Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 9. Oktober 2014
Aktenzeichen: I-2 U 80/13

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 09.10.2014, Az.: I-2 U 80/13)

Tenor

I. Die Berufung gegen das am 1. Oktober 2013 verkündete Urteil der 4b Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens (einschließlich der Kosten der Nebenintervention) zu tragen.

III. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten und der Streithelferin wegen ihrer Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP 1 731 XXX B1(nachfolgend: Klagepatent) und des deutschen Gebrauchsmusters DE 203 21 XXY U1(nachfolgend: Klagegebrauchsmuster) auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadenersatz- (und bzgl. des Klagepatents Entschädigungs-) pflicht dem Grunde nach in Anspruch.

Alleinige, ausschließlich verfügungsberechtigte und eingetragene Inhaberin der Klageschutzrechte ist die B Stiftung & Co. KG, die mittlerweile auf die Klägerin als übernehmenden Rechtsträger verschmolzen wurde.

Das Klagegebrauchsmuster wurde aus der Patentanmeldung EP 503 06 0XX.Zabgezweigt und nimmt deren Anmeldetag vom 2. Oktober 2003 und Prioritäten vom 20. Januar 2003 und vom 15. Mai 2003 in Anspruch. Die Eintragung im Register erfolgte am 28. Oktober 2010, die Bekanntmachung im Patentblatt am 2. Dezember 2010. Gegen das Klagegebrauchsmuster ist beim Deutschen Patent- und Markenamt ein durch die Streithelferin angestrengtes Löschungsverfahren anhängig, an dem unter anderem die Beklagte beteiligt ist. Über die Löschungsanträge ist bislang nicht entschieden worden. Nachdem das Klagegebrauchsmuster am 2. Oktober 2013 durch Zeitablauf erloschen ist, wurde das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren in ein Feststellungsverfahren umgewandelt.

Das Klagegebrauchsmuster betrifft einen dämmenden geschäumten Werkstoff. Die Klägerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt einen eingeschränkten Anspruchssatz eingereicht und macht daraus den Schutzanspruch 1 geltend, der auf den ursprünglich eingetragenen Schutzansprüchen 1 und 10 sowie der ursprünglich eingereichten Beschreibung des Klagegebrauchsmusters basiert. Dieser eingeschränkte Schutzanspruch 1 lautet:

"Dämmender geschäumter Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt ist, dadurch gekennzeichnet, dass der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist."

Das Klagepatent wurde am 2. Oktober 2003 unter Inanspruchnahme der gleichen Prioritäten wie das Klagegebrauchsmuster in deutscher Verfahrenssprache angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 13. Dezember 2006. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 17. Dezember 2008 veröffentlicht. Auf einen durch die Streithelferin erhobenen Einspruch wurde das Klagepatent durch das Europäische Patent- und Markenamt widerrufen. Über die dagegen durch die Klägerin erhobene Beschwerde hat die Einspruchsbeschwerdeabteilung noch nicht entschieden.

Wie das Klagegebrauchsmuster bezieht sich auch das Klagepatent auf einen dämmenden geschäumten Werkstoff. Die Klägerin verteidigt das Klagepatent im anhängigen Einspruchsverfahren nur noch in einer eingeschränkten Fassung. Mit der vorliegenden Klage macht sie aus dem eingeschränkten Anspruchssatz den Patentanspruch 1 geltend, der folgenden Wortlaut hat:

"Dämmender geschäumter Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist,

dadurch gekennzeichnet, dass er aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist, wobei die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind."

Die nachfolgend verkleinert wiedergegebene, den Klageschutzrechten entnommene Figur 2 erläutert die Erfindung anhand eines bevorzugten Ausführungsbeispiels. Sie zeigt nach der Beschreibung der Klageschutzrechte einen erfindungsgemäßen Werkstoff in Plattenform.

Wie der Fachmann der dazugehörigen Beschreibung entnimmt, enthalten die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel (1) Graphitpartikel und sind unregelmäßig im Werkstoff (3) verteilt. Mit dem Bezugszeichen (2) sind demgegenüber die pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel bezeichnet.

Die Beklagte bietet in der Bundesrepublik Deutschland an und vertreibt unter der Bezeichnung "C" eine von der Streithelferin gelieferte Dämmplatte (nachfolgend: angegriffene Ausführungsform), wobei die Streithelferin gegenüber der Beklagten im Hinblick auf den vorliegenden Rechtsstreit eine Freistellungserklärung abgegeben hat. Die Vorteile dieser, bis auf vereinzelte weiße Polysterolkügelchen vorwiegend aus dunkelgrauen/schwarzen und hellgrauen Poysterolkügelchen bestehenden Platte werden in der auf der Internetseite (www.baumit.de) der Beklagten zum Abruf bereitgestellten Werbung wie folgt beschrieben:

"Der besondere Vorteil der Baumit C Dämmplatte liegt in der hohen Formstabilität. Durch die Mischung der hell- und dunkelgrauen Polysterolkügelchen wird eine verbesserte thermische Unempfindlichkeit erreicht. Schrumpfung und Schüsselung gehören der Vergangenheit an. [...]

Dunkelgraue Polysterolkügelchen sorgen für einen optimalen Dämmwert. Hellgraue Polysterolkügelchen garantieren die thermische Unempfindlichkeit."

Hinsichtlich der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Anlage K 5 Bezug genommen.

Die Verteilung der Partikel lässt sich anhand der nachfolgend eingeblendeten, von der Klägerin angefertigten Abbildung erkennen:

Unstreitig erfüllt die angegriffene Ausführungsform die Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 und hat im Mittel eine Dichte von 17,4 kg/m3. Wegen der weiteren Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.

Nach Auffassung der Klägerin macht die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre der Klageschutzrechte wortsinngemäß, zumindest aber mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Sie weise pigmentfreie und pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel auf, nämlich einerseits weiße und andererseits graue beziehungsweise schwarze Partikel. Dass die pigmentfreien Partikel nur in geringer Zahl vorhanden seien, sei unerheblich. Aufgrund des absoluten Sachschutzes sei nicht entscheidend, ob die in den Schutzrechten beschriebene Funktion mit den räumlichkörperlichen Merkmalen tatsächlich erzielt werde. Letztlich komme es aber darauf auch nicht an. Selbst unter Berücksichtigung allein der dunkelgrauen/schwarzen und der hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel würden die Klageschutzrechte wortsinngemäß verletzt, weil zu den pigmentfreien Partikeln nach dem Wortsinn der geltend gemachten Ansprüche auch solche Partikel gehörten, die schwächer pigmentiert seien. Jedenfalls würden die Klageschutzrechte unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz verletzt, weil die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel über einen so geringen Pigmentgehalt verfügen würden, dass sie mit den pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln technisch gleichwirkend seien. Dieser Ersatz für die pigmentfreien Partikel sei für den Fachmann anhand der Lehre der Klageschutzrechte auch als gleichwertige Lösung auffindbar gewesen.

Die Beklagte und die Streithelferin, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung bis zur bestandskräftigen Entscheidung des Europäischen Patentamtes über das Klagepatent und bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Bundespatentgerichts über das Klagegebrauchsmuster gebeten haben, haben eine Verletzung der Klageschutzrechte bestritten und zugleich deren Rechtsbestand in Frage gestellt.

Die streitgegenständlichen Ansprüche seien unter Berücksichtigung ihres Wortlauts ("gebildet aus" bzw. "enthält gleichzeitig") dahingehend auszulegen, dass in dem Werkstoff eine nicht vernachlässigbare Menge an unpigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln vorhanden sein müsse. Nur so werde der mit der Erfindung erwünschte Effekt erreicht. Einzelne pigmentfreie Partikel, die als Verunreinigung in den Werkstoff gelangt seien und deren technische Wirkung in der Masse der pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel "untergehe", führten nicht zur Verwirklichung der in den Klageschutzrechten beanspruchten technischen Lehre. Gleiches ergebe sich aus dem vom Klagepatentanspruch aufgestellten Erfordernis der unregelmäßigen Verteilung der pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel. Bei der angegriffenen Ausführungsform seien unpigmentierte Partikel allenfalls im Promillebereich enthalten. Es handele sich um Verunreinigungen, die vermutlich durch Rückstände aus der vorhergehenden Produktion mit weißen Styrolpolymerisatpartikeln in den Rohrleitungen der Produktionseinrichtung verursacht worden seien. Dementsprechend seien die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel auch nicht, wie vom Klagepatentanspruch gefordert, unregelmäßig im Werkstoff angeordnet. Die schwächer pigmentierten, hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel könnten darüber hinaus nicht als äquivalentes Mittel für die nach der technischen Lehre erforderlichen pigmentfreien Partikel angesehen werden. Denn auch die hellgrauen Partikeln enthielten Pigmente in einem Umfang, wie er auch im Stand der Technik verwendet worden sei, der aber in den Klageschutzrechten als nachteilig angesehen werde. Jedenfalls sei aber das Verfahren im Hinblick auf das Löschungs- beziehungsweise Einspruchsverfahren auszusetzen, weil die erfindungsgemäße Lehre im Stand der Technik nahegelegt gewesen sei.

Durch Urteil vom 1. Oktober 2013 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre der Klageschutzrechte weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch, da sie nicht gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel enthalte bzw. nicht aus solchen pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet sei.

Zwar genüge es nach dem reinen Wortlaut der Ansprüche, wenn der erfindungsgemäße Werkstoff überhaupt pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel enthalte, gleich in welchem Umfang. Allerdings sei auf den technischen Gesamtzusammenhang abzustellen, den die Klageschutzrechte vermitteln. Die erfindungsgemäße Lehre unterscheide sich von dem in den Klageschutzrechten gewürdigten Stand der Technik im Wesentlichen dadurch, dass der erfindungsgemäße Werkstoff nicht allein aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln bestehe, sondern auch pigmentfreie Partikel aufweise. In den weiteren Eigenschaften würde sich der erfindungsgemäße Werkstoff von demjenigen aus dem Stand der Technik in der Form unterscheiden, dass er bei einer vergleichbaren Dichte und Wärmeleitfähigkeit auch bei einer längeren thermischen Beanspruchung nicht zu irreversiblen thermischen Formveränderungen neige. Dies werde durch das Hinzufügen pigmentfreier Styropolymerisatpartikel zum Werkstoff erreicht, so dass eine Mischung aus pigmentfreien und pigmenthaltigen Partikeln zum Einsatz komme. Daraus folge, dass vom Gegenstand der Klageschutzrechte nicht jeder Anteil pigmentfreier Partikel im Werkstoff umfasst sein könne. Der Fachmann erkenne anhand der Beschreibung der Klageschutzrechte, dass die Werkstoffeigenschaften unter anderem vom Mischungsverhältnis der pigmententhaltenden und pigmentfreien Styropolymerisationspartikel abhänge. Der Anteil pigmentfreier Styropolymerisationspartikel dürfe nicht so niedrig ausfallen, dass der technische Erfolg, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden solle, nämlich die Verringerung von Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem solchen Werkstoff, der keinen Anteil pigmentfreier Partikel enthalte, nicht mehr erzielt werde. Dies sei jedoch dann der Fall, wenn der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel - wie bei der angegriffenen Ausführungsform - so gering sei, dass der Umfang der Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung gar nicht oder allenfalls messbar, aber nicht spürbar verringert werde.

Unabhängig davon könne eine wortsinngemäße Verletzung der Klageschutzrechte auch nicht damit begründet werden, dass die schwächer pigmentierten, das heißt die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel als pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel im Sinne der Klageschutzrechte angesehen würden. Der Wortlaut unterscheide zwischen pigmentfreien und pigmentierten Partikeln, so dass nur solche Partikel als pigmentfrei anzusehen seien, die keine Pigmente enthielten.

Schließlich machten die angegriffenen Ausführungsformen von der technischen Lehre der Klageschutzrechte auch nicht mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Insoweit fehle es zumindest an der Gleichwertigkeit. In den Klageschutzrechten werde an dem aus dem Stand der Technik bekannten pigmenhaltigen Material als nachteilig angesehen, dass es bei Platten aus diesem Werkstoff bei einer längeren Wärmeeinstrahlung zu unkontrollierten thermischen Verformungen kommen könne, und zwar unabhängig von der jeweiligen Graphitkonzentration. Unter Berücksichtigung der EP 0 981 XYX B1 erkenne der Fachmann, dass Styroporpartikel mit 0,05 Gew.-% Graphitanteil ebenso wie solche mit 8 Gew.-% Graphitanteil zu Formveränderungen neigen würden. Auch wenn das vorgenannte europäische Patent das Verhalten des Werkstoffs bei thermischer Beanspruchung nicht unmittelbar angespreche, erkenne der Fachmann, dass gerade die durch die Pigmentierung herabgesetzte Wärmeleitfähigkeit dazu führe, dass pigmentierte Platten zu den in den Klageschutzrechten kritisierten Formveränderungen neigen würden, weil Wärmestrahlung nicht in das Innere des Werkstoffs gelange, sondern von den pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln auf der Oberfläche des Werkstoffes absorbiert werde. Die Lösung dieses technischen Problems sähen die Klageschutzrechte in einer Mischung aus pigmentfreien und pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln. Der Fachmann möge zwar erkennen, dass die technische Wirkung der pigmentfreien Partikel gerade darin bestehe, weniger Wärmeeinstrahlung zu absorbieren als die pigmententhaltenden Partikel, so dass die Wärmestrahlung ins Innere des Werkstoffs gelangen könne und es zu einer vorteilhafteren Wärmeverteilung im Werkstoff komme. Bei am Sinngehalt der erfindungsgemäßen Lehre orientierten Überlegungen würde der Fachmann diese Funktionsweise jedoch nicht so weit abstrahieren, dass es für den erfindungsgemäßen Erfolg nicht zwingend auf die Verwendung pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel ankomme, sondern ein unterschiedliches Absorptionsverhalten der Styrolpolymerisatpartikel ausreiche, das etwa dadurch erzielt werden könne, dass eine Mischung von zwei Partikelsorten verwendet werde, von denen die eine eine schwächere Pigmentierung aufweise als die andere.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf eine Verurteilung der Beklagten weiter. Im Hinblick auf das Erlöschen des Klagegebrauchsmusters durch Zeitablauf hat die Klägerin den diesbezüglichen Unterlassungsanspruch mit Schriftsatz vom 2. Juli 2014 für erledigt erklärt. Die Beklagte und die Streithelferin sind dieser teilweisen Erledigungserklärung entgegen getreten.

Die Klägerin wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

Für die Verwirklichung des Anspruchs 1 der Klageschutzrechte sei es ausreichend, wenn die Dämmplatte zusätzlich zu den pigmentierten Partikeln pigmentfreie Partikel enthalte. Eine einschränkende Auslegung sei mit dem Anspruchswortlaut nicht zu vereinbaren. Das Landgericht lese in den Anspruch eine Funktions- bzw. Wirkungsangabe hinein, wonach der Anteil pigmentfreier Partikel so groß sein müsse, dass eine Verringerung von Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung ausgeschlossen werde. Der Schutzanspruch eines Erzeugnispatents sei jedoch nicht auf eine in der Beschreibung genannte Zweckangabe beschränkt, so dass ein absoluter Sachschutz gewährt werde. Der Anteil der pigmentfreien Partikel in der Dämmplatte sei daher für eine Verletzung der Klageschutzrechte unerheblich.

Unabhängig davon sei eine wortsinngemäße Verwirkichung der technischen Lehre der Klageschutzrechte auch dann gegeben, wenn man allein auf die dunkelgrauen und die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel in der angegriffenen Dämmplatte abstelle. Der Anspruch spreche von nicht pigmentierten Partikeln. Vom Wortsinn seien daher auch solche Partikel umfasst, die nur leicht pigmentiert seien. Soweit das Klagepatent demgegenüber zur Begründung seiner Auffassung auf das EP 0 984 XYY B1 (nachfolgend: "D") abstelle, entnehme der Fachmann diesem Patent nicht nur, dass die Styrolpolymerisate pigmentiert sein könnten, sondern auch, dass die Pigmentierung über die gesamte Platte gleichmäßig, das heißt homogen verteilt sei. Das D offenbare dem Fachmann daher, dass die gewünschte gute Wärmeleitfähigkeit nur dann gegeben sei, wenn die pigmentierten Partikel gleichmäßig in der Dämmplatte verteilt seien. Hier setze die Erfindung der Klageschutzrechte an. Dieses lehre dem Fachmann, unterschiedlich pigmentierte Partikel zu verwenden. Entscheidend sei eine unterschiedliche IR-Durchlässigkeit der Partikelgruppen, so dass der anspruchsgemäße Werkstoff zwei Arten von Partikeln enthalte, die jeweils Graphitpartikel in unterschiedlicher Menge enthalten.

Schließlich mache die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre der Klageschutzrechte zumindest mit äquivalenten Mitteln Gebrauch. Entscheidend sei, dass bei einem dämmend geschäumten Werkstoff durch das Zusammenspiel der unterschiedlich pigmentierten Partikel eine gute Wärmeleitfähigkeit bei zugleich einem hinreichenden Schutz gegen eine Verformung bei thermischer Beanspruchung gewährleistet sei. Das D setze sich nicht mit der Verformbarkeit bei thermischer Beanspruchung, sondern nur mit der Wärmeleitfähigkeit und dem Brandschutz auseinander. Dementsprechend entnehme der Fachmann der Druckschrift auch keine Lehre dazu, welcher Gew.-%-Anteil eines Partikels für eine thermische Verformbarkeit problematisch sein könnte. Der Fachmann wisse allein, dass es bei einer Platte, die gleichmäßig pigmentiert sei, zu entsprechenden Verformungen kommen könne. Die Beklagte bzw. die Streithelferin mische zu den dunkelgrauen Partikeln hellgraue Partikel, um eine Schüsselung bzw. Verformung zu vermeiden. Zur Erreichung der angestrebten geringen Wärmeleitfähigkeit sei eine solche Beimischung nicht erforderlich, da diese Wärmleitfähigkeit auch bei einer nur aus dunkelgrauen Partikeln bestehenden Platte erreicht werde. Es sei für den Fachmann eine rein handwerkliche Maßnahme, statt weißen pigmentfreien Partikeln solche zu verwenden, die gering pigmentiert und damit hellgrau seien.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2013, 4b O 91/12, abzuändern und:

I. die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen, soweit die Klägerin zunächst beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu insgesamt zwei Jahren, letztere zu vollziehen am jeweiligen Geschäftsführer der Beklagten, zu unterlassen,

dämmenden geschäumten Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt ist,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist,

hilfsweise: wenn der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel und solche mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist,

weiter hilfsweise: wenn der Werkstoff gleichzeitig pigmententhaltende Styrolpolymerisatpartikel und solche mit einem signifikant geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil, eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ und eine Wärmeleitfähigkeit, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht, aufweist;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen in der Zeit vom 2. Januar 2011 bis zum 2. Oktober 2013 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei hinsichtlich der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen sind (Rechnungen in Kopie) und

wobei der Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und nichtgewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeichnenden, ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Nachfrage mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist;

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß vorstehend Ziffer I. 1. entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird, die in der Zeit vom 2. Januar 2011 bis zum 2. Oktober 2013 begangen worden sind;

I. die Beklagte zu verurteilen,

dämmenden geschäumten Werkstoff, der aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist,

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu besitzen,

wenn er aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet ist, wobei die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind,

hilfsweise: wenn er aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln und solchen mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil gebildet ist, wobei die stärker pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind,

weiter hilfsweise: wenn er aus pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln und solchen mit einem signifikant geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil gebildet ist, wobei die stärker pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel unregelmäßig im Werkstoff angeordnet sind;

2. der Klägerin unter Vorlage eines einheitlich geordneten Verzeichnisses darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die unter Ziffer I. 1. bezeichneten Handlungen seit dem 13. Januar 2007 begangen hat, und zwar unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Typenbezeichnungen, Angebotsmengen, -zeiten und -preisen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

f) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei hinsichtlich der Angaben zu a) und b) die entsprechenden Einkaufs- und Verkaufsbelege vorzulegen sind (Rechnungen in Kopie),

wobei die Angaben zu e) erst für den Zeitraum ab dem 17. Januar 2009 zu machen sind und

II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin eine angemessene Entschädigung für Handlungen gemäß Ziffer I. 1. zu zahlen, die in dem Zeitraum vom 13. Januar 2007 bis zum 16. Januar 2008 begangen wurden und ihr jedweden Schaden zu ersetzen, der ihr durch Handlungen gemäß vorstehend Ziffer I. 1. entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird, die seit dem 17. Januar 2008 begangen worden sind.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

hilfsweise:

das Verfahren bis zur Entscheidung der der Beschwerdekammer des EPA über das Klagepatent und bis zur Entscheidung des BPatG über das Klagegebrauchsmuster auszusetzen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen.

Die schwächer pigmentierten, hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel der angegriffenen Ausführungsform würden immer noch ähnlich stark pigmentiert sein wie die Styrolpolymerisatpartikel des durchgängig pigmentierten Produkts "E". Zudem enthalte die angegriffene Ausführungsform keine unpigmentierten, sondern nur stärker und schwächer pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel. Bei den wenigen weißen Partikeln handele es sich demgegenüber um Verunreinigungen, die keinen technischen Effekt erzeugen und auch ohne jede Auswirkung bleiben würden. Nach der technischen Lehre der Klageschutzrechte solle jedoch die bisher bekannte monotoneinheitliche Fläche aus pigmentierten Styrpolpolymerisationspartikeln aufgebrochen werden, indem eine Wirkung zeigende Menge unpigmentierter Styrolpolymerisatpartikel eingestreut werde.

Im Hinblick auf die Äquivalenz fehle es bereits am Naheliegen. Anspruch 1 der Klageschutzrechte lehre die Verwendung pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel. Angesichts dessen sei nicht erkennbar, weshalb es für den Fachmann nahegelegen haben solle, sich über diese technische Lehre hinwegzusetzen und in diametralem Widerspruch dazu statt unpigmentierter Styrolpolymerisatpartikel nunmehr solche pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel zu verwenden, die unstreitig einen Pigmentgehalt von 1,5 Gew.-% aufweisen, der angesichts der Obergrenze von 8 Gew.-% alles andere als geringfügig sei. Im Übrigen fehle es, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe, jedenfalls an der Gleichwertigkeit.

Schließlich würden sich die Klageschutzrechte auch nicht als rechtsbeständig erweisen, weshalb die Verhandlung jedenfalls auszusetzen sei.

Die Klägerin tritt diesem Vorbringen entgegen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.Im Ergebnis zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Klage unter Verweis auf die fehlende Schutzrechtsverletzung abgewiesen. Da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre der Klageschutzrechte weder wortsinngemäß noch mit äquivalenten Mitteln Gebrauch macht, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadenersatz- (und in Bezug auf das Klagepatent der Entschädigungs-) pflicht aus §§ 24 Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 GebrMG bzw. aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i. V. m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140b Abs. 1 und 3 PatG i. V. m. §§ 242, 259 BGB Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG nicht zu. Vor diesem Hintergrund war die Klage somit von Anfang an unbegründet, weshalb auch eine Feststellung der (Teil-) Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf das zwischenzeitliche Erlöschen des Klagegebrauchsmusters nicht in Betracht kam.

In Bezug auf den Hauptantrag ist die Klage zulässig, aber unbegründet.

Die Klageschutzrechte betreffen einen dämmenden geschäumten, aus pigmentierten und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln hergestellten Werkstoff.

Wie die Klageschutzrechte einleitend ausführen, seien aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildete Werkstoffe an sich im Stand der Technik bekannt. Bei der Herstellung würden dabei expandierbare Partikel, die auch vorexpandiert sein könnten, innerhalb sogenannter Dampfkammern aufgeschäumt, wobei zumindest eine weitere Expansion der Partikel auftrete. Gleichzeitig komme es zu einer Verschweißung und Verklebung der entsprechend aufgeschäumten Partikel miteinander. Nach der Abkühlung könne ein so hergestellter Werkstoff aus der Dampfkammer entnommen werden.

Ein wesentliches Bewertungskriterium für solche Styropor-Werkstoffe sei die physikalische Dichte, wobei mit erhöhten physikalischen Dichten auch eine erhöhte mechanische Festigkeit erreichbar sei, was neben der Bruch- und Druckfestigkeit auch die Zugfestigkeit betreffe. Daneben spiele auch die Wärmeleitfähigkeit eine wesentliche Rolle. Da die Wärmeleitfähigkeit dichteabhängig sei, führe eine Erhöhung der physikalischen Dichte des Werkstoffes zu einer Senkung der Wärmeleitfähigkeit.

Eine Möglichkeit, Material zu sparen, sei die Herstellung von Platten mit einer geringeren Dichte. Dies sei jedoch mit dem Nachteil behaftet, dass die Platten aufgrund der damit verbundenen Verschlechterung der Wärmeleitfähigkeit nicht mehr den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (DIN 18164) entsprechen würden.

Um dem entgegenzuwirken seien die expandierbaren Styrolpolymerisate mit einer Pigmentierung versehen worden. So würden in der EP 0 981 XYX B1 expandierbare Styropolymerisate beschrieben, die Graphitpartikel in einer homogenen Verteilung enthalten. Daraus hergestellte Schaumstoffe würden eine gute Wärmeisolierung aufweisen.

Werde ein derartiger Werkstoff jedoch einer längeren Wärmeeinstrahlung ausgesetzt, könne eine irreversible thermische Formveränderung eintreten, was etwa beim Einsatz des Materials in Wärmedämmplatten an den Stoßstellen zu einer Entstehung von Spalten und in der Folge zu einer Rissbildung im Außenputz führen könne.

Vor diesem Hintergrund liegt den Klageschutzrechten die Aufgabe zugrunde, einen dämmenden geschäumten Werkstoff zur Verfügung zu stellen, der in seinen physikalischen Eigenschaften, insbesondere in Bezug auf die Wärmeleitfähigkeit und die Dichte, im Wesentlichen dem entspricht, wie er in der vorstehend genannten europäischen Patentschrift 0 981 XYX B1 beschrieben wird, der aber unter thermischer Beanspruchung keine oder nur geringfügige Veränderungen in der Form aufweist.

Zur Lösung dieses Problems schlägt Schutzanspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in der streitgegenständlichen Fassung einen Werkstoff mit den nachstehenden Merkmalen vor:

1. Dämmender geschäumter Werkstoff.

2. Der Werkstoff ist aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln hergestellt.

3. Der Werkstoff weist gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel auf.

4. Der Werkstoff weist eine Dichte von weniger als 30 kg/m³ auf.

5. Der Werkstoff weist eine Wärmeleitfähigkeit auf, die mindestens den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164 Teil 1) entspricht.

Das Klagepatent sieht in Patentanspruch 1 in der hier streitgegenständlichen Fassung einen Werkstoff mit den folgenden Merkmalen vor:

1. Dämmender geschäumter Werkstoff.

2. Der Werkstoff ist aus expandierbaren Styrolpolymerisatpartikeln gebildet.

3. Der Werkstoff ist aus pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet.

4. Die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel sind unregelmäßig im Werkstoff angeordnet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht eine Verwirklichung der technischen Lehre der Klageschutzrechte im Hinblick auf die bei der angegriffenen Ausführungsform vorhandenen weißen Styrolpolymerisatpartikel verneint. Die weißen Styrolpolymerisatpartikel sind in der angegriffenen Ausführungsform in einer so geringen Konzentration enthalten, dass die angegriffene Ausführungsform nicht allein aufgrund dieser Partikel gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel aufweist (Klagegebrauchsmuster) bzw. aus diesen gebildet ist (Klagepatent).

Zudem teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass die angegriffene Ausführungsform auch nicht deshalb wortsinngemäß von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch macht, weil sich dort neben den dunkelgrauen und den weißen Styrolpolymerisatpartikeln hellgraue Styrolpolymerisatpartikel finden. Denn auch bei Letzteren handelt es sich um pigmenthaltige und nicht um pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel im Sinne der Klageschutzrechte.

(1)

Maßgebliche Grundlage dafür, was durch ein europäisches Patent unter Schutz gestellt ist, ist gemäß Art. 69 Abs. 1 EPÜ der Inhalt der Patentansprüche (vgl. z. B. auch BGHZ 98, 12 = GRUR 1986, 803 - Formstein). Eine vergleichbare Regelung findet sich in § 12a GebrMG. Die Frage, ob eine bestimmte Anweisung zum Gegenstand eines Anspruchs eines Patents oder Gebrauchsmusters gehört, entscheidet sich deshalb danach, ob sie in dem betreffenden Anspruch Ausdruck gefunden hat (BGHZ 106, 84, 94 = GRUR 1989, 205 - Schwermetalloxidationskatalysator). Das Protokoll zur Auslegung von Art. 69 EPÜ drückt dies durch seinen Hinweis aus, dass die Patentansprüche nicht lediglich als Richtlinie dienen dürften. Das verleiht dem in dem betreffenden Anspruch gewählten Wortlaut entscheidende Bedeutung. Was bei sinnvollem Verständnis in ihn nicht so deutlich einbezogen ist, dass es vom Fachmann als zur Erfindung gehörend erkannt wird, kann den Gegenstand dieses Patent- oder Schutzanspruchs nicht kennzeichnen. Auch die zur Erfassung des Sinngehalts eines Patent- oder Schutzanspruchs vorgesehene Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen des betreffenden Patents oder Gebrauchsmusters darf weder zu einer inhaltlichen Erweiterung noch zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortlaut des Anspruchs festgelegten Gegenstands führen (BGHZ 160, 204, 212 = GRUR 2004, 1023, 1024 - Bodenseitige Vereinzelungseinrichtung; BGHZ 172, 88, 97 = GRUR 2007, 778, 779 - Ziehmaschinenzugeinheit).

Wie weit der Schutzbereich eines Patents oder Gebrauchsmusters reicht, ist somit durch Auslegung des Patent- oder Schutzanspruchs zu ermitteln. Für die Reichweite des Patent- oder Gebrauchsmusterschutzes kommt es demnach nicht allein darauf an, ob eine Ausführungsform bei einer ausschließlich auf die buchstäbliche Bedeutung der Worte des Anspruchs gestützten Betrachtung unter den Patent- oder Schutzanspruch fällt. Zwar ist eine Auslegung unterhalb des Wortlauts der Patent- oder Schutzansprüche generell nicht zulässig (vgl. BGH, GRUR 2007, 309, 311 - Schussfädentransport). Allerdings meint dies nicht den reinen Wortlaut im Sinne einer rein linguistischen Betrachtung. Entscheidend ist vielmehr, wie der Fachmann den Patent- oder Schutzanspruch unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Ausführungsbeispiele versteht. Der Anspruch darf demnach nicht unter seinen, unter Berücksichtigung der Beschreibung und der Zeichnungen zu ermittelnden Sinngehalt ausgelegt werden (so auch BGH a.a.O.).

Bei der Auslegung des Patent- oder Schutzanspruchs sind mithin dessen Sinngehalt in seiner Gesamtheit und der Beitrag, den die einzelnen Merkmale zum Leistungsergebnis der Erfindung liefern, zu bestimmen. Maßgeblich ist, welchen Begriffsinhalt das Patent oder Gebrauchsmuster bei unbefangener Erfassung der im Anspruch umschriebenen Lehre zum technischen Handeln einem vorgeschlagenen Merkmal zuweist, wobei sich das Verständnis des Fachmanns dabei entscheidend an dem in der Patentschrift zum Ausdruck gekommenen Zweck dieses Merkmals orientiert (BGH, GRUR 1999, 909, 911 = NJW-RR 2000, 259 - Spannschraube; GRUR 2001, 232, 234 - Auslegung von Patentansprüchen). Denn für das Verständnis entscheidend ist zumindest im Zweifel die Funktion, die das einzelne technische Merkmal für sich und im Zusammenwirken mit den übrigen Merkmalen des Patent- oder Schutzanspruchs bei der Herbeiführung des erfindungsgemäßen Erfolgs hat. Dabei sind Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen, die die technische Lehre des Patent- oder Schutzanspruchs erläutern und veranschaulichen und daher nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für die Bestimmung des Schutzbereichs, sondern ebenso für die Auslegung des Patent- oder Schutzanspruchs heranzuziehen sind, unabhängig davon, ob diese Auslegung die Grundlage der Verletzungsprüfung oder der Prüfung des Gegenstands des Patent- oder Schutzanspruchs auf seine Schutzfähigkeit ist (BGHZ 186, 90 = GRUR 2010, 858 - Crimpwerkzeug III; BGH, GRUR 2012, 1124, 1126 - Polymerschaum). Auch wenn durch die Klageschutzrechte ein Erzeugnis geschützt wird und insofern nach ständiger Rechtsprechung ein absoluter Sachschutz besteht, wobei der Sachschutz alle Funktionen, Wirkungen, Zwecke, Brauchbarkeiten und Vorteile einer Vorrichtung ohne Rücksicht auf den jeweiligen Verwendungszweck umfasst (vgl. BGH, GRUR 1991, 436 - Befestigungsvorrichtung II), kann der Inhalt einer Gebrauchsmuster- oder Patentschrift den Offenbarungsgehalt eines Gebrauchsmusters oder Patents gleichwohl begrenzen, wenn der Fachmann der Gesamtheit der Schrift eine engere Lehre entnimmt als diejenige, die der Wortlaut eines Merkmals zu vermitteln scheint (vgl. BGH, GRUR 1999, 909, 911 f. - Spannschraube; GRUR 2008, 779, 783 - Mehrgangnabe; vgl. auch Hoge Raad der Nederlanden, Mitt. 2014, 332 - Stent).

(2)

So liegt der Fall hier.

Die Klageschutzrechte gehen von den im Stand der Technik bekannten, aus pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildeten Werkstoffen aus, die, eine entsprechende Dichte vorausgesetzt, eine geringe Wärmeleitfähigkeit besitzen, wie sie etwa für den Einsatz in Dämmplatten erforderlich ist (vgl. Abschnitte [0005] f.). Wird die Dichte derartiger Werkstoffe jedoch, etwa aus Gründen der Materialersparnis, reduziert, steigt die Wärmeleitfähigkeit, weshalb die Werkstoffe dann nicht mehr den Anforderungen der angestrebten Wärmeleitklasse entsprechen (vgl. Abschnitt [0007]).

Um dem entgegen zu wirken, wird im Stand der Technik (EP 0 981 XYX B1) der Einsatz von Styrolpolymerisatpartikeln vorgeschlagen, die Graphitpartikel in einer homogenen Verteilung enthalten (vgl. Abschnitt [0008]). Dies sorgt zwar für eine gute Wärmeisolierung, führt aber dazu, dass es dann, wenn aus diesem Werkstoff ausgebildete Platten einer längeren Wärmeeinstrahlung ausgesetzt sind, zu einer unkontrollierten irreversiblen thermischen Formveränderung und in der Folge sogar zu Schäden an dem zu dämmenden Gebäude kommen kann (vgl. Abschnitte [0008 f.]).

Zur Verhinderung derartiger Formveränderungen schlagen die Klageschutzrechte vor, dass der dämmend geschäumte Werkstoff neben den aus dem Stand der Technik bekannten, pigmenthaltigen Styrolpolymerisatpartikeln auch pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel enthalten soll. Gerade die Mischung aus pigmenthaltigen und pigmentfreien Partikeln soll somit auch unter längerer thermischer Beanspruchung die Entstehung irreversibler thermischer Formveränderungen verhindern (vgl. Abschnitt [0012]), so dass der erfindungsgemäße Werkstoff die niedrige Wärmeleitfähigkeit eines graphithaltigen Styrolpolymerisats mit der thermischen Formbeständigkeit eines, lediglich pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel enthaltenden Werkstoffs kombiniert.

Warum dies so ist, lässt sich bei näherer Betrachtung der Eigenschaften der pigmenthaltigen und der pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel erkennen. Während die Wärmestrahlung die unpigmentierten, weißen Styrolpolymerisatpartikel nahezu ungehindert durchdringen kann, wird sie durch die pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel absorbiert. Dies hat zur Folge, dass die durch den zu dämmenden Körper abgegebene Wärmestrahlung zwar das Dämmmaterial solange relativ leicht durchdringt, wie sich dort unpigmentierte, weiße Styrolpolymerisatpartikel finden. Trifft die Wärmestrahlung aber auf ein pigmentiertes Styrolpolymerisatpartikel, wird sie absorbiert und kann das Dämmmaterial somit, anders als wenn dieses vollständig aus pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln gebildet wäre, nicht ohne Weiteres passieren; die Wärmeleitfähigkeit bleibt niedrig.

Diese Effekte betreffen nicht nur die durch den zu dämmenden Körper abgegebene Strahlung, sondern treten in gleicher Weise bei der von außen einwirkenden (Sonnen-) Strahlung ein. Während die weißen, pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel diese Strahlung relativ einfach passieren lassen, wird sie von den pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln absorbiert. Besteht der Dämmstoff lediglich, wie im Stand der Technik, aus pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln in einer homogenen Verteilung, wird ein großer Teil der Strahlung somit bereits an der Oberfläche des Dämmmaterials absorbiert. Dies führt zu einer relativ starken Erwärmung der Oberfläche, wodurch es zu den als nachteilig empfundenen thermischen Verformungen kommen kann. Finden sich in dem Werkstoff neben den pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln jedoch auch pigmentfreie Partikel, lassen diese die Wärmeeinstrahlung passieren, bis diese Strahlung (innerhalb des Dämmstoffes) auf ein pigmentiertes Styrolpolymerisatpartikel trifft. Die pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel in ihrer Gesamtheit sorgen mithin dafür, dass es zu einer besseren Wärmeverteilung innerhalb des Werkstoffs kommt, wodurch das Risiko nachteiliger Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung sinkt.

Vor diesem Hintergrund teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, dass - auch wenn sich in den Hauptansprüchen im Hinblick auf den Anteil pigmentierter und pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel keine konkreten Mengenangaben finden - nicht jedes beliebige Mischungsverhältnis vom Gegenstand der Klageschutzrechte erfasst sein kann. Denn den Klageschutzrechten liegt die Aufgabe zu Grunde, einen Werkstoff bereitzustellen, der ganz bestimmte Eigenschaften, nämlich eine vergleichsweise geringe Wärmeleitfähigkeit bei einer gleichzeitig hohen thermischen Formstabilität, aufweist (vgl. Abschnitt [0010]). Diese Aufgabe kann nicht mehr gelöst werden, wenn sich in dem Werkstoff lediglich derart geringe Mengen an pigmentfreien oder pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln finden, dass sie entweder die angestrebte geringe Wärmeleitfähigkeit (pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel) oder die thermische Formstabilität (pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel) nicht mehr gewährleisten.

Finden sich im Werkstoff zu viele pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel, steigt die Wärmeleitfähigkeit zu stark. Entspricht sie in der Folge bei einer Dichte von 30 kg/m3 nicht mehr den Anforderungen der Wärmeleitklasse 035 (nach DIN 18164, Teil 1), führt allein dies aus dem Schutzbereich des Klagepatents in der streitgegenständlichen Fassung heraus. Ist im Dämmstoff demgegenüber ein zu großer Anteil pigmenthaltiger Styrolpolymerisatpartikel enthalten, heizt sich die Oberfläche der Dämmplatte zu stark auf, was zu unerwünschten thermischen Formveränderungen führen kann. In einem solchen Fall kann somit der in der Beschreibung der Klageschutzrechte ausdrücklich angesprochene technische Erfolg, der erfindungsgemäß mit den im Anspruch bezeichneten Mitteln erreicht werden soll, nämlich die Verbesserung der thermischen Formstabilität gegenüber Werkstoffen, ausschließlich pigmentierte Styrolpolymerisatpartikel enthalten, nicht mehr erreicht werden (vgl. BGH, GRUR 2008, 779 - Mehrgangnabe).

Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass dann, wenn der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel so gering ist, dass der Umfang der Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung gar nicht oder allenfalls messbar, aber nicht spürbar verringert wird, zwar die einzelnen pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel noch die Wärmestrahlung in das Innere der Dämmstoffplatte passieren lassen. Jedoch ist die Anzahl der pigmentfreien Partikel im Werkstoff in einem solchen Fall so gering, dass mit ihnen eine spürbare Verringerung der Formveränderung des Werkstoffes im Falle einer thermischen Beanspruchung nicht einhergeht. Auf den Werkstoff kommt es jedoch an, denn nach der in den Klageschutzrechten formulierten Aufgabe soll ein zu dämmender Werkstoff bereitgestellt werden, der zwar die gleiche Wärmeleitfähigkeit und Dichte wie das in der EP 0 981 XYX B1 offenbarte Material, jedoch eine höhere thermische Formstabilität aufweist (vgl. Abschnitt [0010]).

Einen Anhaltspunkt dafür, bei welchem Anteil pigmentfreier und pigmentierter Styrolpolymerisatpartikel sich der erfindungsgemäß angestrebte Erfolg einstellen kann, bietet dem Fachmann Unteranspruch 4 der Klageschutzrechte, wonach der Anteil pigmentierter und pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel zwischen 10 und90 % liegen soll. Auch wenn diese Mengenangabe in den streitgegenständlichen Ansprüchen keinen Niederschlag gefunden hat, gibt sie dem Fachmann - worauf auch bereits das Landgericht zutreffend hingewiesen hat - gleichwohl einen Anhaltspunkt dafür, bei welchen Mischungsverhältnissen sich der erfindungsgemäße Erfolg jedenfalls einstellen wird. Davon ausgehend kann von einem erfindungsgemäßen Werkstoff jedenfalls dann keine Rede sein, wenn sich der Anteil pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel im unteren einstelligen Promillebereich bewegt und lediglich den Charakter einer Verunreinigung hat, so dass Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem solchen Werkstoff ohne pigmentfreie Partikel nicht spürbar verringert werden. Auf eine derartige, spürbare Verringerung kommt es jedoch gerade an, damit sich beim Einsatz des beanspruchten Werkstoffes in Dämmplatten zwischen den Stoßstellen keine Spalten bilden, die zu Rissen im Armierputz führen können (vgl. Abschnitt [0009] a. E.).

(3)

Ausgehend von diesen Überlegungen hat das Landgericht mit zutreffender Begründung das Vorliegen einer wortsinngemäßen Verwirklichung der durch die Klageschutzrechte in der streitgegenständlichen Fassung geschützten technischen Lehre verneint.

(a)

Entgegen der Auffassung der Klägerin weist die angegriffene Ausführungsform nicht deshalb gleichzeitig pigmententhaltende und pigmentfreie Styrolpolymerisatpartikel auf (Klagegebrauchsmuster) bzw. ist aus derartigen Partikeln gebildet (Klagepatent), weil dort neben pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln einige wenige weiße Styrolpolymerisatpartikel zu finden sind.

Es kann dahinstehen, ob es sich bei diesen weißen Styrolpolymerisatpartikeln, wie die Beklagte und die Streithelferin behaupten, lediglich um eine herstellungsbedingte Verunreinigung handelt oder ob diese der angegriffenen Ausführungsform bewusst zugegeben werden. Ebenso wenig ist es vorliegend entscheidend, ob eine solche Verunreinigung vermeidbar war oder nicht. Denn jedenfalls liegt die Konzentration dieser Styrolpolymerisatpartikel unstreitig im Promillebereich. So sind nach der überschlägigen Zählung der Beklagten, welcher die Klägerin nicht entgegen getreten ist und gegen die auch seitens des Senats keine Bedenken bestehen, auf der als Anlage K 12 vorgelegten Abbildung etwa 4000 Styrolpolymerisatpartikel zu sehen, von denen lediglich vier weiß sind. Dass die weißen Styrolpolymerisatpartikel trotz dieser geringen Konzentration gleichwohl in der Lage wären, die den pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln nach der technischen Lehre zugewiesene Funktion, die auf die Oberfläche der Dämmplatte auftreffende Strahlung in einem solchen Umfang passieren zu lassen, dass die Wärme über die gesamte Platte verteilt wird, erfüllen können, ist weder hinreichend vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Anzahl der weißen Partikel im Verhältnis zu den pigmenthaltigen Partikeln so gering ist, dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Gefahr von Formveränderungen infolge thermischer Beanspruchung im Vergleich zu einem Werkstoff, der keine weißen Partikel enthält, in irgend einer Weise verringert ist.

Etwas anderes behauptet auch die Klägerin nicht. Soweit die Klägerin stattdessen unter Vorlage eines Privatgutachtens darauf abgestellt hat, die angegriffene Ausführungsform würde sich ebenso erwärmen wie das aus weißen und dunkelgrauen Partikeln bestehende Produkt "Dalmatiner" der Klägerin, lässt sich dem diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin bereits nicht entnehmen, dass dies gerade auf die in der angegriffenen Ausführungsform vereinzelt vorzufindenden weißen Partikel zurückzuführen ist. Vielmehr deutet entsprechend den Ausführungen des Landgerichts vieles darauf hin, dass die angegriffene Ausführungsform deshalb keinen oder allenfalls geringfügigen Formveränderungen unterliegt, weil eine Mischung aus unterschiedlich stark pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln Verwendung findet. Allein der Umstand, dass die angegriffene Ausführungsform die mit den Klageschutzrechten angestrebten Eigenschaften, das heißt eine dem aus der EP 0 981 XYX B1 bekannten Material entsprechende Wärmeleitfähigkeit und Dichte bei gleichzeitiger Formstabilität im Falle einer thermischen Beanspruchung, aufweist, lässt im Übrigen nicht den Schluss zu, die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre der Klageschutzrechte Gebrauch. Denn allein aus der gleichen Wirkung lässt sich nicht schließen, dass diese auch in der gleichen Art und Weise wie in den Klageschutzrechten vorgesehen, das heißt durch das Bereitstellen einer Mischung pigmentfreier und pigmentierter Styrolpolymerisatpartikel, erreicht wird.

(b)

Entgegen der Auffassung der Klägerin stellen auch die in der angegriffenen Ausführungsform zu findenden hellgrauen Partikel keine pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel im Sinne der Klageschutzrechte dar.

Die Klageschutzrechte unterscheiden sowohl in den Ansprüchen als auch in der Beschreibung klar zwischen pigmententhaltenden und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln, so dass beide Begriffe streng zu unterscheiden sind. Demnach kann ein pigmententhaltender Styrolpolymerisatpartikel nicht zugleich pigmentfrei im Sinne der Klageschutzrechte sein, denn Kern der Erfindung ist gerade die Bereitstellung einer Mischung pigmententhaltender und pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel, die einerseits eine niedrige Wärmeleitfähigkeit und andererseits eine hohe Formstabilität auch bei thermischer Beanspruchung ermöglichen soll (vgl. Abschnitt [0012]). Damit kombinieren die Klageschutzrechte die im Stand der Technik bekannten weißen (und damit pigmentfreien) Styrolpolymerisatpartikel mit den ebenfalls bekannten, pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln (vgl. Abschnitte [0002], [0012], [0017], [0021] a. E. und [0026] [Klagepatent] bzw. [0028] [Klagegebrauchsmuster]). Somit sind nur solche Partikel als pigmentfrei anzusehen, die keine Pigmente enthalten. Auch wenn solche Styrolpolymerisatpartikel, die der Fachmann klassischerweise als "weißes Styropor" und damit als pigmentfrei einordnet, bis zu einem gewissen Grad verunreinigt sein sollten, hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klageschutzrechte jedenfalls solche Styrolpolymerisatpartikel nicht als pigmentfrei ansehen, die in der EP 0 981 XYX B1, welche die Klageschutzrechte als nächstliegenden Stand der Technik diskutieren, offenbart sind (vgl. Abschnitte [0008] und [0014] a. E.). Denn nach der Beschreibung der Klageschutzrechte sind - ohne Beschränkung auf einen bestimmten Mindestgehalt an Graphit - in der EP 0 981 XYX B1 pigmentierte (und damit gerade keine pigmentfreien) Styrolpolymerisate offenbart. Als pigmententhaltend sind somit insbesondere solche Styrolpolymerisate anzusehen, die einen Graphitanteil von 0,05 - 8 Gew.-% aufweisen (vgl. Anlage K 3, Anspruch 1 sowie Abschnitte [0012] und [0019]). Da die in der angegriffenen Ausführungsform zu findenden hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel unstreitig einen Gewichtsanteil von 1,5 Gew.-% Graphitpigmente aufweisen, sind diese Partikel auch nach Auffassung des Senats nicht als pigmentfreie, sondern als pigmenthaltige Partikel im Sinne der Klageschutzrechte anzustehen.

Dass Abschnitt [0009] der Klageschutzrechte das Problem der unkontrollierten irreversiblen thermischen Formveränderung im Zusammenhang mit dem "praktischen Gebrauch" von aus dem in der EP 0 981 XYX B1 offenbarten Material hergestellten Platten anspricht, steht dem nicht entgegen. Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob im Prioritätszeitpunkt lediglich, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat behauptet hat, Platten mit einem Pigmentanteil von 4 % bis 6 % erhältlich waren. Auch wenn die Klageschutzrechte auf den praktischen Gebrauch abstellen, nehmen sie bei der Schilderung der Problematik der Warmumformung allgemein auf Platten "aus diesem Werkstoff" und damit aus einem Material, wie es in der EP 0 981 XYX B1 offenbart ist, Bezug. Vor diesem Hintergrund hat der Fachmann keine Veranlassung, allein aus dem lediglich allgemein gehaltenen Hinweis auf den "praktischen Gebrauch" zu schließen, das Problem der Warmumformung trete nur bei einem Pigmentgehalt oberhalb von 4 % und daher nicht bei allen in der EP 0 981 XYX B1 offenbarten Pigmentkonzentrationen auf. An einem solchen Verständnis sieht sich der Fachmann vielmehr bereits dadurch gehindert, dass die in der EP 0 981 XYX B1 offenbarten Schaumstoffe nach Abschnitt [0008] a. E. der Klageschutzrechte bei einer Dichte von 10 g/l eine Wärmeleitfähigkeit von unter 35 mW/m x k aufweisen, wobei sich eine solche Wärmeleitfähigkeit nach Tabelle 1 der EP 0 981 XYX B1 bereits bei einem Graphitanteil zwischen 2 % und 4 % erreichen lassen dürfte.

Da der Hauptantrag keinen Erfolg hat, ist über die Hilfsanträge zu entscheiden. Diese sind zulässig, haben aber in der Sache ebenfalls keinen Erfolg.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Streithelferin sind die Hilfsanträge hinreichend bestimmt.

(1)

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgrenzbar sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (st. Rspr., vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. = GRUR 2003, 958 - Paperboy; BGH, NJW 2005, 2550 - "statt"-Preis). Das Bestimmtheitserfordernis soll mithin den Streitgegenstand festlegen, zumal als Basis der materiellen Rechtskraft, ferner den Entscheidungsspielraum des Gerichts abstecken, dem Beklagten eine präzise Verteidigung erlauben und eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil heraus ermöglichen, statt noch das Vollstreckungsverfahren mit Sachfragen zu belasten (vgl. Foerste in: Münchner Kommentar zur ZPO, 11. Auflage, § 253 Rz. 29 m.w.N.). Dementsprechend muss der Antrag - ggf. nach einer Auslegung danach, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht - eindeutig sein (vgl. BGHZ 176, 35, 37 f. = NJW 2008, 1446). Davon ausgehend bedarf es ggf. auch bei Unterlassungsanträgen einer Auslegung, denn die Rechtsprechung gestattet eine gewisse Verallgemeinerung von Antrag und Titel, wenn darin wenigstens das Charakteristische der konkreten Verletzungstatbestände zum Ausdruck kommt (sog. Kerntheorie, vgl. Foerste, a.a.O., Rz. 33; BGH, NJW 2001, 3710, 3711 - "mit Aussagen wie").

(2)

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs entsprechen die durch die Klägerin formulierten Hilfsanträge dem Bestimmtheitserfordernis.

Für den ersten Hilfsantrag liegt dies auf der Hand, denn dieser stellt maßgeblich auf das Verhältnis von pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln und solchen mit einem geringeren Gew.-% Pigmentpartikelanteil ab. Der Antrag erfasst daher jede Ausführungsform, die (zumindest) zwei Arten von Styrolpolymerisatpartikeln mit einem unterschiedlichen Anteil an Pigmenten enthält, soweit sie die darüber hinaus angesprochenen Eigenschaften in Bezug auf die Dichte und die Wärmeleitfähigkeit (Klagegebrauchsmuster) oder eine unregelmäßige Verteilung der unterschiedlich pigmentierten Styrolpolymerisatpartikel (Klagepatent) aufweist. Zweifel an der Reichweite des Antrags und dem folgend des Tenors bestehen somit nicht. Ob ein solcher Urteilsausspruch über die Reichweite der Klageschutzrechte hinausgeht, ist demgegenüber eine Frage des Schutzumfangs der Klageschutzrechte und damit der Begründetheit.

Darüber hinaus ist auch der zweite Hilfsantrag hinreichend bestimmt. Zwar weist die Beklagte zu Recht darauf hin, dass der auf einen "signifikant geringeren Gew.-% Pigmentpartikel-Anteil" abstellende Antrag nicht ohne Weiteres aus sich heraus verständlich ist. Jedoch kann der im Hinblick auf die geltend gemachte Äquivalenz an die angegriffene Ausführungsform angepasste Tenor bei einer etwaigen Zwangsvollstreckung anhand der Entscheidungsgründe ausgelegt werden, was sicherstellt, dass der Titel nicht auf Ausführungsformen erstreckt wird, die nicht im Kern des gerichtlichen Verbotes liegen (vgl. zur Möglichkeit der Auslegung: Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 7. Auflage, Rz. 1135). Zieht man die Entscheidungsgründe der vorliegenden Entscheidung zur Auslegung heran, ist klar, dass im Fall einer Verurteilung nur solche Werkstoffe unter den Tenor fallen, bei denen sich der Pigmentanteil in einem solchen Umfang unterscheidet, dass die mit dem geringeren Pigmentanteil ausgestatteten Styrolpolymerisatpartikel die Wärmestrahlung passieren lassen, während diese Strahlung durch die, über einen höheren Pigmentanteil verfügenden Styrolpolymerisatpartikel absorbiert wird. Da die Klägerin zur Begründung einer äquivalenten Verwirklichung der technischen Lehre der Klageschutzrechte maßgeblich auf diese Eigenschaften abstellt, muss sie auch in der Lage sein, einen Antrag zu formulieren, der das Ersatzmittel, Styrolpolymerisatpartikel mit einem signifikant geringeren Partikelanteil, aufscheinen lässt, ohne sich im Hinblick auf den konkreten Partikelanteil unnötig einzuschränken.

Durch ein solches Vorgehen wird die Beklagte auch nicht unangemessen benachteiligt. Auch wenn der Unterlassungstenor weit gefasst ist, bezieht er sich lediglich auf die den Gegenstand des Verletzungsverfahrens bildende angegriffene Ausführungsform. Dies ist hier das Produkt "C", bei dem die dungelgrauen Styrolpolymerisatpartikel einen Graphitanteil von 6 Gew.-% und die hellgrauen Styrolpolymerisatpartikel einen Graphitanteil von 1,5 Gew.-% aufweisen. Ein anderes Produkt hat der Senat im Erkenntnisverfahren nicht geprüft. Folglich wäre in einem eventuellen Vollstreckungsverfahren ein Verstoß gegen einen möglichen Unterlassungsausspruch - und in der Folge auch eine Verpflichtung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie zur Zahlung von Schadenersatz und Entschädigung - dann zu verneinen, wenn die zu beurteilende abgewandelte Ausführungsform sich von derjenigen unterscheidet, die Gegenstand der Prüfung in dem Erkenntnisverfahren war und wenn es wegen dieser Abwandlungen zusätzlicher technischer Erwägungen bedarf, die in dem genannten Erkenntnisverfahren und in dem dort ergangenen Urteil nicht angestellt worden sind (vgl. Senat, InstGE 6, 123 - Elektronische Anzeigevorrichtung; Beschluss v. 21. Dezember 2011, I-2 W 44/11). Derartige zusätzliche Erwägungen wären hier jedoch stets dann erforderlich, wenn sich der Graphitanteil spürbar von demjenigen der jetzt streitgegenständlichen angegriffenen Ausführungsform unterscheidet, denn dann würde sich die Frage stellen, ob auch eine solche Ausgestaltung gegenüber der durch die Klageschutzrechte beanspruchten Lösung gleichwirkend, naheliegend und gleichwertig ist. Geht man davon aus, wird die Reichweite des Tenors durch die durch die Klägerin gewählte weite Antragsfassung in der Sache somit nicht erweitert.

Die Klage ist aber auch in Bezug auf die Hilfsanträge unbegründet. Von den nicht wortsinngemäß verwirklichten Merkmalen der Klageschutzrechte macht die angegriffene Ausführungsform auch nicht mit äquivalenten Mitteln Gebrauch.

(1)

Damit eine vom Wortsinn eines Patent- oder Schutzanspruchs abweichende Ausführung in dessen Schutzbereich fällt, muss regelmäßig dreierlei erfüllt sein. Die Ausführung muss erstens das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwirkenden Mitteln lösen. Zweitens müssen seine im Prioritätszeitpunkt gegebenen Fachkenntnisse den Fachmann befähigt haben, die abgewandelte Ausführung mit ihren abweichenden Mitteln als gleichwirkend aufzufinden. Die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen muss, müssen schließlich drittens am Sinngehalt der im Patent- oder Schutzanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sein. Sind diese Voraussetzungen der Gleichwirkung, der Auffindbarkeit und der Orientierung am Patent- oder Schutzanspruch (Gleichwertigkeit) erfüllt, ist die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln aus fachmännischer Sicht als der wortsinngemäßen Lösung gleichwertige (äquivalente) Lösung in Betracht zu ziehen und damit bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Patents oder Gebrauchsmusters zu berücksichtigen (st. Rspr. des BGH; vgl. BGHZ 150, 161 ff. = GRUR 2002, 511 ff. - Kunststoffhohlprofil; BGHZ 150, 149 ff. = GRUR 2002, 515, 518 - Schneidmesser I; BGH, GRUR 2002, 519, 521 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. - Custodiol II; GRUR 2007, 410, 415 f. - Kettenradanordnung; GRUR 2007, 959, 961 - Pumpeinrichtung, GRUR 2007, 1059, 1063 - Zerfallzeitmessgerät; GRUR 2011, 313, 317 - Crimpwerkzeug IV). Der Schutzbereich des Patents oder Gebrauchsmusters wird auf diese Weise nach Maßgabe dessen bestimmt, was der Fachmann auf der Grundlage der erfindungsgemäßen Lehre als äquivalent zu erkennen vermag, und damit an dem Gebot ausgerichtet, bei der Bestimmung des Schutzbereichs einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit ausreichender Rechtssicherheit für Dritte zu verbinden (BGH, GRUR 2011, 313, 317 - Crimpwerkzeug IV; vgl. auch Senat, Urteil v. 7. November 2013, Az. I-2 U 29/12 - WC-Sitzgarnitur).

(2)

Ausgehend von diesen Voraussetzungen stellt die bei der angegriffenen Ausführungsform gewählte Lösung, weniger stark pigmentierte Styrolpolymerisatpartikal mit stärker pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln zu kombinieren, keine Verwirklichung der durch die Klageschutzrechte beanspruchten technischen Lehre mit äquivalenten Mitteln dar.

(a)

Es kann dahinstehen, ob eine derartige Lösung gegenüber der technischen Lehre der Klageschutzrechte, nach welcher der Werkstoff aus pigmenthaltigen und pigmentfreien Partikeln bestehen soll, gleichwirkend ist. Dies wäre nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann der Fall, wenn durch die gewählte technische Gestaltung nicht nur im Wesentlichen die Gesamtwirkung der Erfindung erreicht, sondern gerade auch diejenige Wirkung erzielt wird, die das nicht wortsinngemäß verwirklichte Merkmal erzielen soll (BGH, GRUR 2011, 313, 318 - Crimpwerkzeug IV; GRUR 2012, 1122, 1123 - Palettenbehälter III). Jedenfalls ist bereits nicht ersichtlich, weshalb es für den Fachmann am Prioritätstag naheliegend gewesen sein sollte, den Werkstoff aus pigmentierten und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln auszubilden, durch eine Lösung zu ersetzen, bei welcher lediglich unterschiedlich stark pigmentierte Syrolpolymerisatpartikel zum Einsatz kommen. Irgendwelche konkreten Anregungen (Druckschriften, Fachbücher, Prospekte), die der vorbekannte Stand der Technik dem Fachmann für eine solche Abwandlung hätte an die Hand geben können, hat die Klägerin jedenfalls nicht aufgezeigt.

(b)

Aber sogar diese Frage kann auf sich beruhen. In jedem Fall fehlt es nämlich an der erforderlichen Gleichwertigkeit. Sie verlangt, dass die Überlegungen, die der Fachmann zum Auffinden eines äquivalenten Ersatzmittels anstellen muss, derart am Sinngehalt der im Patent- oder Schutzanspruch unter Schutz gestellten Lehre orientiert sind, dass der Fachmann die abweichende Ausführung (Kombination aus stärker und schwächer pigmentierten Styrolpolymerisatpartikeln) mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenständlichen Lösung (Kombination aus pigmenthatligen und pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln) als gleichwertige Alternative in Betracht zieht. "Orientierung am Patent- oder Schutzanspruch" setzt voraus, dass der Patent- oder Schutzanspruch in allen seinen Merkmalen nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Überlegungen des Fachmanns bildet. Es ist insofern nicht ausreichend, dass der Fachmann aufgrund seines Fachwissens die abgewandelte Lehre (Kombination von Partikeln mit einer unterschiedlichen Pigmentierungsstärke) als technisch sinnvoll und in gleicher Weise zielführend wie die im Patent- oder Schutzanspruch formulierte Anweisung erkennt. Es reicht auch nicht aus, die Gleichwertigkeit isoliert für das abgewandelte Mittel festzustellen; vielmehr muss die angegriffene Ausführungsform in ihrer für die Merkmalsverwirklichung relevanten Gesamtheit eine auffindbar gleichwertige Lösung darstellen (BGH, GRUR 2007, 959 - Pumpeneinrichtung). Bei allem ist der Schutzrechtsinhaber an die technische Lehre gebunden, die er unter Schutz hat stellen lassen (BGH, GRUR 2002, 511 - Kunststoffrohrteil). Die vom Patent oder Gebrauchsmuster gegebene technische Lehre muss von ihm als sinnhaft hingenommen und darf bei der Suche nach einem gleichwirkenden Ersatzmittel in ihrer sachlichen Berechtigung nicht infrage gestellt werden. Trifft der Patent- oder Schutzanspruch eine Auswahlentscheidung zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine technische Wirkung zu erzielen, müssen die fachmännischen Überlegungen zu möglichen Abwandlungen gerade auch mit dieser Auswahlentscheidung im Einklang stehen (BGH, a.a.O., S. 705 Tz. 35 - Okklusionsvorrichtung m.w.N.; Senat, Urteil v. 13. September 2013, Az. I-2 U 25/13 Drospirenon; Senat, Urt. v. 17. Juli 2014, Az.: I-2 U 11/14).

Im Streitfall vermitteln die Klageschutzrechte dem Fachmann die Einsicht, dass es bei den in der EP 0 981 XYX B1 offenbarten graphithaltigen Styrolpolymerisaten dann, wenn aus diesem Material hergestellte Platten länger thermisch beansprucht werden, zu Formveränderungen kommen kann (vgl. Abschnitte [0008] f.). Da die Klageschutzrechte die Problematik der Formveränderung, wie bereits ausgeführt, lediglich allgemein in Bezug auf Platten, "die aus diesem Werkstoff", das heißt aus dem in der EP 0 981 XYX B1 bekannten Material, bestehen, ansprechen, ist dem Fachmann zunächst klar, dass es zu derartigen Formveränderungen zumindest dann kommt, wenn die Graphitpartikel in den Styrolpolymerisaten in einer homogenen Verteilung enthalten sind. Dazu, ob die Formveränderungen allein auf den Graphitpartikeln, auf deren homogenen Verteilung oder auf einer Kombination von beidem beruhen, äußern sich die Klageschutzrechte demgegenüber nicht. Auch wenn sich die EP 0 981 XYX B1 im Schwerpunkt mit Brandschutzfragen beschäftigt und auf die Frage einer möglichen Verformung des Materials bei Wärmeeinwirkung nicht eingeht, zieht der Fachmann aus der Erörterung dieser Schrift in den Klageschutzrechten die Erkenntnis, dass die Graphitpartikel zumindest auch zu einer thermischen Formveränderung beitragen können, indem gerade die durch die Pigmentierung herabgesetzte Wärmeleitfähigkeit dazu führt, dass die pigmentierten Platten zu den in den Klageschutzrechten kritisierten Formveränderungen neigen, weil die Wärmestrahlung nicht in das Innere des Werkstoffs gelangt, sondern von den Styrolpolymerisatpartikeln auf der Oberfläche des Werkstoffs absorbiert wird.

Um davon ausgehend einen Werkstoff bereitzustellen, der einerseits dieselbe (vorteilhafte) Wärmeleitfähigkeit und Dichte wie das aus der EP 0 981 XYX B1 bekannte Material aufweist, der aber andererseits auch unter thermischer Beanspruchung keine oder nur geringfügige Veränderungen in der Form aufweist (vgl. Abschnitt [0010]), schlagen die Klageschutzrechte vor, pigmenthaltige Styrolpolymerisatpartikel, wie sie aus der EP 0 981 XYY B2 bekannt sind, mit ebenfalls im Stand der Technik bereits bekannten, pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln zu kombinieren und damit die Vorteile beider vorbekannten Werkstoffe, das heißt die niedrige Wärmleitfähigkeit bei einer niedrigen Dichte der pigmenthaltigen Werkstoffe mit der bei den pigmentfreien Werkstoffen bestehenden niedrigen Gefahr für das Auftreten von Formveränderungen, zu kombinieren. Dem Fachmann ist somit klar, dass gerade die Beimischung der pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikel irreversible thermische Formveränderungen verhindern soll (vgl. Abschnitt [0012] a. E.).

Von dieser konkreten Gestaltung löst sich die angegriffene Ausführungsform signifikant, indem der Werkstoff nicht aus pigmenthaltigen und pigmentfreien, sondern (bis auf einzelne pigmentfreie Partikel) nur aus pigmenthaltigen Styrolpolymerisaten gebildet ist. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, mag der Fachmann zwar erkennen, dass die technische Wirkung der pigmentfreien Partikel gerade darin besteht, weniger Wärmestrahlung zu absorbieren als pigmenthaltige Partikel, so dass die Wärmestrahlung ins Innere des Werkstoffes gelangen kann und es zu einer vorteilhafteren Wärmeverteilung im Werkstoff kommt. Bei am Sinngehalt der erfindungsgemäßen Lehre orientierten Überlegungen würde der Fachmann diese Funktionsweise jedoch nicht so weit abstrahieren, dass es für den erfindungsgemäßen Erfolg nicht zwingend auf die Verwendung pigmentfreier Styrolpolymerisatpartikel ankommt, sondern ein unterschiedliches Absorptionsverhalten pigmenthaltiger Styrolpolymerisate ausreicht, das etwa dadurch erzielt werden kann, dass eine Mischung von zwei Partikelsorten verwendet wird, von denen die eine lediglich eine schwächere - aber vorhandene - Pigmentierung aufweist als die andere.

Vor dem Hintergrund des in den Klageschutzrechten zitierten Standes der Technik muss der Fachmann vielmehr davon ausgehen, dass zumindest Styrolpolymerisatpartikel, wie sie in der EP 0 981 XYX B1 offenbart werden, die Gefahr von Formveränderungen in sich tragen, und zwar unabhängig davon, ob die Partikel einheitlich oder in unterschiedlicher Intensität pigmentiert sind. Denn die Klageschutzrechte führen - wie bereits ausgeführt - lediglich allgemein aus, dass der in der EP 0 981 XYX B1 offenbarte Werkstoff zu Formveränderungen neigt. Da es somit an einem Hinweis fehlt, dass die Gefahr von Formveränderungen gerade auf der homogenen Verteilung der Partikel oder auf einer bestimmten Partikelkonzentration beruht, wird der Fachmann selbst dann, wenn er grundsätzlich weiß, dass weniger stark pigmentierte Partikel weniger Wärme absorbieren als stark pigmentierte Partikel, weniger stark pigmentierte Partikel nicht als gleichwertigen Ersatz für die erfindungsgemäß vorgesehenen pigmentfreien Partikel ansehen.

Der Senat schließt sich der Auffassung des Landgerichts an, dass die vorstehenden Ausführungen gerade auch mit Blick auf die angegriffenen Ausführungsformen gelten. Das in den Klageschutzrechten angesprochene und in der EP 0 981 XYX B1 offenbarte Material weist einen Graphitanteil von 0,05 bis 8 Gew.-% auf. Da sich die Klageschutzrechte nicht dazu äußern, bei welcher Graphitpartikelkonzentration die zu vermeidenden thermischen Formveränderungen auftreten, versteht der Fachmann den Hinweis in Abschnitt [0009] der Klageschutzrechte, bei dem in der EP 0 981 571 B1 genannten Werkstoff könne es zu Formveränderungen kommen, so, dass diese Gefahr bei allen, unter den Schutzbereich der genannten europäischen Patentschrift fallenden Graphitkonzentrationen besteht, wenn auch möglicherweise in einem unterschiedlichen Umfang. Bei der angegriffenen Ausführungsform wurden die dunklen Styrolpolymerisatpartikel durch Zugabe von Graphitpartikeln in einer Menge von rund 6 Gew.-% und die hellen Styrolpolymerisatpartikel durch die Zugabe von Graphitpartikeln in einer Konzentration von 1,5 Gew.-% gebildet, so dass auch der Graphitanteil der hellen Styrolpolymerisatpartikel innerhalb des Bereiches liegt, der in der EP 0 981 XYX B1 beansprucht wird und hinsichtlich dessen nach der Offenbarung der Klageschutzrechte die Gefahr von Formveränderungen besteht. Zu solchen Mengenverhältnissen wird der Fachmann nicht gelangen, wenn er sich am Sinngehalt der erfindungsgemäßen Lehre orientiert, denn insoweit fehlt es dann an Styrolpolymerisatpartikeln, bei denen nach der Offenbarung der Klageschutzrechte nicht die Gefahr besteht, dass es zu unerwünschten thermischen Formveränderungen kommen kann.

(c)

Nur das vorstehend gefundene Ergebnis steht im Übrigen auch im Einklang mit dem Gebot der Rechtssicherheit, das gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung steht. Daraus leitet der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ab, dass der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Patent- bzw. Schutzansprüche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maßgebliche Grundlage für die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Patent- oder Schutzansprüchen auszurichten. Mit dem Gebot der Rechtssicherheit soll erreicht werden, dass der Schutzbereich eines Patentes oder Gebrauchsmusters für Außenstehende hinreichend sicher vorhersehbar ist; sie sollen sich darauf verlassen können, dass der im Patent oder Gebrauchsmuster unter Schutz gestellte Werkstoff mit den Merkmalen des Patent- bzw. Schutzanspruches vollständig umschrieben ist (BGH, GRUR 1992, 594, 596 - Mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 1992, 305, 307 - Heliumeinspeisung; Benkard/Scharen, PatG/GebrMG, 10. Auflage, § 14 PatG Rz. 100). Der Anmelder hat dafür zu sorgen, dass in den Patent- bzw. Schutzansprüchen alles niedergelegt ist, wofür er Schutz begehrt (BGH, GRUR 1987, 626, 628 - Rundfunkübertragungssystem; GRUR 1989, 903, 905 - Batteriekastenschnur; GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Betätigungsvorrichtung; GRUR 2002, 511, 512 - Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 519, 522 - Schneidmesser II; GRUR 2002, 527, 528 f. - Custodiol II). Die Leser der Patent- bzw. Gebrauchsmusterschrift müssen sich darauf verlassen können, dass das, was im Patent oder Gebrauchsmuster unter Schutz gestellt ist, im Patent- oder Schutzanspruch hinreichend deutlich bezeichnet ist (BGH, GRUR 1987, 626, 628 - Rundfunkübertragungssystem). Unterlässt es der Anmelder, in den Patent- oder Schutzansprüchen alles niederzulegen, wofür er Schutz begehrt, muss er sich mit einem entsprechend engeren Schutzbereich zufrieden geben. Er ist an die technische Lehre gebunden, die er unter Schutz hat stellen lassen (Senat, Urteil vom 12.03.2009 - I-2 U 76/06; Urteil vom 5. Mai 2011 - I- 2 U 9/10). Der Bundesgerichtshof spricht in diesem Zusammenhang auch davon, dass, wenn das Patent oder Gebrauchsmsuter bei objektiver Betrachtung hinter dem weitergehenden technischen Gehalt der Erfindung zurückbleibt, der Schutz auf das zu beschränken ist, was noch mit dem Sinngehalt seiner Patentansprüche in Beziehung zu setzen ist (BGH, GRUR 2002, 519, 523 - Schneidmesser II; GRUR 2012, 45, 47 - Diglycidverbindung). So verhält es sich auch hier. Ist der Begriff "pigmentfrei" im Patent- bzw. Schutzanspruch als Handlungsanweisung dahingehend zu verstehen, dass die Styrolpolymerisatpartikel keine Pigmente enthalten dürfen, so ist dies für den Fachmann eine eindeutige und nicht relativierbare Festlegung auf die Verwendung von pigmentfreien Styrolpolymerisatpartikeln, auf deren unbedingte Geltung im Rahmen der schutzbeanspruchten Lehre sich Außenstehende verlassen können müssen. Aus dieser Erfindung für einen Werkstoff in Anspruch genommen zu werden, der anstelle von pigmenthaltigen und pigmentfreien Styrolpolymerisat-Partikeln (bis auf wenige, nicht pigmentierte Partikel) lediglich aus pigmenthaltigen Partikeln besteht, die sich nur in der Pigmentkonzentration unterscheiden, wäre für sie nicht vorhersehbar. Begehrt der Anmelder nur Schutz für einen aus pigmentfreien und pigmententhaltenden Styrolpolymerisatpartikeln gebildeten Werkstoff, kann er dementsprechend nicht erwarten, dass unter sein Patent oder Gebrauchsmuster auch Werkstoffe fallen, die - wie die angegriffene Ausführungsform - im Wesentlichen lediglich pigmenthaltige Styrolpolymerisatpartikel enthalten (vgl. auch Senat, Urt. v. 21. März 2013, Az.: I-2 U 73/09 - Bus und Bahn-Chipkarte).

Da die angegriffene Ausführungsform daher neben dem Klagepatent auch das Klagegebrauchsmuster nicht verletzt, ist für eine Feststellung der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits im Hinblick auf das zwischenzeitliche Erlöschen des Klagegebrauchsmusters durch Zeitablauf kein Raum. Denn eine Solche käme nur dann in Betracht, wenn der ursprüngliche Antrag zum Zeitpunkt der Zustellung der Klage zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (vgl. Musielak/Lackmann, ZPO, 11. Auflage § 91a Rz. 40). Daran fehlt es jedoch, wenn - wie hier - die Beklagte das Klagegebrauchsmuster nicht verletzt. Denn in diesem Fall standen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Schadenersatz aus §§ 24 Abs. 1 und 2, 24b Abs. 1 und 3 GebrMG i. V. m. §§ 242, 259 BGB nicht zu, so dass die Klage von Anfang an unbegründet war.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 101 Abs. 1 ZPO.

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

X Y Z

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 09.10.2014
Az: I-2 U 80/13

Link zum Urteil:
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Oberlandesgericht Düsseldorf: Urteil vom 9. Oktober 2014 Aktenzeichen: I-2 U 80/13

Tenor

Gründe

OLG Düsseldorf: Urteil v. 09.10.2014 Az: I-2 U 80/13

Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 9. Oktober 2014
Aktenzeichen: I-2 U 80/13

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 09.10.2014
Az: I-2 U 80/13