft im Hinblick auf den maßgebenden Sachverhalt vorgetragen wurde und außerdem € wie hier € keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass ein Arzt die deutsche Sprache anders verstehen könnte als jemand, der ebenfalls ein wissenschaftliches Studium absolviert hat (st. Rspr. des Senats, siehe nur Urteil v. 2.7.2009, Az. 3 U 221/08, GRUR-RR 2010, 63; Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).

Die angesprochene Ärzteschaft handelt bei der Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten vor dem Hintergrund des ihnen jedenfalls in seinen Grundzügen bekannten Erstattungs- und Vergütungsregimes des SGB V, wie dem mit einer Vielzahl heilmittelwerberechtlicher Streitigkeiten befassten erkennenden Senat bekannt ist. Sie wissen daher jedenfalls in allgemeiner Form, dass im Interesse der Kostendämpfung im Gesundheitswesen die wirtschaftlichkeitsbezogenen Instrumentarien des Arznei- und Heilmittelbudgets (§ 84 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 31 SGB V) und der auf das ärztliche Handeln bezogenen Wirtschaftlichkeitsprüfung (§ 106 SGB V) eingeführt wurden und dass ihnen bei Überschreitung eines bestimmten Volumens Honorarkürzungen oder Regressforderungen durch die Kassenärztliche Vereinigung drohen (§ 106 Abs. 3 und Abs. 5a SGB V i.V.m. den zwischen den Landesverbänden der Kranken- und Ersatzkassen einerseits und den Kassenärztlichen Vereinigungen andererseits abgeschlossenen Verträgen). Insofern ist davon auszugehen, dass innerhalb der angesprochenen Ärzteschaft in relevantem Umfang ein auf die Behandlung im Allgemeinen und die Verschreibung von Arzneimitteln im Besonderen bezogenes Kostenbewusstsein besteht. Hingegen ist € auf der Grundlage des insoweit unstreitigen Vortrags der Parteien € davon auszugehen, dass der Arzt € selbst wenn er im Zuge der Verordnung durch die Praxissoftware auf das Bestehen eines Rabattvertrags gemäß § 130a Abs. 8 SGB V aufmerksam gemacht werden sollte €, keinesfalls über den der Geheimhaltung unterliegenden Umfang der Rabattierung eines einzelnen Produkts Kenntnis hat. In der Situation der Kenntnisnahme der streitgegenständlichen Werbeangaben € also im Zuge der Durchsicht von Werbematerial außerhalb einer konkreten Behandlungssituation € dürfte der Arzt zudem nicht einmal Kenntnis vom Bestehen eines Rabattvertrages haben, weil er diese Feststellung in der Regel nur im konkreten Einzelfall treffen kann.

Die angegriffene Werbeangabe des €Preisvorteils bis zu 36 %€ wird daher zumindest ein wettbewerbsrechtlich relevanter Anteil der angesprochenen Ärzte dahingehend verstehen, dass er durch die Verordnung des Präparats der Antragsgegnerin allgemein, d.h. auch im Falle gesetzlich krankenversicherter Patienten eine € ggf. sein Verordnungsvolumen bzw. die gesetzliche Krankenversicherung entlastende € Kosteneinsparung von bis zu 36 % erzielen kann.

Auch wenn € wie die Antragsgegnerin geltend macht € den Ärzten klar wäre, dass wegen der Geheimhaltung der Rabatthöhe für einen Preisvergleich nur auf die Preise in der Lauer-Taxe zurückgegriffen werden könnte, so folgt aus der Werbung nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass sich die Aussage über den Preisvorteil lediglich auf einen Ausschnitt aus der Gesamtmenge der Verordnungen € nämlich privatärztliche oder nicht einem Rabattvertrag unterliegende Verordnungen € beziehen soll. Selbst wenn es Ärzte gäbe, die aufgrund besonderer Kenntnisse des SGB V aus dem Sternchen-Hinweis auf die Lauer-Taxe schlössen, dass die Angabe allein die eben genannten Konstellationen erfassen könnte, so dürfte dieses Verständnis nicht verallgemeinerungsfähig sein. Denn der situationsadäquat aufmerksame Betrachter wird den vorliegend erfolgten Sternchenhinweis auf die Lauer-Taxe nicht zum Anlass nehmen, intensive Überlegungen darüber anzustellen, inwiefern diese Angabe den Aussagegehalt der allgemein daherkommenden Angabe eines Preisvorteils einschränken solle.

bb) Die streitgegenständliche Werbung mit einem Preisvergleich auf der Grundlage der Lauer-Taxe ist irreführend , weil sie nach ihrer konkreten Gestaltung nicht hinreichend deutlich erkennen lässt, dass die angegebene Ersparnis für einen erheblichen Anteil der ärztlichen Verschreibungen € nämlich solchen, die gesetzlich Krankenversicherte betreffen, deren Krankenkasse für P. einen Rabattvertrag abgeschlossen hat € nicht erzielbar ist.

Die Werbung für Arzneimittel unterliegt den strengen Voraussetzungen der gesundheitsbezogenen Werbung, wonach wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit des Einzelnen und der Bevölkerung an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit der Aussagen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind (st. Rspr. des Senats, siehe nur Urteil v. 2.7.2009, Az. 3 U 221/08, GRUR-RR 2010, 63; Senat, Urteil v. 21.12.2006, Az. 3 U 77/06, PharmaR 2007, 204).

Es ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Auslobung eines bis zu 36%igen Preisvorteils im Falle der Verordnung des Präparats der Antragsgegnerin gegenüber P. zumindest für weite Teile der Gesetzlichen Krankenversicherung unzutreffend ist. Die Antragstellerin hat hierzu unwidersprochen geltend gemacht, dass für ihr Präparat Rabattverträge mit Krankenkassen bestünden, die jetzt noch etwa 2/3 (erstinstanzlich: 75 % bis 80 %) der gesetzlich Versicherten erfassten. Sie hat ferner mittels der eidesstattlichen Versicherung des Dr. Aguirre (Anlage K 7) glaubhaft gemacht, dass die ausgehandelten Rabatte für P. dazu führten, dass die im Falle der Verordnung von P. zu Lasten der Gesetzlichen Krankenversicherung anfallenden Preise erheblich unter den in der Lauer-Taxe genannten Abgabepreisen lägen. Dass die Antragstellerin aufgrund der rabattvertraglich vereinbarten Geheimhaltungspflicht gehindert ist, die Rabattierung genau zu beziffern, mindert nach der Überzeugung des Senats den Glaubhaftmachungswert der genannten eidesstattlichen Versicherung nicht in erheblicher Weise, weil bekanntermaßen die Erzielung von Kostenvorteilen gerade der gesetzgeberisch bezweckte Sinn von Rabattverträgen ist. Mithin ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der von der Antragsgegnerin beworbene Maximalbetrag der Preisersparnis von (bis zu) 36 % unzutreffend ist.

2. Antrag zu I.4

a) Gegenstand des Antrags ist das Verbot,

- im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs- das Arzneimittel Clopidogrel-r.® 75 mg Filmtabletten (Wirkstoff: Clopidogrel als Besilat)- mit dem nachstehend wiedergegebenen €Einsparpotential gegenüber P.€ (es folgt die vorstehend eingeblendete Grafik)- zu bewerben- jeweils wie in den beigefügten Anlagen K 2 und K 3 geschehen.mithin ebenfalls die beanstandete Angabe im Kontext der konkreten Verletzungsform.

b) Die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Irreführung gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 S. 1 HWG liegen vor. Hier gelten die Ausführungen zu 1.b) entsprechend. Die angegebenen, auf der Grundlage der Lauer-Taxe errechneten Ersparniswerte sind infolge der weitreichenden Rabattierung von P. in der Gesetzlichen Krankenversicherung in der angegebenen allgemeinen Form mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht erzielbar.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

OLG Hamburg:
Urteil v. 26.08.2010
Az: 3 U 12/10