Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen:
Beschluss vom 21. Juli 2010
Aktenzeichen: 13 B 665/10

(OVG Nordrhein-Westfalen: Beschluss v. 21.07.2010, Az.: 13 B 665/10)

Tenor

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-schluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 10. Mai 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die An-tragstellerin.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfah-ren auf 10.000, Euro festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Haupt- und den Hilfsantrag zu Recht abgelehnt. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern.

Die hinsichtlich des Hauptantrags im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Abwägung zwischen dem Interesse der Antragstellerin, von der Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bis zur abschließenden Entscheidung über seine Rechtmäßigkeit verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der möglichst schnellen Durchsetzung der Verfügung fällt zum Nachteil der Antragstellerin aus. Das Verwaltungsgericht hat daher den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 28. Januar 2010 zu Recht abgelehnt. Ihr Beschwerdevorbringen ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin leidet der Bescheid nicht deshalb an einem Anhörungsmangel i. S. v. § 28 Abs. 1 VwVfG, weil ihr nicht Gelegenheit gegeben wurde, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Die Antragstellerin moniert, die in dem Anhörungsschreiben angeführten tatsächlichen und rechtlichen Umstände beträfen inhaltlich nicht die zur Begründung des angegriffenen Bescheids herangezogenen Ausführungen. Hierin könnte in der Tat ein Anhörungsmangel liegen. Die Behörde muss den beabsichtigten Verwaltungsakt nach Art und Inhalt mit der geforderten Handlung, Duldung oder Unterlassung so konkret umschreiben, dass für den Beteiligten hinreichend klar oder erkennbar ist, weshalb und wozu er sich äußern können soll und mit welcher eingreifenden Entscheidung er zu welchem ungefähren Zeitpunkt zu rechnen hat.

Vgl. Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 28 Rn. 34.

Ein etwaiger Anhörungsmangel ist aber gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG wirksam geheilt worden. Die Antragstellerin hat nach Ergehen der angefochtenen Verfügung Gelegenheit gehabt, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Aufgrund des mit Gründen versehenen Verwaltungsakts, der mit einer Belehrung über die Möglichkeit eines Widerspruchs innerhalb eines Monats verbunden ist, muss der Antragstellerin bewusst sein, dass sie mit dem Widerspruch alles vorbringen kann, was sich gegen den Verwaltungsakt der Bundesnetzagentur anführen lässt, und dass sie insbesondere zu den in der Verfügung verwerteten Tatsachen Stellung nehmen und weitere ihr bedeutsam erscheinende Tatsachen vortragen kann. Der Anhörungsmangel wird zwar noch nicht allein dadurch geheilt, dass der Betroffene seine Einwendungen im Wege des Widerspruchs geltend machen kann. Die Anhörungspflicht schließt vielmehr ein, dass die Behörde das Vorbringen des Betroffenen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht. Der Verfahrensmangel wird deshalb durch den Erlass eines Widerspruchsbescheides behoben, wenn in ihm das Vorbringen des Klägers gewürdigt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 1982 - 1 C 22.81 -, BVerwGE 66, 111, 114 = NVwZ 1983, 284.

Ein solcher Widerspruchsbescheid ist zwar noch nicht ergangen; ein etwaiger Anhörungsmangel ist aber gleichwohl geheilt. Auch im gerichtlichen Verfahren ist allerdings für eine wirksame Nachholung die materielle Gleichwertigkeit mit einer Anhörung im Verwaltungsverfahren erforderlich. Es kann indessen ausreichen, wenn die Behörde dem Betroffenen zu erkennen gibt, dass sie unter Berücksichtigung seines Vorbringens erneut prüft, ob sie an ihrer Verfügung festhält. So verhält es sich hier. Die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin mit "ergänzender Anhörung" vom 25. Februar 2010 ausdrücklich nochmals zur Stellungnahme zum Erlöschen einer Zuteilung nach § 4 Abs. 6 der Telekommunikations-Nummerierungsverordnung (TNV) aufgefordert sowie mit ihrer Beschwerdeerwiderung die von der Antragstellerin vorgetragenen Argumente gewürdigt und hinsichtlich des Fortbestands des Bescheidergebnisses in Erwägung gezogen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Bundesnetzagentur das Vorbringen der Antragstellerin im Widerspruchsverfahren berücksichtigen wird. Dies gilt insbesondere für den im Ausgangsbescheid nicht weiter behandelten Umstand des nicht unverzüglich gestellten Antrags auf Zuteilungsbestätigung, den die Bundesnetzagentur in ihrer Beschwerdeerwiderung nunmehr eingehend behandelt hat. Ob ein etwaiger Anhörungsfehler sogar gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich wäre, kann demnach dahinstehen

Bei der gebotenen, aber auch nur möglichen summarischen Prüfung geht der Senat von dem Vorliegen der materiellen Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung vom 28. Januar 2010 aus. Der Bescheid enthält zum einen die Ablehnung des Antrags auf Bestätigung der Zuteilung der Auskunftsrufnummer 1.... und die Feststellung, dass diese Nummer erloschen sei. Des Weiteren hat die Bundesnetzagentur der Antragstellerin die Abschaltung der Rufnummer und deren Bestätigung aufgegeben (§ 67 Abs. 1 Satz 5 TKG).

In Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht nimmt der Senat an, dass die Antragstellerin nicht unverzüglich die Bestätigung der Zuteilung beantragt hat (§ 4 Abs. 6 Satz 1 TNV). Einer unverzüglichen Beantragung bedurfte es, weil die fragliche Rufnummer durch den Abschluss eines Vertrags zur Verschmelzung der Gesellschaften der Antragstellerin und der 1.... B. T. GmbH sowie die Zustimmung der Gesellschafter hierzu am 23. Juli 2009 und der am 6. Oktober 2009 (§ 13 UmwG) nachfolgenden Eintragung in das Handelsregister (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) im Wege der Rechtsnachfolge auf die Antragstellerin übergegangen ist (§ 4 Abs. 6 Satz 5 TNV). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bewirkte die wirtschaftliche Übernahme der 1.... B. T. GmbH im Jahr 2007 durch den Erwerb ihrer Geschäftsanteile keinen Übergang der Zuteilung auch für die Antragstellerin, da die Rechtspersönlichkeit der 1.... B. T. GmbH unberührt blieb. Die notwendige Veränderung in der Rechtspersönlichkeit des Zuteilungsadressaten hatte sich daher nicht ergeben.

Eine unverzügliche Zuteilungsbestätigung ist entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht in ihrem Schreiben vom 23. Oktober 2009 zu erblicken. Der Senat kann offen lassen, ob ein entsprechender Antrag, stellte man auf die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag im Juli 2009 ab, im Oktober 2009 noch rechtzeitig hätte gestellt werden können. Jedenfalls lässt sich ein solcher Antrag dem Schreiben vom 23. Oktober 2009 nicht entnehmen. Weder ist er darin ausdrücklich noch konkludent gestellt worden. Die Antragstellerin teilte unter Beifügung von Auszügen allein die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister mit. Der Auffassung der Antragstellerin, hiermit sei die Absicht zur weiteren Nutzung der Nummer schlüssig erklärt worden, könnte man allenfalls unter Berücksichtigung des sachkundigen Empfängerhorizonts der Bundesnetzagentur zustimmen, wenn eine solche Erklärung über die weitere Nutzung höchstwahrscheinlich zu erwarten gewesen wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Denn das Schreiben nimmt Bezug auf ein Schreiben der Bundesnetzagentur vom 28. Juli 2009, mit dem die Bundesnetzagentur die 1.... B. T. GmbH zum 3. Mal aufgefordert hatte, ihrer Meldepflicht nach § 6 TKG nachzukommen. Hierauf bezogen informiert das Schreiben der Antragstellerin vom 23. Oktober 2009 die Bundesnetzagentur darüber, dass eine Meldepflicht für das erloschene Unternehmen infolge der Verschmelzung nicht mehr bestehe. Einen inhaltlichen Zusammenhang mit einer Zuteilungsbestätigung hat das Schreiben aus dem Oktober 2009 nicht. Raum für eine konkludente Erklärung kann ihm nicht zukommen, weil eine unvollkommen gebliebene Willenserklärung nicht feststellbar ist. Erst als die Bundesnetzagentur unter dem 12. November 2009 auf die Notwendigkeit eines unverzüglich zu stellenden Antrags auf Bestätigung der Zuteilung hingewiesen und der Antragstellerin bis zum 7. Dezember 2009 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hatte, wurde mit am 9. Dezember 2009 bei der Bundesnetzagentur eingegangenem Schreiben ein solcher Antrag auf Zuteilungsbestätigung gestellt. Diese Erklärung ist aber nicht unverzüglich erfolgt. Nach der in § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB zu findenden Definition meint unverzüglich "ohne schuldhaftes Zögern", also nicht "sofort", sondern es besteht eine angemessene Überlegungsfrist und es darf, soweit dies im Einzelfall erforderlich ist, in der gebotenen Eile der Rat eines Rechtskundigen eingeholt werden. Als Obergrenze für die Unverzüglichkeit wird regelmäßig der Ablauf einer Frist von zwei Wochen genannt (vgl. § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Vgl. Ellenberger, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 69. Aufl. 2010, § 121 Rn. 3, m. w. N., vgl. auch BVerwG, Urteil vom 10. März 2010 6 C 15.09 u. a. , juris.

Hiervon ausgehend ist der mehr als 2 Monate nach Eintragung im Handelsregister bei der Bundesnetzagentur angebrachte Antrag auf Zuteilungsbestätigung nicht mehr unverzüglich gestellt worden. Auch wenn man dem Gedanken näher treten würde, dass im Bereich der Rufnummernzuteilung ein solch strenger Maßstab nicht angemessen sei, ist der Ablauf von mehr als 2 Monaten seit der Wirksamkeit der Verschmelzung ein zu großer Zeitabstand, um noch als "unverzüglich" angesehen werden zu können. Weshalb der Antragstellerin nicht eine frühere Beantragung möglich und zumutbar gewesen sein sollte, ist zudem nicht ersichtlich. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur die Antragstellerin mit Schreiben vom 12. November 2009 davon in Kenntnis gesetzt hat, nicht unverzüglich den Antrag auf Zuteilungsbestätigung gestellt zu haben. Die Frist zur Stellungnahme bis zum 6. Dezember 2009 diente allein der Anhörung der Antragstellerin und änderte nichts an der Notwendigkeit einer unverzüglichen Antragstellung.

Hiervon abgesehen dürfte auch die Auffassung der Bundesnetzagentur, die Antragstellerin habe die Höchstzahl zuteilbarer Auskunftsrufnummern überschritten, zutreffend sein. Die Bestätigung einer Zuteilung der Auskunftsrufnummer 1.... kommt danach nicht in Betracht.

Rufnummern teilt die Regulierungsbehörde nach § 66 Abs. 1 Satz 3 TKG zu. Die näheren Regelungsdetails enthält die Telekommunikations-Nummerierungsverordnung, die aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 66 Abs. 4 TKG ergangen ist und Maßstäbe und Leitlinien für die Strukturierung, Ausgestaltung und Verwaltung der Nummernräume sowie für den Erwerb, Umfang und Verlust von Nutzungsrechten an Nummern festlegt. Weitere Vorschriften enthält der "Nummernplan Auskunftsnummern und Rufnummern für Vermittlungsdienste" (Verfügung Nr. 30/2009, S. 2982). In Punkt 5 des Nummernplans ist in Vollziehung von § 6 Nr. 3 TNV die Höchstzahl der zuteilbaren Auskunftsrufnummern für einen Unternehmensverbund auf höchstens sieben beschränkt. Ein Unternehmensverbund sind nach § 3 Nr. 29 TKG mehrere im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen verbundene Unternehmen. Ein solcher Unternehmensverbund dürfte in Gestalt der mit der Antragstellerin verbundenen Unternehmen 1.... W. D. GmbH vorliegen, der die Auskunftsnummern 1...4, 1...8, 1...9, 1...0 und 1...1 zugeteilt sind. Dem weiteren dem Unternehmensverbund zugehörenden Unternehmen "H. 1.. GmbH" sind die Auskunftsnummern 1...1 und 1...3 zugeteilt. Mithin sind insgesamt sieben Rufnummer zugewiesen. Die Zuteilung einer weiteren Rufnummer kommt nicht mehr in Betracht.

Der Senat hat auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlagen. Dies gilt nicht nur für die Verordnungsermächtigung des § 66 Abs. 4 Satz 1 TKG, der Grundlage für den Erlass der Telekommunikations-Nummerierungsverordnung ist.

Vgl. auch Brodkorb, in: Säcker, Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl. 2009, § 66 Rn. 99 ff.

Ferner zweifelt der Senat nicht an der Rechtmäßigkeit des § 66 Abs. 4 Satz 4 TKG, der vorsieht, dass in dieser Verordnung die Rechte und Pflichten der Bundesnetzagentur festzulegen sind. Nach § 1 Abs. 1 und 2 TNV wird die Bundesnetzagentur im Weiteren ermächtigt, Nummernpläne in Form von Allgemeinverfügungen zu erlassen,

zur bestehenden Befugnis der Regulierungsbehörde, Einzelheiten der Nummernzuteilung festzulegen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2003 6 B 60.03 -, NVwZ 2004, 623,

was hinsichtlich der Auskunftsnummern der Rufnummerngasse 118xy geschehen ist (Verfügung Nr. 62/2008). Soweit die Antragstellerin einen Verstoß von § 4 Abs. 6 TNV gegen § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG geltend macht, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Nach der letztgenannten Bestimmung geht zwar bei der Verschmelzung das gesamte Vermögen auf den aufnehmenden Rechtsträger über. Damit sind vorrangig anzuwendende besondere Vorschriften aber nicht ausgeschlossen. Für den Bereich der Rufnummernzuteilung greifen nach Maßgabe des Telekommunikationsgesetzes nämlich andere Rechtsregeln Platz. Schließlich kann der Senat bei summarischer Prüfung einen Verstoß des § 4 Abs. 6 TNV gegen Art. 12 und 14 GG nicht feststellen. Der auf der Verordnungsermächtigung des § 66 Abs. 4 TKG ergangene § 4 Abs. 6 TNV bezweckt erkennbar eine geordnete und die Interessen möglicher Nutzer berücksichtigende Verwaltung der Auskunftsnummern.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zu einem Telekommunikationsgesetz, BT-Drucks. 15/2316, S. 83; Brodkorb, a. a. O., § 66 Rn. 9, 101; Herchenbach-Canarius/Thoma, in: Arndt/Fetzer/ Scherer, Kommentar zum TKG, 2008, § 66 Rn. 4 ff., 38.

Die den Rufnummernbereich ausgestaltenden und beschränkenden Regeln sind geeignet und erforderlich, die knappen Ressourcen nach zuverlässigen Kriterien zu verteilen und zu verwalten. Sie sind auch angemessen, das zu fördernde Ziel mit Hilfe dieser Maßnahmen zu erreichen. Eine unzumutbare Beschränkung der Nutzer in ihren grundrechtlich geschützten Bereichen der Berufs- und Eigentumsfreiheit hat die Antragstellerin nicht schlüssig aufgezeigt. Anlass, die grundrechtlich geschützten Freiräume näher zu bestimmen, besteht angesichts von jedenfalls verhältnismäßigen Ausgestaltungen und Beschränkungen nicht. Dies gilt insbesondere für die Fragen, ob § 4 Abs. 6 TNV den Bereich der Berufsausübungs- oder Berufswahlfreiheit betrifft, und ob das Nutzungsrecht überhaupt von der Eigentumsgarantie geschützt wird.

Die Abschaltverfügung, die nach Maßgabe der Sollvorschrift des § 67 Abs. 1 Satz 5 TKG ergehen durfte, leidet aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen auch nicht an Ermessensfehlern.

Der Hilfsantrag bleibt, da die Zuteilung erloschen ist, ebenfalls ohne Erfolg.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Nordrhein-Westfalen:
Beschluss v. 21.07.2010
Az: 13 B 665/10