Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 20. Dezember 2006
Aktenzeichen: 5 U 209/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 20.12.2006, Az.: 5 U 209/06)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg € Zivilkammer 27 € vom 10.11.2005 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von EUR 58.000.- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich des Vertriebs von Handys und Handynetzkartenverträgen. Sie streiten um die Bewerbung eines Handynetzkartenvertrages durch die Klägerin im Sommer 2005 (€Der debitel Sommerhit€ ). Diesen Vertrag bewarb die Klägerin durch Handzettel, sog. Flyer, die in ihren Geschäftsräumen verteilt wurden, und einen vor ihrem Geschäft aufgestellten Gehwegaufsteller, der mit einem Werbeplakat beklebt war. Flyer und Werbeplakat sind inhaltlich, farblich und im Layout identisch. Unter der Überschrift €Der debitel Sommerhit€ wird ein Netzkartenvertrag als €Deutschlands günstigster Handytarif€ mit einer 0.00 Grundgebühr beworben. Darunter, in einem roten Balken, stehen die Worte €Nur 15 Cent pro Minute zu jeder Zeit, in jedes Netz€ und €SMS nur 15 Cent€. Am unteren linken Rand des Flyers und des Plakats befinden sich weitere Tarifinformationen zur Vertragslaufzeit, zum Anschlusspreis, zum Mindestgesprächsumsatz und zur Dauer des Angebots in wesentlich kleinerer Schriftgröße.

Die Beklagte hält beide Werbungen für wettbewerbswidrig, da die weiteren Tarifinformationen am unteren Rand des Flyers bzw. des Gehwegaufstellers nicht hinreichend lesbar seien. Wegen des Flyers mahnte sie die Klägerin unter dem 19.8.2005 und wegen des Gehwegaufstellers unter dem 23.8.2005 ab (Anlagen B 2, JS 1-3; Ast.4 der Beiakte 5 U 13/06). Die Klägerin gab die geforderten Unterlassungserklärungen nicht ab. Daraufhin beantragte die Beklagte unter dem 31.8.2005 eine einstweilige Verfügung hinsichtlich des Flyers und unter dem 2.9.2006 eine einstweilige Verfügung hinsichtlich des Gehwegaufstellers. Beide einstweilige Verfügungen wurden erlassen und auf den Widerspruch der Klägerin und dortigen Antragsgegnerin hin aufgehoben. Das Landgericht sah die Rechtsverfolgung in zwei getrennten Verfahren als rechtsmissbräuchlich gemäß § 8 Abs. 4 UWG an. Auf die hiergegen eingelegten Berufungen der Beklagten und dortigen Antragstellerin hat der Senat die einstweiligen Verfügungen mit Urteilen vom heutigen Tage neu erlassen (Beiakten 5 U 13/06 und 100/06).

Das vorliegende Verfahren ist das Hauptsacheverfahren betreffend den Flyer. Die Hauptsache ist als Widerklage auf Unterlassung, Auskunft und Freihaltung von Abmahnkosten anhängig gemacht worden, nachdem zunächst die Klägerin negative Feststellungsklage in Hinblick auf einen Teil des außergerichtlich zusammen mit der Abmahnung geltend gemachten Auskunftsanspruchs erhoben hatte. Die negative Feststellungsklage haben die Parteien in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat folgende Anträge gestellt:

1) der Klägerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass diese nicht beigetrieben werden kann, eine Ordnungshaft oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens EUR 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre) zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei der Werbung für Handy-Netzkartenverträge auf deren Bedingungen € hinsichtlich der Lesbarkeit € lediglich wie aus der Anlage B 1 ersichtlich € hinzuweisen;

2) die Klägerin zu verurteilen, ihr Auskunft zu erteilen, seit wann sie die Werbung gem. Anlage B 1 verwendet hat und wie viele der fraglichen Handy-Netzkartenverträge sie in dem fraglichen Zeitraum hat abschließen bzw. vermitteln können und wie viele der fraglichen Handynetzkartenverträge sie in einem der Werbung entsprechenden Zeitraum unmittelbar vor dem Werbezeitraum hat abschließen können, sowie

3) die Klägerin zu verurteilen, sie von dem Zahlungsanspruch ihrer, der Beklagten, Verfahrensbevollmächtigten R. Rechtsanwälte, B. 26, ... Hamburg in Höhe von EUR 749,95 freizuhalten.

Bei der in Ziff. 1 genannten Anlage B 1 handelt es sich um den streitgegenständlichen Flyer, der nachfolgend eingeblendet ist

Das Landgericht hat dem Unterlassungsantrag und dem Freihalteantrag aus der Widerklage stattgegeben und im Übrigen die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen eingelegten Berufung begehrt die Klägerin die vollständige Abweisung der Widerklage. Sie macht unter Berufung auf die Widerspruchsurteile des Landgerichts in den beiden Verfügungsverfahren geltend, dass der Unterlassungsantrag wegen Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig sei, weil die Beklagte die gleichzeitig angegriffene identische Werbung mittels eines Gehwegaufstellers in einem gesonderten Verfahren verfolge, und zwar sowohl im Eilverfahren als auch in der Hauptsache (die Hauptsache wegen des Gehwegaufstellers ist noch beim Landgericht unter dem Aktz. 406 O 202/05 anhängig). Außerdem sei die Widerklage wegen anderweitiger Rechtshängigkeit unzulässig.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

Der Senat hat die Akten der beiden Verfügungsverfahren zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht (5 U 13/06 und 5 U 100/06).

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache erfolglos. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klägerin zur Unterlassung und zur Freihaltung von Abmahnkosten verurteilt. Die Berufung gibt Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen:

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Bewerbung eines Handy-Netzkartenvertrages, auf deren Bedingungen hinsichtlich der Lesbarkeit lediglich wie auf einem bestimmten Werbeträger, nämlich einem Handzettel oder Flyer, hingewiesen wird. Gegenstand ist also allein die konkrete Verletzungsform in Gestalt eines bestimmten Werbemittels.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass der Rechtsverfolgung der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegenstehe. Unabhängig davon, dass dieser Einwand nur diespäter erhobene Klage wegen desselben Streitgegenstandes zu Fall bringt und die Klägerin selbst vorträgt, dass die vorliegend als Widerklage erhobene Klagefrüher eingereicht worden ist als die Hauptsacheklage wegen des Gehwegaufstellers (die Zustellungsdaten hat sie allerdings nicht mitgeteilt) fehlt es schon an der Identität der Streitgegenstände. Nach der Rechtsprechung des BGH setzt sich der Streitgegenstand eines Unterlassungsverfahrens in Sachen des gewerblichen Rechtsschutzes aus dem Antrag und dem Lebenssachverhalt zusammen, aus dem der Kläger die im Klagantrag formulierte Rechtsfolge herleitet (BGH NJW-RR 2006, 1118, 1120 € Markenparfümverkäufe). Bei der Werbung mittels des Gehwegaufstellers und mittels des Flyers handelt es sich um Werbemaßnahmen mit unterschiedlichen Werbeträgern, die an verschiedenen Tagen stattgefunden haben. Damit liegen unterschiedliche Lebenssachverhalte vor.

3. Die Klage ist auch nicht wegen Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG unzulässig. Der Senat vermag sich der Auffassung des Landgerichts in den Verfügungsverfahren nicht anzuschließen.

a) Von einem Missbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ist dann auszugehen, wenn das beherrschende Motiv des Gläubigers bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruches sachfremde Ziele sind. Diese müssen allerdings nicht das alleinige Motiv des Gläubigers sein. Ausreichend ist, dass die sachfremden Ziele überwiegen (vgl. BGH GRUR 2006, 243, 244 - MEGA SALE). In der Rechtsprechung des BGH ist als rechtsmissbräuchlich anerkannt worden, wenn miteinander konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von demselben Rechtsanwalt vertreten werden und die die nahe liegende Möglichkeit eines streitgenössischen Vorgehens nicht nutzen, auf der Aktivseite wegen eines Wettbewerbsverstoßes mehrfach Unterlassungsansprüche gegen den Schuldner gerichtlich oder außergerichtlich geltend machen (vgl. BGH GRUR 2000, 1089 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2002, 980, 981 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; BGH WRP 2002, 977, 979 - Scanner-Werbung). Als rechtsmissbräuchlich ist vom BGH in gleicher Weise aber auch angesehen worden, wenn ein Gläubiger beieinem einheitlichen Wettbewerbsverstoß gegen mehrere verantwortliche Unterlassungsschuldner getrennte Verfahren anstrengt und dadurch die Kostenlast erheblich erhöht, obwohl die streitgenössische Inanspruchnahme auf der Passivseite mit keinerlei Nachteilen verbunden wäre (vgl. BGH GRUR 2006, 243, 244 -MEGA SALE m.w.N.; BGH WRP 2000, 1402, 1404 - Falsche Herstellerpreisempfehlung; BGH WRP 2000, 1263, 1265 - Neu in Bielefeld I; BGH WRP 2000, 1266, 1267 f. - Neu in Bielefeld II). Der BGH hat in seinem zu diesem Problemkreis jüngsten Urteil vom 11.5.2006 (I ZR 79/03) ausgeführt, dass die Rechtsverfolgung in jeweils getrennten Verfügungsverfahren gegen mehrere Unterlassungsschuldner,die eine gemeinsame Werbeanzeige geschaltet haben, rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn diese einen einheitlichen Gerichtsstand haben und durch denselben Rechtsanwalt vertreten werden, weil dadurch im Vergleich zu einer streitgenössischen Inanspruchnahme eine höhere Kostenbelastung entsteht. Hierbei schließt die Rechtsmissbräuchlichkeit der Umstand nicht aus, dass die durch die getrennte Inanspruchnahme entstehende höhere Kostenlast bei der Größe und der finanziellen Leistungsfähigkeit des Konzernverbundes nicht ins Gewicht fällt, insbesondere diesen in seiner gewerblichen Tätigkeit zu behindern.

Noch nicht abschließend höchstrichterlich geklärt ist allerdings die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch auch dann angenommen werden kann, wenn es sich bei einem in verschiedenen Verfahren verfolgten Wettbewerbsverstoß nicht um identische, sondern nur ähnliche Wettbewerbsverstöße handelt. Im Falle eines Warenvorratsmangels in verschiedenen Geschäften unterschiedlicher Konzerngesellschaften nimmt der BGH an, dass eine getrennte Verfolgung nicht rechtsmissbräuchlich sei. Es handele sich hierbei nicht um identische, sondern nurähnliche Wettbewerbsverstöße. Warenvorratsfälle zeichneten sich durch einen zweigliedrigen Sachverhalt aus, nämlich Anzeigenwerbung und tatsächliche Vorratsmenge in den verschiedenen Filialen. Selbst wenn eine Anzeige für mehrere Filialen identisch sei, könne eine solche überregional verbreitete Anzeige hinsichtlich bestimmter Filialen irreführend sein und hinsichtlich anderer nicht. Auch wegen der Erschwerung der Sachverhaltsaufklärung sei eine Verfolgung in einem einzigen Verfahren nicht geboten (BGH GRUR 2002, 713, 714 - Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; GRUR 04, 70, 71 - Preisbrecher).

Der Senat hat einen Rechtsmissbrauch wegen Verfolgung mehrerer Konzerngesellschaften in getrennten Verfahren verneint, die in verschiedenen Zeitungsanzeigen unter der irreführenden Überschrift €200.Neueröffnung€ geworben hatten, wobei aber die Zeitungsanzeigen hinsichtlich des Umfangs und der beworbenen Gegenstände erheblich voneinander abwichen (GRUR-RR 2006, 374 € 200.Neueröffnung).

b) Vorliegend sind beide Werbemaßnahmen vonein und derselben Konzerngesellschaft durchgeführt worden und es stehen sich € anders als in den bisher vom BGH entschiedenen Fällen € weder auf der Aktiv- noch auf der Passivseite der beiden Verfahren eine Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern gegenüber, sondern jeweils identische einzelne Parteien in beiden Verfahren, die durch dieselben Prozessbevollmächtigten vertreten werden. Ferner waren beide Wettbewerbsverstöße schon zum Zeitpunkt der Einleitung beider Verfügungsverfahren bekannt und zuvor erfolglos abgemahnt worden. Auch werden mit dem Flyer und dem Gehwegständer derselbe Handynetzkartenvertrag in äußerlich derselben Weise, lediglich in unterschiedlichen Formaten, beworben. Schließlich bezieht sich der Angriff der Beklagten in beiden Fällen auf die schlechte Lesbarkeit des Teils der Tarifbedingungen, der unten links aufgeführt ist, also die nicht die Grundgebühr, die Gesprächsgebühren und die SMS betreffenden weiteren Kosten sowie die Vertragslaufzeit.

c) Dies reicht indessen nach Auffassung des Senats noch nicht aus, um den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG mit der weitreichenden Rechtsfolge der Unzulässigkeit der gesamten Rechtsverfolgung durch Abmahnung, Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren auszulösen. Denn die Zielrichtung des wettbewerbsrechtlichen Angriffs der Beklagten, die Lesbarkeit eines Textes, hängt geradeentscheidend von der Art des Mediums ab, welches eingesetzt wird. Und dieses ist in beiden Fällen verschieden: Bei der Lesbarkeit eines Flyers muss ein Medium beurteilt werden, das der Kunde in die Hand nehmen, in Ruhe anschauen und auch mitnehmen kann. Demgegenüber wird er an einem Gehwegaufsteller in aller Regel nur vorbeigehen und hierauf enthaltene Informationen zu Vertragskonditionen, wenn überhaupt, nur sehr flüchtig wahrnehmen . Hinzu kommt, dass es € soweit ersichtlich € zu dieser Art von Werbung noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Lesbarkeit von wettbewerbsrelevanten Informationen gibt. Die einschlägige Entscheidung 6€Punkt-Schrift des BGH bezieht sich auf Printmedien (GRUR 87, 301).

Ferner bestehen Unterschiede in der Beweissituation des Gläubigers. Die schlechte Lesbarkeit eines Gehwegaufstellers lässt sich mit Fotografien und Zeugen deutlich umständlicher nachweisen als die schlechte Lesbarkeit eines an das Publikum verteilten Flyers, den sich ein Wettbewerber leicht beschaffen und dem Gericht vorlegen kann. Der Gläubiger eines Wettbewerbsanspruchs muss dementsprechend auch eine unterschiedliche Rechtsverteidigung des Schuldners befürchten. So hat auch die Klägerin nur in dem Verfügungsverfahren zum Gehwegaufsteller, nicht in dem Verfahren betreffend den Flyer, beanstandet, dass das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgrund eines undeutlichen Fotos erlassen habe. Wegen der schlechten Qualität des Fotos hat sie sogar die Vollstreckbarkeit der Verfügung in Frage gestellt. Unterschiede in der Aufklärung des Sachverhalts bei nur ähnlichen Verstößen hat der BGH als einen Grund anerkannt, der den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs entkräftet (GRUR 2002, 713, 714 € Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; GRUR 2004, 70, 71 € Preisbrecher).

Schließlich hat die Beklagte ihre Anträge in allen Verfahren auf die konkrete Verletzungsform beschränkt € einerseits den Flyer, andererseits den Gehwegaufsteller. Damit war auch der Streitwert niedriger anzusetzen als bei einem verallgemeinernden Antrag. Dies spricht ebenfalls dagegen, dass der Beklagten vorgeworfen werden kann, die Verfolgung in zwei Prozessen überwiegend aus sachfremden Gründen vorzunehmen, insbesondere um bei der Klägerin möglichst hohe Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen.

4. Die Werbung mit dem Flyer ist nach den §§ 3, 4 Nr.11 UWG i.V.m. § 1 Abs.1, 6 PAngV, 5 Abs.2 Nr.2 UWG auch der Sache nach wettbewerbswidrig.

Der Handynetzkartenvertrag wird blickfangmäßig damit beworben, dass die Grundgebühr 0,00 beträgt. Es handelt sich um nur einen von mehreren Tarifbestandteilen eines Netzkartenvertrages, der außer der in dem roten Balken enthaltenen Angaben - Minutenpreis und SMS-Preis - weitere, kostenpflichtige Bestandteile enthält, nämlich einen Anschlusspreis und einen in jedem Fall zu zahlenden monatlichen Preis für einen Mindestgesprächsumsatz. Ferner ist eine Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten vorgesehen. Ebenso wie bei Kopplungsangeboten aus einem Handy und einem Netzkartenvertrag (BGH NJW 99, 214 - Handy für 0 DM) oder einem aus mehreren Komponenten bestehenden Vertrag über einen DSL-Internetzugang (dazu Urteil des Senats vom 6.9.2006 zum Aktz.5 U 159/05 € Operation Preis) ist die blickfangmäßige Herausstellung einer Komponente € hier der kostenlosen Grundgebühr € nur zulässig, wenn der Preis der übrigen Komponenten der werblich herausgestellten Preisangabe eindeutig zugeordnet, leicht erkennbar und deutlich lesbar ist (BGH a.a.O.; WRP 05,84,87 - Aktivierungskosten II). Gegenüber dem herausgestellten Hinweis auf eine günstige Teilleistung dürfen die Angaben, aus denen sich die wirtschaftliche Belastung des Verbrauchers ergibt, nicht vollständig in den Hintergrund treten (BGH GRUR 2002, 976, 978 - Koppelungsangebot I ). Allgemein gilt für jede Blickfangwerbung, dass eine blickfangmäßig herausgestellte Angabe für sich genommen nicht unrichtig oder auch nur missverständlich sein darf. Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann in solchen Fällen nur durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (BGH GRUR 2003, 249 € Preis ohne Monitor).

Vorliegend fehlt es an einer hinreichenden Lesbarkeit der am unteren Rand des Flyers befindlichen Tarifinformationen. Wie das Landgericht überzeugend ausgeführt hat, ist die Schrift auf dem Flyer so winzig gehalten, nämlich im Bereich von 4-Punkt-Schrift, dass trotz des klaren Kontrastes durch die schwarze Schrift auf weißem Grund eine deutliche Lesbarkeit im Sinne des zitierten BGH-Rechtsprechung sowie der schon genannten Entscheidung €6-Punkt-Schrift€ (GRUR 87, 301) verfehlt wird.

Damit ist sowohl der Unterlassungsanspruch der Beklagten nach § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG als auch der Anspruch auf Freihaltung von den Abmahnkosten nach den §§ 12 Abs.1 S. 2, 9 UWG, 249 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Der Senat hat die Revision zugelassen, da die Frage des Rechtsmissbrauchs bei der Verfolgung nur ähnlicher Wettbewerbsverstöße in getrennten Verfahren vom BGH bislang nicht entschieden worden ist und grundsätzliche Bedeutung hat.

OLG Hamburg:
Urteil v. 20.12.2006
Az: 5 U 209/06