Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 23. Juli 2008
Aktenzeichen: 5 U 118/06

(OLG Hamburg: Urteil v. 23.07.2008, Az.: 5 U 118/06)

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12 , vom 23. Mai 2006 abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

in der Ankündigung einer Kung-Fu-Show unter dem Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ einen oder mehrere Akteure als

€die besten Kampfmönche€

zu bewerben oder bewerben zu lassen, wenn es sich bei den Akteuren nicht um Mönche aus dem Shaolin-Kloster in Dengfeng/China handelt.

2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der in Ziffer 1. bezeichneten Handlung durch Angabe der Anzahl der verkauften Eintrittskarten sowie des Umfangs der betriebenen Werbung für die unter dem Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ angekündigte Veranstaltung;

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der in Ziff. 1.genannten Handlung bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Klägerin 88%, die Beklagte trägt 12%. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens trägt die Beklagte.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 11.000.- und die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 7.000.- abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Von dem in der Senatssitzung am 09. Juli 2008 festgesetzten Gesamtstreitwert in Höhe von € 75.000.- entfallen:

- € 40.000.- auf den Klageantrag zu 1.a.- jeweils € 7.500.- auf die drei Behauptungen zu dem Klageantrag zu 1.b.- jeweils € 6.250.- auf die Klageanträge zu 2. und 3.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt Rechte an der Bezeichnung €Shaolin€ für das Songshan Shaolin-Kloster in Dengfeng/China wahr. Der Name €Shaolin€ steht gleichzeitig für das Kloster sowie für im Kloster entwickelte Kampftechniken und eine eigene Richtung der traditionellen chinesischen Medizin (TCM). Des Kloster ist nach den chinesischen Gesetzen als juristische Person registriert (Anlage K 1). Die Mönche des Shaolin-Klosters sind bereits bei Veranstaltungen in Deutschland aufgetreten (Anlage K 3) . Über sie ist auch im Fernsehen berichtet worden (Anlage K 2). Der chinesische Shaolin-Tempel ist nach Darstellung der Klägerin € Einzelheiten zu Berechtigung, Umfang und Vertragsbeziehungen in Bezug auf die Markenrechte stehen zwischen den Parteien im Streit - Inhaber zahlreicher weltweit registrierter Markenrechte, unter anderem der Gemeinschafts-Wort-/Bildmarke €Shaolin€ (001967900) mit Priorität vom 22. November 2000 sowie der Gemeinschafts-Wortmarke €Shaolin€ (001938547) mit Priorität vom 3. November 2000. Die letztgenannte Marke ist unter anderem in der Dienstleistungsklasse 41 für "Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten, insbesondere Kampfsportausbildung, Kampfsport- und Fitnesstraining€ registriert (Anlage K 4). Diese Markenrechte werden von der Shaolin-Temple Industry Deutschland Ltd. wahrgenommen (Anlage K 5).

Die Klägerin behauptet - von der Beklagten bestritten -, sie habe mit der Shaolin-Temple Industry Development Ltd. einen Generalagenturvertrag abgeschlossen (Anlage K 6), auf Grund dessen sie berechtigt sei, die Verletzung der Markenrechte des Shaolin-Klosters (diese Bezeichnung stehe synonym für Shaolin-Tempel) im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage K 7).

Die Beklagte kündigte auf ihrer Website und durch Plakat- sowie Handzettelwerbung für das Jahr 2006 die Tournee einer Kung-Fu-Show unter dem Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ an (Anlage K 8), die in einer Vielzahl von deutschen Städten durchgeführt werden sollte (Anlage K 9).

In dieser Show sollte unter anderem die Kultur und die Geschichte der Mönche des Shaolin-Klosters dargestellt werden. Die Darsteller sind keine Shaolin-Mönche und stammen nicht aus dem Shaolin-Kloster. Dies gilt auch für den angekündigten Shaolin-Großmeister Liang Yiquan.

Vor diesem Hintergrund hält die Klägerin die zum Gegenstand des Klageantrags gemachten Ankündigungen für markenrechts- bzw. wettbewerbswidrig.

Die Klägerin macht geltend,

durch die von der Beklagten mit den zum Klageantrag gemachten Begriffen angekündigten Veranstaltungen verletze die Beklagte die von ihr wahrgenommen Gemeinschaftsmarken des Shaolin-Tempels. Die Beklagte verwende das Zeichen Shaolin nicht rein beschreibend, sondern in einer zu Verwechslungen geeigneten Weise markenmäßig.

Die Ankündigung bzw. die Verwendung der streitgegenständlichen Begriffe sei zudem irreführend und deshalb wettbewerbswidrig. Denn keiner der Beteiligten komme aus dem Shaolin-Kloster. Die Darsteller seien auch keine Mönche. Hiervon geht der Verkehr jedoch aus.

Die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von Schadensersatz ergebe sich zumindest im Hinblick auf die Notwendigkeit der Behebung einer Marktverwirrung.

Mit der Anlage K 16 hat die Klägerin die Übersetzung aus dem Chinesischen einer Bestätigung des Shaolin-Tempels vom 25. März 2006 - unterzeichnet von Shi Yongxin - vorgelegt, mit der die Klägerin ausdrücklich ermächtigt wird, im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits u.a. gegen die Verletzung von Markenrechten vorzugehen.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu € 250.000.-, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollziehen an dem Geschäftsführer, zu unterlassen ,

a. eine Kung-Fu-Show unter dem Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ auszurichten oder zu bewerben oder ausrichten oder bewerben zulassen;

b. in der Ankündigung einer solchen Show einen oder mehrere Akteure als

€ehrwürdigen Shaolin-Großmeister€,

€beste Shaolin-Kämpfer€,

oder als

€die besten Kampfmönche€

zu bewerben oder bewerben zulassen;

2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der im Antrag zu 1. bezeichneten Handlungen durch Angabe der vollständigen Umsätze und des erzielten Gewinns mit der unter dem Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ angekündigten Veranstaltung nach Art einer geordneten Rechnungslegung mit den Veranstaltungskosten und -daten, der Anzahl und den Preisen der verkauften Eintrittskarten sowie des Umfangs der hierfür betriebenen Werbung;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vermarktung der in Ziff. 1.genannten Show bereits entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin sowie die Echtheit der von der Klägerin vorgelegten Urkunden nebst Übersetzungen. Sie weist darauf hin, dass die Markenurkunden unterschiedliche Bezeichnungen der angeblichen Rechteinhaber enthalten. In der Anlage K 5 sei von einer anderen Firma die Rede als derjenigen, von der die Klägerin angeblich ihre Rechte ableite. Weiterhin bestreitet die Beklagte die Existenz der genannten Unternehmen sowie deren rechtswirksame Vertretung durch zeichnungsberechtigte Personen. Die Erklärung in Anlage K 7 beziehe sich ebenfalls nicht auf die hier streitgegenständliche Tournee.

Die Beklagte trägt vor,

sie bzw. ihre früheren Schwestergesellschaften hätten bereits im September 1999 eine Kung-Fu-Show mit dem Titel €Die mystischen Kräfte der Shaolin-Mönche€ (Anlage B 1) durchgeführt. Hieran habe sie seinerzeit prioritätsältere Titelschutzrechte erworben. Der Titel der gegenwärtigen Veranstaltung knüpfe an diese frühere Show an.

Im Übrigen erfolge die Verwendung der Bezeichnungen unter Benutzung des Begriffs €Shaolin€ durch sie nur beschreibend in Bezug auf den Inhalt der Show. Eine markenmäßige Benutzung liege nicht vor. Die Klägerin sei gehindert, diesen Begriff für sich zu monopolisieren. Die Show befasse sich mit dem Shaolin Kung-Fu Kampfsport. Eine Irreführung könne deshalb nicht eintreten. Ursprungsidentifizierende Angaben seien hiermit nicht verbunden. Vielmehr werde eine Kampfsportart beschrieben, die in Deutschland schon seit Jahren unter diesem Begriff bekannt und auch durch andere Showveranstalter zum Gegenstand von Tourneen gemacht worden sei (Anlage B 2).

Sie, die Beklagte, sei im Jahr 2001 gegründet worden. Sie habe von der Firma P. K. GmbH, die die Titelschutzrechte für die im Jahr 1999 durchgeführte Tournee halte, das Recht übertragen erhalten, die unter dem ursprünglichen Titel €Die mystischen Kräfte der Shaolin-Mönche€ durchgeführte Show weiterzuentwickeln. Ihr, der Beklagten, seien insoweit die Aufführungsrechte eingeräumt worden.

Eine Irreführung könne schon deshalb nicht eintreten, weil sie mit dem Begriff €die besten Kampfmönche€ nicht werbe und auch sonst nicht auf die Herkunft der Darsteller aus dem Kloster hinweise. Im Übrigen seien die von ihr verwendete Angaben zutreffend.

Die Beklagte hat beantragt, den Rechtsstreit bis zu der Entscheidung eines anhängig gemachten Nichtigkeitsantrags gegen die Klagemarke EM 001938547 vor dem Harmonisierungsamt in Alicante auszusetzen. In diesem Verfahren ist die Beklagte in erster Instanz mit Beschluss vom 24. September 2007 unterlegen. Sie verfolgt ihren Rechtsstandpunkt im Beschwerdeverfahren weiter.

Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit dem angegriffenen Urteil vom 23. Mai 2006 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgen in zweiter Instanz ihr Klagebegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23.05.06 abzuändern und die Beklagte nach den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Klagabweisungsanträgen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet.

Das Landgericht hat die Klage weitgehend zu Recht zurückgewiesen. Der Klägerin stehen wegen der (zusammengesetzten) Verwendung des Begriffs €Shaolin€ Ansprüche weder aus Art 9 Abs. 1 lit., 98 Abs. 1 GMV i.V.m. § 14 Abs. 2 MarkenG noch wegen der Mehrzahl der angegriffenen Werbeaussagen solche aus § 5 Abs. 1 UWG zu. Zur Begründung nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die ausführlichen und zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug. Die Berufungsbegründung rechtfertigt insoweit keine abweichende Entscheidung.

Wettbewerbsrechtlich unzulässig ist demgegenüber die Verwendung der - von dem Landgericht Hamburg nicht ausdrücklich erörterten € Wendung €die besten Kampfmönche€, denn insoweit besteht die Gefahr einer entscheidungsrelevanten Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise gem. § 5 Abs. 1 UWG. Insoweit erweist sich die Berufung als begründet.

Das Berufungsvorbringen gibt dem Senat Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen.

1. Der Senat ist mit dem Landgericht der Auffassung, dass die Klägerin ihre Aktivlegitimation zur Verfolgung der in dem vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachten Rechte ausreichend dargelegt hat. Diese ergibt sich im Wege der Ermächtigung jedenfalls aus den Bestätigungen in Anlage K 16 und K 17, so dass es weiterer Nachweise nicht bedarf. Durchgreifende Bedenken hat die Beklagte gegen diese Dokumente nicht vorzubringen vermocht. Die Klägerin hat aber auch im Übrigen - vermeintliche oder tatsächliche - Widersprüche in den vorgelegten Urkunden bzw. Übersetzungen erläutert und hierzu klarstellende Bestätigungen vorgelegt (Anlagen K 10 bis K 12). Vor diesem Hintergrund oblag es nunmehr der Beklagten, diese Darstellungen substantiiert zu erschüttern. Dies ist der Beklagten nicht gelungen. Das Landgericht hat in der angegriffenen Entscheidung im Einzelnen ausgeführt, aus welchen Gründen es die Bedenken der Beklagten für unbegründet hält. Hierauf ist die Beklagte in der Berufungserwiderung nicht mehr weiter eingegangen, sondern hat sich pauschal auf ihre bereits erstinstanzlich geäußerten Bedenken bezogen. Dementsprechend hat der Senat im Hinblick auf die überzeugenden Darlegungen des Landgerichts ebenfalls keine Veranlassung zu weiteren Ausführungen.

2. Die angegriffenen Verwendungen der Bezeichnung €Shaolin€ geben der Klägerin kein Verbietungsrecht aus Art. 9 Abs. 1 lit. b GMV. Denn die Beklagte hat hiervon keinen unzulässigen markenmäßigen Gebrauch gemacht. Vielmehr liegt gemäß Art. 12 lit. b. GMV € der inhaltlich § 23 Ziff. 2 MarkenG entspricht - eine zulässige beschreibende Verwendung vor, deren Verwendung nach den Gesamtumständen auch nicht gegen die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel verstößt.

a. In dem angegriffenen Titel €Die Rückkehr der Shaolin€ liegt keine markenmäßige Verwendung der streitgegenständlichen Bezeichnung. Die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, dem Verbraucher oder dem Endabnehmer die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 05, 1042, 1043 € THOMSON LIFE; EuGH GRUR 03, 422, 425 - Arthur/Arthur et Félicie); damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die sie kennzeichnet, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH WRP 03, 249, 253 € Sieckmann; EuGH WRP 02, 1415, 1419 € Arsenal Football Club plc). Die Ausübung des Markenrechts ist damit auf Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Gewährleistung der Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigen kann (BGH WRP 07, 1090, 1092 € Pralinenform; BGH GRUR 05, 427, 428 € Lila-Schokolade). Ist dies nicht der Fall, kann der Inhaber einer Marke die Benutzung einer identischen oder ähnlichen verwechslungsfähigen Bezeichnung nicht verbieten (BGH GRUR 419, 421 € Räucherkate; BGH GRUR 04, 151 € Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 03, 963, 964 € AntiVir/AntiVirus).

b. Die Klägerin räumt ein, dass der Begriff €Shaolin€ zulässigerweise beschreibend als Gattungsbezeichnung benutzt werden kann und auch tatsächlich benutzt wird, weil er nicht lediglich als Herkunftshinweis verstanden wird, sondern sich neben dem Ort des Klosters auch auf die Kampfsportart Kung-Fu sowie auf traditionelle chinesische Medizin (TCM) bezieht und für extreme Selbstdisziplin sowie Körperbeherrschung steht. Die Klägerin hat sogar selbst ausdrücklich vorgetragen, dass die Verwendung in zusammengesetzten Begriffen wie z. B. €Shaolin-Kung-Fu€ und €Shaolin-Mönch€ (rein) beschreibend wirkt und gem. Art. 12 lit. b. GMV grundsätzlich zulässig ist (Seite 5 des Schriftsatzes vom 21. März 2006). Die Beklagte hat mit Anlagenkonvolut B 3 weiter dargelegt, dass der Begriff €Shaolin€ in der Vergangenheit sowie in der Gegenwart in vielfältiger Weise in zusammengesetzten Bezeichnungen sachbeschreibend verwendet und dementsprechend den angesprochenen Verkehrskreisen auch ohne Bezug zu der Klägerin und der von ihr vertretenen Markeninhaberin entsprechend bekannt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten der Verwendung wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen. Vor diesem Hintergrund hat allein die Verwendung dieses Begriffs jedenfalls die Eignung verloren, bereits ausschließlich aus sich heraus herkunftshinweisend zu wirken. Davon geht ersichtlich auch die Klägerin nicht mehr aus. Entscheidend ist vielmehr stets der konkrete Verwendungszusammenhang.

b. Vor dem Hintergrund dieser eigenen Rechtsauffassung der Klägerin stellt sich die Verwendung des markenrechtlichen geschützten Begriffs in der Bezeichnung €Die Rückkehr der Shaolin€ nach Auffassung der Senat nicht als eine abweichend zu beurteilende markenmäßige Verwendung dar. Der Senat vermag auch nicht zu erkennen, dass in der vorliegenden Verwendung ein Verstoß gegen die anständigen Gepflogenheiten zu sehen sein könnte.

aa. Zwar findet sich der Begriff €Shaolin€ dort insoweit in einer gewissen Alleinstellung, als die übrigen Begriffe rein sachbeschreibend sind. Hieraus ergibt sich indes in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise keine andersartige Verwendungsform. Denn der Verkehr erkennt, dass der Begriff €Shaolin€ hier allein als Kürzel für mehrere - allerdings nicht näher ausgeführte - Gattungsbezeichnungen verwendet wird. Die Wendung €Die Rückkehr der Shaolin€ als solche ergibt nämlich erkennbar aus sich heraus keinen Sinn. Denn der Begriff €Shaolin€ bedeutet nach Darstellung beider Parteien unstreitig €kleiner Wald€, der ersichtlich weder zurückkehren kann noch zurückkehren soll. Gleiches gilt für das Kloster, für das er ebenfalls steht. Auch ein Kloster kann nicht zurückkehren. Gemeint ist vielmehr in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise eine Rückkehr entweder der €Shaolin-Kämpfer€ oder der €Shaolin-Mönche€ oder der €Shaolin-Kung-Fu-Kämpfer€ oder der €Shaolin-(Groß)Meister€ oder €Shaolin-Kampfkunst€ . Für alle diese (sowie weitere) Wendungen, die im Zusammenhang mit dem Begriff €Shaolin€ auch tatsächlich Verwendung finden, kann der Titel der Veranstaltung abgekürzt stellvertretend stehen, und zwar auch naheliegend und sinnvollerweise.

bb. Die Frage, auf welchen Begriff sich die Aussage bezieht, kann nur aus dem Zusammenhang der Ankündigung beantwortet werden. Sie wird von der Beklagten dahingehend aufgelöst, dass auf eine frühere erfolgreiche Tournee (nicht näher erläuterten Inhalts) Bezug genommen wird. Ein € auf die von der Klägerin vertretenen Markeninhaber hindeutender - Herkunftshinweis ist hierin indes nicht enthalten. Dieser könnte allenfalls in dem Begriff €Shaolin-Mönch€ liegen, den die Klägerin indes selbst € in einem schwer auflösbaren Widerspruch zu ihrer markenrechtlichen Anspruchsverfolgung - als Sachbeschreibung ansieht. Dementsprechend liegt eine markenmäßige, herkunftshinweisende Verwendung durch die Beklagte nach der eigenen Auffassung der Klägerin nicht vor. Im Übrigen weist die Beklagte zutreffend darauf hin, dass dem Begriff €Shaolin€ in Alleinstellung nur ein geringer Schutzumfang zukommen kann. Er umfasst insbesondere nicht jedwede Art der Kombination bzw. Erwähnung dieses Begriffs in komplexeren Äußerungszusammenhängen. Denn hierbei kann - und wird zumeist -, wie auch die von der Beklagten referierten Beispiele aus der Eintragungspraxis belegen, aus Sicht des Verkehrs eine sachbeschreibende Verwendung des Begriffs nahe liegen. So verhält es sich im vorliegenden Fall.

cc. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin vertretene Auffassung, ein beschreibendes Verständnis des Begriffs €Shaolin€ komme ausschließlich in zusammengesetzten Verwendungsformen in Betracht, bei einer isolierten Nennung dieses Begriffs handele es sich stets um eine markenmäßige Verwendung, vermag der Senat nicht zu teilen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Begriff €Shaolin€ - wie vorliegend - in einen sprachlichen Zusammenhang eingekleidet ist, der ersichtlich aus sich heraus nicht verständlich ist und deshalb den Leser zu einer eigenen (gedanklichen) Vervollständigung nötigt. Die Annahme der Klägerin, in diesem Fall, komme ausschließlich ein Bedeutungsverständnis einer Rückkehr der €Shaolin-Mönche€ (diesen Begriff hält die Klägerin allerdings selbst für sachbeschreibend) aus dem €Shaolin-Kloster€ in Betracht, stellt sich nach Auffassung des Senats aus den genannten Gründen als erfahrungswidrig dar.

c. Selbst wenn im Hinblick auf den Titel verbleibende Restzweifel bestehen sollten, stellt die Klägerin mit der aus der Anlage K 8 ersichtlichen Programmankündigung (und zwar im Internet-Auftritt auf Seite 1 der Anlage) zugleich unmissverständlich klar, dass ihre Show keine Mönche aus dem Shaolin-Kloster präsentiert, sondern sie eine Show €über das Leben der Shaolin Mönche€ zeigt. Hierdurch erkennt der angesprochene Verkehr zweifelsfrei, dass es nicht um Herkunftshinweise geht, sondern um eine bühnenmäßige Aufführung, die sich mit einer bestimmten Kampfform bzw. Körperbeherrschung beschäftigt, wie sie ihren Ursprung in dem Kloster hatte. Die von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils vorgelegte Berichterstattung in der Zeitschrift €Penthouse€ (Anlage K 19) ändert hieran nichts, denn sie betrifft eine abweichende Situation. Publizistisch wird selbstverständlich in der Regel über das (historische bzw. kulturelle) Original berichtet; dies prägt indes nicht notwendigerweise das Verständnis des Verkehrs für eine Unterhaltungszwecken dienende Bühnenshow . Dem Verkehr ist z.B. auch bekannt, dass in dem Musical über das Leben von €Buddy Holly€ der (längst verstorbene) Künstler nicht persönlich auftritt, selbst wenn in der Presseberichterstattung nach wie vor über das Leben und Schaffen des Künstlers selbst berichtet wird. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass die Beklagte in anderer Art und Weise als aus der Anlage K 8 ersichtlich wirbt. Auf die Seite 2 dieser Anlage ist noch gesondert einzugehen. Dementsprechend ist eine Begehungsgefahr für abweichende Verwendungsformen nicht dargelegt.

d. Der Umstand, dass der Titel blickfangmäßig herausgestellt ist, führt nicht dazu, dass dieser allein deshalb als produktidentifizierend bzw. herkunftshinweisend angesehen wird. Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob dies bei der - isolierten - markenmäßigen Verwendung eines Zeichens stets der Fall ist. Vorliegend geht es ersichtlich um den Werktitel einer Veranstaltung, in welchen der geschützte Markenbegriff eingebunden ist. Für die Frage der markenmäßigen Verwendung kommt es insoweit entscheidend auf die konkrete Einbettung in der sprachlichen Gesamtzusammenhang an. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der geschützte Begriff - wie es die Klägerin für die Bezeichnung €Shaolin€ ausdrücklich einräumt - je nach Verwendungszusammenhang sowohl beschreibend als auch herkunftshinweisend verstanden werden kann. Aufgrund der ersichtlichen Unschärfe des Titels €Die Rückkehr der Shaolin€ ist auch dessen blickfangmäßige Herausstellung nicht geeignet, für sich genommen eine markenmäßige Verwendung zu rechtfertigen. Hierzu bedarf es weiterer Anhaltspunkte, die nicht vorliegen.

e. Soweit die Beklagte in zweiter Instanz nunmehr auch die rechtserhaltende Benutzung der beiden Gemeinschaftsmarken bestreitet, muss sich der Senat hiermit nicht auseinandersetzen, da markenrechtliche Ansprüche bereits aus anderen Gründen ausscheiden.

3. Auch im übrigen sind markenrechtliche Ansprüche nicht begründet.

a. Dies betrifft einen Anspruch unter dem Gesichtspunkt einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne dergestalt, dass die angesprochenen Verkehrskreise annehmen, derartige Shows dürften nur stattfinden, wenn sie von dem Shaolin-Kloster in China gestattet bzw. lizenziert worden sind.

aa. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegt vor, wenn der Verkehr zwar die Bezeichnungen selbst und die durch sie gekennzeichneten Waren bzw. Unternehmen auseinander halten kann, aus den sich gegenüber stehenden Zeichen aber auf organisatorische oder wirtschaftliche Zusammenhänge folgert ((BGH WRP 06, 92, 95 € coccodrillo; BGH WRP 04,1046, 1050 - Zwilling/Zweibrüder; BGH GRUR 04, 598, 599 - Kleiner Feigling; BGH WRP 02, 1066, 1069 € defacto; BGH GRUR 99, 492, 494 - Altberliner; BGH GRUR 00, 608, 610 € ARD-1).

bb. So verhält es sich vorliegend jedoch nicht. Eine derartige Annahme mag nahe liegen, z. B. in Bezug auf das Musical €Mama Mia€ mit Liedern von Abba oder das Musical €Ich war noch niemals in New York€ mit Lieder von Udo Jürgens. Im vorliegenden Fall spricht indes nichts dafür. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden im Zweifel nicht davon ausgehen, dass sich ein chinesisches Kloster, das als Ursprung des Zen-Buddhismus gilt, seine Bezeichnung aus kommerziellen Interessen markenrechtlich weltweit als €Herkunftsbezeichnung€ hat schützen lassen. Anders als bei originär kommerziellen Unternehmungen bzw. bei €klösterlichen€ Merchandisingprodukten (z.B. Bier, Heilkräutern usw.) spricht hierfür zumindest bei der bühnenmäßigen Darstellung von Übungen zur Körperbeherrschung keine hinreichende Wahrscheinlichkeit. Dementsprechend liegt es fern, dass die angesprochenen Verkehrskreise in markenrechtlicher Hinsicht von organisatorischen oder wirtschaftlichen Zusammenhänge ausgehen werden. Sie verstehen die Bezeichnung €Shaolin€ vielmehr in erster Linie als eine geografisch-historisch-kulturelle Bezugnahme € allerdings nicht in Form einer geographischen Herkunftsbezeichnung - auf diejenigen Tradition, die unter dem Begriff €Shaolin€ bekannt geworden ist. Diese Feststellungen zum Verkehrsverständnis kann der Senat aufgrund der eigenen Sachkunde seiner Mitglieder treffen, denn sie gehören zu den angesprochenen Verkehrskreisen.

b. Ansprüche unter dem Gesichtspunkt einer bekannten Marke (Art. 8 Abs. 1 lit c. GMV) macht die Klägerin nicht geltend und kann diese unter dem Gesichtspunkt einer Rufausbeutung auch nicht geltend machen. Denn jedenfalls im Sinne einer Herkunftshinweisfunktion ist der Begriff €Shaolin€ in Deutschland keine bekannte Marke. Die Rechtslage mag sich für China abweichend gestalten, wie die Klägerin unter Bezug auf die Anlage K 20 vorträgt. Dies ist indes für den vorliegenden Rechtstreit ohne Bedeutung.

c. Prioritätsältere Titelrechte, die die Beklagte den Ansprüchen der Klägerin entgegenzusetzen versucht, stünden ihr € hierauf ist nur der Vollständigkeit halber hinzuweisen, ohne dass die Entscheidung des Rechtsstreits hiervon abhängt - allerdings ebenfalls nicht zu. Soweit ihre Schwestergesellschaft bzw. Rechtsvorgängerin entsprechende Titelrechte im Jahr 1999 erworben hat, beschränken sich diese auf die Bezeichnung €Die mystischen Kräfte der Shaolin Mönche€. Selbst wenn die Beklagte diese Rechte wahrzunehmen berechtigt wäre, erstrecken sie sich nicht auf die hier streitgegenständliche Bezeichnung € Die Rückkehr der Shaolin€. So erfasst etwa auch die Befugnis zur Erteilung von Markenlizenzen nicht das Recht, Lizenzen an verwechselbaren Zeichen i.S.v. § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu erteilen. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 30 Abs. 1 MarkenG, der Gesetzessystematik sowie Sinn und Zweck der gesetzlichen Bestimmung (BGH GRUR 01, 54, 55 € SUBWAY/Subwear). Auch nach der RL 89/104/EG ist die Marke Gegenstand von Lizenzen, nicht aber ein der Marke ähnliches Zeichen. Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall. Bei dem neuen Werktitel handelt es sich um einen abweichenden, eigenständigen Titel, der noch nicht einmal ohne Weiteres erkennbar aus dem früheren Titel hergeleitet worden ist. Dies mögen allenfalls diejenigen Teile der Verkehrskreise vermuten, denen der früheren Titel bekannt ist. Dies reicht indes nicht aus, zumal der Inhalt der Veranstaltung unterschiedlich war. Die Klägerin weist zutreffend darauf hin, dass eine Übertragung des Titelrechte zudem unabhängig von dem betitelten Werk nicht zulässig ist. Schon dadurch ist es unzulässig, einem Dritten die "Weiterentwicklung€ eines Titels in eine abweichenden Bezeichnung rechtswirksam gegenüber potenziellen Verletzer zu gestatten.

4. Die Verwendung der Ankündigung €Die Rückkehr der Shaolin€ stellt sich auch nicht als irreführende Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UWG dar, und zwar auch nicht unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG). Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Die angesprochenen Verkehrskreise haben aufgrund der fehlenden Eindeutigkeit dieses Titels keine Veranlassung zu der Annahme, bei der Veranstaltung könne es sich nur um die "Originale" handeln. Schon deshalb scheidet eine relevante Irreführung maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs aus.

5. Soweit die Beklagte die Bezeichnungen €ehrwürdigen Shaolin-Großmeister€ und €beste Shaolin-Kämpfer€ verwendet, ist aus Sicht des Senats eine Irreführung der Verkehrskreise gem. § 5 Abs. 1 UWG ebenfalls nicht zu besorgen. Denn diese Begriffe sagen nichts dazu, dass die hiermit bezeichneten Personen aus dem Shaolin-Kloster kommen.

a. Der Verkehr hat auch keine Veranlassung zu der Annahme, dass derartige Personen stets zwangsläufig Bewohner dieses Klosters sein müssen. Hiergegen entspricht bereits die allgemein bekannte Tatsache, dass sich ernsthaft der Spiritualität hingebende chinesische Mönche jedenfalls dann kaum für spektakuläre Show-Veranstaltungen der vorliegenden Art hergeben werden, wenn diese mit nahezu tagtäglichen Abendauftritten über Monate andauern. Für kurzzeitigen Engagements und Einzelveranstaltungen mögen abweichende Grundsätze gelten.

b. Zwar mag es sein, dass auf eine Kampfsportart ausgerichtete asiatische Mönche insoweit nicht mit dem christlichen Verständnis eines Klosterlebens zu messen sind. Diese Unterschiede sind erst kürzlich durch die öffentlichen Demonstrationen tibetanischer Mönche auch in das Bewusstsein der europäischen Öffentlichkeit gelangt. Gleichwohl erscheinen dem Senat auch nach dem relevanten Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise ein derartiger, auf Meditation und Körperbeherrschung fokussierter Lebensstil und monatelange Showveranstaltungen in Europa kaum miteinander vereinbar, sodass die Verkehrskreise deshalb jedenfalls nicht grundsätzlich und von vornherein eine Authentizität erwarten, selbst wenn diese begrüßenswert erscheint. Insoweit unterscheidet sich die Situation maßgeblich etwa von vereinzelt angebotenen Gesangsdarbietungen europäischer Mönche.

c. Ob die von der Klägerin selbst verwendete Veranstaltungsankündigung, bei der €Mönche des Shaolin Tempels Deutschland€ auftreten (Anlage K 14 und Anlage K 15), insoweit geeignet ist, eine entscheidungsrelevante Irreführung zu vermeiden, bedarf in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Entscheidung. Zweifelhaft kann insoweit aber insbesondere sein, ob die angesprochenen Verkehrskreise bei dieser Ankündigung als Mitwirkende nicht nur (ausschließlich) chinesische Personen, sondern u.a. auch solche erwarten, die in Deutschland zumindest keiner anderen Berufstätigkeit nachgehen, vielmehr abgeschieden - wie im Shaolin-Kloster - als Mönche leben.

d. Im Übrigen sind die angesprochenen Verkehrskreise daran gewöhnt, bei Begriffen, die - wie die Bezeichnung €Shaolin€ - unstreitig auch sachbeschreibend verwendet werden, darauf zu achten, ob es sich hierbei um eine (allgemeine) Ankündigung ohne Bezug zu dem €Original€ oder um eine solche handelt, die ersichtlich derartige Bezüge aufweist. Da die Klägerin selbst - wie ausgeführt - den Begriff "€Shaolin-Mönch€ für eine zumindest markenrechtlich zulässige Sachbeschreibung hält, ist nicht ersichtlich, vor welchem Hintergrund durch die Verwendung der hier angegriffenen Begriffe in den konkreten Zusammenhang eine Irreführung eintreten könnte. Die Klägerin hat nicht in Zweifel gezogen, dass es €Shaolin-Großmeister€, die diese Bezeichnung zulässigerweise tragen dürfen, auch außerhalb des Klosters gibt. Ihre Behauptung, von einer Personen dieser Bezeichnung erwarte der Verkehr eine aktive Rolle in einem Kloster, ist nach Auffassung des Senats erfahrungswidrig. Denn der Begriff €Großmeister€ ist in der Wahrnehmung des Verkehrs in erster Linie mit sportlichen Auszeichnungen (z. B. beim Schach) verbunden. Daran ändert auch das Adjektiv €ehrwürdig€ nichts, das weniger auf eine Herkunft aus einem Kloster, ist vielmehr auf die generell hohen sittlichen Maßstäbe Bezug nimmt, die z. B. in der Achtung des Gegners bei asiatischen Kampfsportarten zum Ausdruck kommt. Ebenfalls steht nach Aussage der Klägerin fest, dass der Begriff €Shaolin€ auch für eine bestimmte Kampfkunst steht. Deshalb kann ebenfalls die Beschreibung €beste Shaolin- Kämpfer € (Unterstreichung durch den Senat) für sich genommen nicht irreführend in Bezug auf die Herkunft aus einem bestimmten Kloster sein.

6. Im Hinblick auf den abweichenden Titel der Veranstaltung aus dem Jahr 1999 kann sich die Klägerin auch nicht auf die von ihr als Anlagen K 22 und K 23 vorgelegten Urteile des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts stützen. Der damalige Titel €Die Mönche des Shaolin€ bzw. €Die mystischen Kräfte der Shaolin-Mönche€ nahm nämlich gerade unmittelbar auf die Mönche Bezug. In einem derartigen Fall mag eine Verkehrserwartung bestanden haben, dass chinesische Mönche selbst in der Show auftreten. Eine derartige Erwartung können die hier streitgegenständlichen, der Werbung auf Seite 1 der Anlage K 8 entnommenen Bezeichnungen gerade nicht wecken, da nicht unmittelbar auf Shaolin-Mönche, sondern allenfalls sachbeschreibend auf deren Leben Bezug genommen wird.

7. Anders verhält es sich allerdings bei der Bezeichnung €die besten Kampfmönche€ , wie sie aus Seite 2 der Anlage K 8 ersichtlich Verwendung findet. Denn diese legt dem Verkehr nahe, dass es sich bei den handelnden Personen tatsächlich um Mönche handelt. Insoweit ist eine Irreführung gem. § 5 Abs. 1 UWG zu bejahen.

a. Der vollständige Ankündigungstext (Anlage K 8, Seite 2) lautet: €Die besten Kampfmönche demonstrieren in einer faszinierende Show die jahrhundertealten Kung-Fu Übungen und die mystischen Geheimnisse des Qi Gong €. Diese Ankündigung kann naheliegend nur so verstanden werden, dass es Mönche selbst sind, die in der Show auftreten. Der Begriff "Kampfmönche€ lässt eine andere Deutung nicht zu. Selbst wenn man der Auffassung ist, dass eine solche Unterhaltungsshow mit der Lebensweise und dem Selbstverständnis chinesischer Mönche nicht vereinbar ist, beantwortet sich die Frage nicht, wer denn dann diese Kampfmönche sein sollen. Und die von der Klägerin als Anlagen BK 3 bis BK 7 vorgelegten Unterlagen zeigen, dass der Verkehr auch tatsächlich insbesondere in Bezug auf den Begriff "Kampfmönche" eine Brücke zu dem Originalherkunftsort €Shaolin€ schlägt. Auch diese Feststellungen kann der Senat als Teil des angesprochenen Verkehrs selbst treffen. Dementsprechend ist diese Verwendungsform wegen der Gefahr einer Irreführung wettbewerblich unlauter.

b. Das Landgericht hat - auf der Grundlage seiner Entscheidung folgerichtig - die Frage dahinstehen lassen, ob zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht. Dies kann im Ergebnis nicht zweifelhaft sein, selbst - bzw. gerade € wenn die Klägerin - wie aus den Anlagen K 14 und K 15 ersichtlich ist - ähnliche Schauveranstaltungen mit Mönchen (aus China€) anbietet. Denn die Dienstleistungen der Parteien sind ohne Weiteres substituierbar. Entsprechende Ankündigungen ergeben sich aus den genannten Anlagen. Diese hat die Beklagte nicht substantiiert bestritten. Im Übrigen kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob die Klägerin ähnliche Veranstaltungen tatsächlich konkret durchgeführt hat. Die Werbung im Internet reicht für ein Wettbewerbsverhältnis aus. Diese ist durch die Anlagen hinreichend belegt.

8. Im Umfang der Verurteilung ist die Beklagte gemäß § 242 BGB zur Auskunftserteilung verpflichtet, gemäß § 256 ZPO ist ihre Verpflichtung zur Schadensersatzleistung festzustellen. Da die Ankündigung des rechtsverletzenden Begriffes im Rahmen der Veranstaltung €Die Rückkehr der Shaolin€ erfolgt ist, bezieht sich die Auskunftspflicht der Beklagte auf die gesamte Veranstaltung. Entsprechend ihrem Zweck, den Schadensersatzanspruch vorzubereiten und eine Schadensschätzung zu ermöglichen, erstreckt sich die Auskunftspflicht allerdings grundsätzlich nicht auf die Umsätze des Verletzers, sondern nur auf den Umfang der Verletzungshandlung (BGH GRUR 81, 286, 288 € Goldene Karte I). Denn bei Wettbewerbshandlungen entspricht der vom Verletzer erzielte Umsatz € anders als bei der Verletzung absoluter Schutzrechte € nicht ohne Weiteres der Umsatzeinbuße auf Seiten des verletzten Mitbewerbers und gibt im Allgemeinen auch keinen zuverlässigen Maßstab für die Schätzung des Schadens des Verletzten ab. Zudem handelt es sich um besonders sensible Angaben, an deren Geheimhaltung ein berechtigtes Interesse besteht (BGH NJOZ 02, 1993, 1994 € Auskunftsanspruch über erzielte Umsätze).

9. Mit der Berufungserwiderung begehrt der Beklagten-Vertreter erneut eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsantrag bei dem HABM. Hierfür besteht keine Veranlassung. Denn der Anspruch ist ausschließlich wettbewerbsrechtlich begründet.

10. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 23.07.2008
Az: 5 U 118/06