Oberlandesgericht Düsseldorf:
Beschluss vom 2. April 2013
Aktenzeichen: I-3 Wx 171/12

(OLG Düsseldorf: Beschluss v. 02.04.2013, Az.: I-3 Wx 171/12)

Tenor

Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts wird geändert. Der Antrag der Beteiligten zu 1 bis 6, den Beteiligten zu 8 zum Nachtragsliquidator zu bestellen, wird abgelehnt.

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 sind ehemalige Aktionäre und Mitglieder der Gründerfamilie der inzwischen nach Abwicklung gelöschten F. Bank (im Folgenden durchgehend als Beteiligte zu 7 bezeichnet), einer vormals in Düsseldorf ansässigen, in der Rechtsform einer - nicht börsennotierten - Aktiengesellschaft betriebenen Bank.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 setzen sich mit Unterstützung des durch den angefochtenen Beschluss vom Registergericht zum Nachtragsliquidator bestellten Beteiligten zu 8 mit der von den früheren Abwicklern vertretenen Beteiligten zu 7 registergerichtlich darüber auseinander, ob die Voraussetzungen für eine Nachtragsliquidation vorliegen.

Ab Herbst 2001 verhandelte die Beteiligte zu 7 mit der Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG (HVB) über den Erwerb der Westfalenbank AG Bochum (WB). In diesem Zusammenhang kam es unter dem 25. Januar 2002 zu einem "memorandum of understanding" zwischen VICTORIA/ERGO, der HVB und der Beteiligten zu 7.

Am 08. Februar 2002 schloss die Beteiligte zu 7 mit der HVB nach tags zuvor erfolgter Zustimmung des Vorstands einen Einbringungs- und Übertragungsvertrag, wonach die HVB sich verpflichtete, die Westfalenbank-Aktien nebst allen dazu gehörigen Rechten, insbesondere dem Gewinnbezugsrecht für das Geschäftsjahr 2002, zum Stichtag 15. März 2002 im Wege der Sacheinlage im Rahmen der von der Hauptversammlung der Bank noch zu beschließenden Kapitalerhöhung in die Beteiligte zu 7 einzubringen. Diese sollte als Gegenleistung an die HVB 8.259.768 neue Aktien aus der Kapitalerhöhung ausgeben und 122.710.000,- Euro "Barkomponente" erbringen.

Im Rahmen der Barkapitalerhöhung zeichnete der Beteiligte zu 2 insgesamt 4.517.003 Stück neue Aktien zu einem Gesamtausgabebetrag von 18.986.276,25 Euro, wozu ihm die HVB ein Darlehen in Höhe von 18,8 Mio Euro gewährte.

Spätestens 2003 geriet die Beteiligte zu 7 in eine existenzielle Krise. Im Mai 2004 erstellte sie darauf ein Konzept zur "stillen Liquidation". Am 24. Mai 2004 kaufte die HVB die WB für 115 Mio Euro zurück.

Am 15. Juli 2004 beschloss die Hauptversammlung mit sofortiger Wirkung die Auflösung und Abwicklung der Beteiligten zu 7.

Mit Beschluss vom 06. Dezember 2004 ordnete das Registergericht auf Antrag einiger Aktionäre eine Sonderprüfung zu den Kapitalerhöhungen (auch von 2002), zu der Angemessenheit des Kaufpreises von 115 Mio Euro für den Rückerwerb und zu eventuellen Sorgfaltspflichtverletzungen des Vorstands und des Aufsichtsrats in 2003 an.

Die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft erstellte unter dem 28. März 2006 einen fast 200 Seiten umfassenden Prüfbericht. In der Hauptversammlung vom 28. Januar 2005 berichteten die Abwickler über den Stand der Abwicklung und auch zu den Kapitalerhöhungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der WB. Zu der Frage, ob die Kapitalmaßnahmen im Einklang mit dem Gesetz durchgeführt worden sind, ließen die Abwickler den Sachverhalt ermitteln und ein Rechtsgutachten des Richters am Bundesgerichtshof a. D. Prof. H. vom 23. Oktober 2005 erstellen. Am 28. November 2005 fand sodann eine Informationsveranstaltung für die Aktionäre statt, in dem der Abwickler über den Stand der Abwicklung berichtete und den Inhalt des Gutachtens bekannt gab. Auf dieser Basis nahm der Gutachter Prof. H. am 02. April 2006 ergänzend Stellung.

Am 29. August 2007 beschloss die Hauptversammlung u. A. , den Abschluss und die Schlussrechnung festzustellen und zu genehmigen und die Abwickler zu entlasten. Unter demselben Datum meldete der Notar Dr. Z. zu UR-Nr. Z 2449/2007 die Beendigung der Abwicklung und das Erlöschen der Firma zum Handelsregister an.

Die Aktionäre griffen die Beschlussfassung der Hauptversammlung vor dem Landgericht Düsseldorf (35 O 127/07) im Wege der Nichtigkeits- und Anfechtungsklage an; mit Blick auf dieses Verfahren setzte das Registergericht mit Beschluss vom 15. April 2008 die Entscheidung über die Eintragung der Anmeldung aus.

Eine weitere Hauptversammlung fand am 30. Juni 2008 statt; die dortigen Beschlüsse wurden vor dem Landgericht Düsseldorf im Verfahren 35 O 79/08 angefochten.

Beide Klagen blieben ohne Erfolg.

Am 15. Dezember 2010 wurde die Beendigung der Liquidation in das Handelsregister eingetragen.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 haben unter dem 08./09. Mai 2012 gebeten, den Beteiligten zu 8, der sich als früheres Aufsichtsratsmitglied (Februar 2004 bis Juli 2006) mit seiner Ansicht vom Bestehen von Ansprüchen der Beteiligten zu 7 gegen die HVB nicht hatte durchsetzen können, mit Blick auf drohende Anspruchsverjährung (kurz nach dem 04. Juli 2012) dringlich zum Nachtragsliquidator zu bestellen.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 haben geltend gemacht, nunmehr habe sich herausgestellt, dass die Beteiligte zu 7 noch über Vermögen in Form von Ansprüchen gegen Dritte verfüge; die HVB habe nämlich die Einlage nicht wirksam erbracht, weshalb die Beteiligte zu 7 von der HVB ein Leistung der Einlage aus § 54 Abs. 1 AktG und möglicherweise Schadensersatz beanspruchen könne. Dies mache eine Nachtragsliquidation notwendig; der hieraus zu erzielende Erlös stehe den Aktionären zu.

Der Erwerb der WB seitens der Beteiligten zu 7 durch Sacheinlage der HVB in Form der Einbringung der von ihr an der WB gehaltenen 1.939.290 Inhaberstückaktien bei gleichzeitiger Finanzierung des Aktienerwerbs durch den Beteiligten zu 2 im Rahmen der Barkapitalerhöhungen zur Aufbringung der Barkomponente gemäß Ziffer 7b des Hauptversammlungsbeschlusses vom 10. Juni 2002 stelle sich als verdeckte gemischte Sacheinlage dar. Die Barkapitalerhöhung der Beteiligten zu 7 durch Ausgabe von 5.843.336 neuen Stückaktien gemäß Ziffer 7d des Hauptversammlungsbeschlusses habe der Aufbringung der Barkomponente von 122.000.000 Euro zum Erwerb der Beteiligung der HVB an der WB gedient. Die HVB habe dem Beteiligten zu 2 den Erwerb der 1.021.928 Stückaktien der Beteiligten zu 7 gemäß Zeichnungsschein vom 27. Juni 2002 finanziert; der Betrag habe jedoch im Rahmen der Barkomponente an die HVB zurückfließen sollen. Die gemischte Sacheinlage sei daher nicht korrekt erbracht, die HVB somit von ihrer Einlagepflicht nicht befreit worden. Da die Beteiligte zu 7 bereits im Handelsregister gelöscht und damit das Amt der Liquidatoren beendet sei, bedürfe es für die Prüfung und Geltendmachung des Einlageanspruchs und möglicherweise auch von Schadensersatz gegen die HVB gemäß § 264 Abs. 2 Satz 2 AktG eines Nachtragsliquidators. Der Beteiligte zu 8 sei für das Amt des Nachtragsliquidators geeignet und zur Übernahme bereit.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 haben beantragt,

den Beteiligten zu 8 zum Nachtragsliquidator

zu bestellen.

Die Beteiligte zu 7 hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, der Antrag sei unbegründet. Die Abwicklung der Gesellschaft sei abgeschlossen, ihre Löschung am 15. Dezember 2010 im Handelsregister eingetragen worden. Weitere nötige Abwicklungsmaßnahmen, die sich nachträglich herausgestellt haben, seien nicht gegeben. Zu diesem Ergebnis seien sowohl Prof. H. in seinem Gutachten vom 23. Oktober 2005 seiner ergänzenden Stellungnahme vom 02. April 2006 als auch die Sonderprüfer der Beteiligten zu 7 gemäß § 142 Abs. 2 Satz 1 AktG in ihrem Sonderprüfbericht vom 28. März 2006 gekommen; überdies seien die angeblichen Ansprüche bereits Gegenstand zweier Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen des Beteiligten zu 1 gegen die Beteiligte zu 7 vor dem LG Düsseldorf gegen Beschlüsse der Hauptversammlung der Gesellschaft vom 29. August 2007 (35 O 127/07) und 30. Juni 2008 (35 O 79/08) gewesen, die durch Urteile vom 20. bzw. 27. April 2010 rechtskräftig abgewiesen worden seien. Eine Bestellung des Beteiligten zu 8 als Nachtragsliquidator komme nicht in Betracht, weil dieser seit dem 15. Juli 2004 Mitglied des Aufsichtsrats der Beteiligten zu 7 gewesen sei und sein Amt zum 01. Juli 2006 niedergelegt habe, die Gründe für die Niederlegung Zweifel an seiner notwendigen Unparteilichkeit für das Amt begründeten und überdies besser geeignete Kandidaten vorhanden seien. Schließlich sei für eine Prüfung und Durchsetzung nicht bestehender Ansprüche der Gesellschaft gegen die HVB kein Vermögen vorhanden.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 sind dem entgegen getreten und haben ausgeführt, die Frage, ob gegen die HVB und möglicherweise auch gegen den Beteiligten zu 2 Ansprüche aus einer verdeckten Sacheinlage bestehen, sei letztlich nur durch die Rechtsprechung zu beantworten. Die Bestellung eines Nachtragsliquidators könne nicht davon abhängen, ob die von ihm geltend zu machenden Ansprüche tatsächlich zuzusprechen seien; dies sei vom Registergericht nicht zu prüfen; es müsse ausreichen, dass die Möglichkeit des Bestehens von Ansprüchen plausibel dargelegt wird.

Das Amtsgericht - Registergericht - hat am 25. Juni 2012 dem Antrag mit einem dem Nachtragsliquidator zugewiesenen Aufgabenkreis "Mögliche Ansprüche der Gesellschaft gegen die Bayerische Hypo- und Vereinsbank AG aus dem Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 08.02.2002" entsprochen und ausgeführt, entgegen der Ansicht der ehemaligen Abwickler sei eine Nachtragsabwicklung gemäß § 273 Abs. 4 AktG einzurichten, da nicht auszuschließen sei, dass mögliche Ansprüche der Antragsteller zu 1 bis 6 gegen die HVB bestehen. Es sei nicht Aufgabe des Registergerichts zu prüfen, ob tatsächlich Ansprüche bestehen, es komme lediglich darauf an, dass das Bestehen möglicher Ansprüche plausibel dargelegt werde. Dies könne hier nicht ausgeschlossen werden, denn bislang sei nicht rechtskräftig festgestellt, dass solche Ansprüche im Zusammenhang mit dem Einbringungs- und Übertragungsvertrag vom 08. Februar 2002 nicht bestehen. Gegen die Bestellung des von den Antragstellern vorgeschlagenen Nachtragsliquidators bestünden keine Bedenken.

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 7, vertreten durch ihre ehemaligen Abwickler, mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24. Juli 2012 Beschwerde eingelegt und hat beantragt,

unter Aufhebung des amtsgerichtlichen Beschlusses das Gesuch der

Beteiligten zu 1 bis 6 zurückzuweisen sowie

die Vollziehung des amtsgerichtlichen Beschlusses gemäß § 64 Abs. 3 FamFG bis zum Abschluss der Beschwerdeinstanz auszusetzen.

Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 31. Juli 2012 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beteiligten zu 1 bis 6 beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen und den Aussetzungsantrag

abzulehnen.

Sie machen geltend, die Abwickler handelten nicht im Interesse der Beteiligten zu 7, sondern in ihrem eigenen Interesse mit dem Ziel, die Nachtragsliquidation zu verhindern, um nicht haften zu müssen; in Betracht komme eine Differenzhaftung der HVB mit 32,1 Mio Euro gemäß § 183 Abs. 2 AktG i.V.m. § 27 Abs. 3 AktG n. F. , die nach erfolgreicher Durchsetzung an die Aktionäre zu verteilen seien; ob Ansprüche gegen die HVB bestehen, habe das Registergericht nicht zu prüfen; die ehemaligen Liquidatoren hätten diese Ansprüche nie gegen die HVB geltend gemacht; das Ergebnis des Sonderprüfungsberichts rechtfertige dies ebenso wenig wie das Rechtsgutachten des Prof. H.; dieses gehe von einem Bestehen von Ansprüchen gegen die HVB aus, bejahe auch Ansprüche gegen die HVB aus dem Gesichtspunkt der verdeckten Sacheinlage, äußere allerdings Zweifel an einer erfolgreichen Durchsetzung, dies allerdings aufgrund einer falschen Sachverhaltsannahme, basierend auf einer unterbliebenen Aufklärung seitens der Abwickler. Einlageansprüche stellten aber verteilungsfähiges Vermögen der Gesellschaft dar und rechtfertigten daher die Nachtragsliquidation.

Ansprüche gegen die HBV wegen einer verdeckten gemischten Sacheinlage seien möglich und realisierbar, auch finanzierbar. Weiterer Abwicklungsbedarf (§ 274 Abs. 4 AktG) bestehe; es reiche, dass ein weiterer Abwicklungsbedarf schon anfangs erkennbar gewesen, aber von den Abwicklern (möglicherweise pflichtwidrig) übersehen worden ist. Die Gutachten seien unzureichend, da auf unvollständigem Sachverhalt beruhend.

Keine Bedenken bestünden gegen die Person des Beteiligten zu 8 als Nachtragsliquidator.

Der Beteiligte zu 8 unterstützt das Gesuch der Beteiligten zu 1 bis 6.

Die Beteiligte zu 7 tritt dem entgegen und macht geltend, die Vollziehung des angefochtenen Beschlusses sei bis zum Abschluss der Beschwerdeeinstanz auszusetzen. es sei damit zu rechnen, dass der Beteiligte zu 8 den behaupteten Anspruch zeitnah prüfen und gegenüber der HVB geltend machen, demnach die Hauptsache vorwegnehmen werde.

Es gebe kein verteilungsfähiges Vermögen mehr; auf der Grundlage des Sachvortrags der Beteiligten zu 1 bis 6 bestehe ein Anspruch gegen die HBV nicht; den Beteiligten zu 1 bis 6 gehe es nur darum, eine ihnen missfallende Rechtsansicht mit Hilfe des ungeeigneten Beteiligten zu 8 Nachtragsliquidators prüfen zu lassen ohne einen anderen Sachverhalt darzulegen als denjenigen, der den damaligen Prüfungen zugrunde gelegen habe.

Für eine Nachtragsliquidation sei in Ermangelung verteilfähigen Vermögens kein Raum; es stehe fest, dass die Gesellschaft keinen Anspruch gegen die HVB habe. Ein Anspruch wegen verdeckter Sacheinlage bestehe nicht, weil dieser eine Treuhänder- bzw. Strohmannstellung des Beteiligten zu 2 voraussetze, die nicht gegeben sei; die bloße Kreditgewährung eines (gemischten) Sacheinlegers (hier: der HVB) an einen Inferenten (hier: den Beteiligten zu 2) ohne Bonitätsprüfung reiche zur Annahme einer verdeckten Sacheinlage nicht aus.

Die Bestellung des Nachtragsliquidators sei nicht dazu da, erst zu prüfen, ob verteilungsfähiges Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist.

Der Vortrag zur Höhe eines Anspruchs auf Einlageleistung sei nicht dargelegt. Ein Differenzhaftungsanspruch der Gesellschaft (Differenzbetrag zwischen dem Wert der Sachenlage und dem geringsten Ausgabebetrag) sei nach den zutreffenden Feststellungen des Sonderprüfers nicht gegeben und überdies verjährt. Der behauptete Anspruch sei durch die ehemaligen Abwickler bereits umfassend geprüft und zu Recht abgelehnt worden; der Vortrag der Beteiligten zu 1-6, wonach die ehemaligen Abwickler den Prüfern einen unvollständigen und sogar mit der HVB abgestimmten Sachverhalt übermittelt hätten, sei unsubstantiiert und unrichtig; Aufgabe des Nachtragsliquidators könne es nicht sein, einen Sachverhalt zu prüfen, der bereits Gegenstand einer Prüfung durch den Sonderprüfer gewesen sei. Der Antrag der Beteiligten zu 1 bis 6 auf Bestellung des Nachtragsliquidators zeige, dass sie ihren Antrag nicht unter Ausschöpfung aller Informationsquellen, und demnach "ins Blaue hinein", gestellt haben. Das Gutachten des Prof. H. gehe von einem zutreffenden Sachverhalt aus und halte der Nachprüfung Stand.

Alle erforderlichen Maßnahmen seien demnach veranlasst worden, so dass es an einem Sich-Herausstellen (neuen) Vermögens im Sinne des § 273 Abs. 4 AktG fehle.

Der Nachtragsliquidator, der als früheres Aufsichtsratsmitglied (15. Juli 2004 bis 01. Juli 2006) untätig geblieben sei, indem er den angeblichen Anspruch nicht durchgesetzt bzw. die Abwickler zu entsprechenden Maßnahmen nicht angehalten habe, sei befangen; er prüfe mittelbar einen Haftungsanspruch gegen sich selbst.

Die Beteiligten zu 1-6 replizieren, Prof. H. gehe in seinem Gutachten selbst vom Bestehen von Ansprüchen gegen die HBV aus, habe nur aufgrund unzureichender Sachverhaltsannahme Zweifel an einer erfolgreichen Durchsetzung der Ansprüche gegen die HBV gehabt.

Die Beteiligte zu 7 ergänzt, der Antrag vom 27. Juni 2012 auf Einleitung eines Güteverfahrens verfolge keinen schlüssigen Anspruch der Gesellschaft gegen die HVB; dies gelte insbesondere für die Anspruchshöhe von 32.100.000,- Euro. Der Güteantrag hemme die Verjährung nicht, weil der Beteiligte zu 8 den Anspruch in eigenem Namen geltend gemacht habe. Ein Anspruch sei nicht gegeben, weil der Beteiligte zu 2 nicht im Lager der HVB gestanden habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

1.

a)

Das Rechtsmittel der Beteiligten zu 7 ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 63 i. V. m. 402 Abs. 1, 375 Nr. 3 FamFG als Beschwerde statthaft und nach der vom Registergericht ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG beim Senat zur Entscheidung angefallen.

b)

Da dem Gesuch der Beteiligten zu 1 bis 6 auf Bestellung eines Nachtragsliquidators stattgegeben worden ist, kann die Beteiligte zu 7 als gelöschte Gesellschaft das Rechtsmittel einlegen (Hüffer in Münchener Kommentar Goette/Habersack 3. Auflage 2011, § 273 Rn. 48 mit Nachweisen).

2.

In der Sache ist die Beschwerde begründet. Das Registergericht hat zu Unrecht einen Nachtragsabwickler bestellt.

a)

Eine Nachtragsabwicklung ist erforderlich, wenn sich nach Löschung der Gesellschaft im Handelsregister herausstellt, dass noch unverteiltes Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist oder sich die Notwendigkeit sonstiger weiterer Abwicklungsmaßnahmen ergibt, § 273 Abs. 4 Satz 1 AktG. Die Vorschrift verlangt also für die Bestellung von Nachtragsabwicklern, dass sich nachträglich, d. h. nach der Löschung der Gesellschaft, weitere Abwicklungsmaßnahmen als nötig erweisen. Das ist der Fall, wenn noch Vermögen vorhanden ist, das unter die Gläubiger und nach deren Befriedigung unter die Gesellschafter verteilt werden kann (Karsten Schmidt in Großkommentar zum AktG Hopf/Wiedemann 4. Auflage 2013, § 273 Rdz 12 f.; Hüffer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Goette/Habersack, 3. Auflage 2011 § 273 Rdz. 32; BayObLG FGPrax 2004, 297, 298; BayObLG ZIP 1985, 33 f.; Kraft in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 1996 § 273 Rn 25). Nicht erforderlich ist, dass das Vermögen erst nachträglich entdeckt wird. Vielmehr sind Nachtragsabwickler auch dann zu bestellen, wenn der Schluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 1 AktG) zu Unrecht angemeldet worden ist und dies den Anmeldern bewusst war (Hüffer, a.a.O.; KGJ 41 A 138 f.; Kraft, a.a.O., Rn 24). Zum Vermögen der Gesellschaft gehören auch noch bestehende Einlagenansprüche (BGH DStR 2003, 1541, 1542 (Publikums-KG); BayObLG ZIP 1985, 33 f., Hüffer, a.a.O.) sowie die Schadensersatzansprüche der gelöschten AG gegen die Mitglieder ihres Vorstands oder Aufsichtsrats (§§ 93, 116 AktG), ferner Rückgewähransprüche gegen Aktionäre (§ 62 AktG). Der Antragsteller muss schlüssig darlegen, dass der behauptete Anspruch auch realisiert werden kann (BayObLG ZIP 1985, 33 f.; Hüffer, Aktiengesetz, 10. Auflage 2012 § 273 Rdz.14; ders. in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O.). Voller Nachweis der Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen ist nicht zu fordern, wohl aber Glaubhaftmachung entsprechender Tatsachen (Hüffer, Aktiengesetz, 10. Auflage 2012 § 273 Rdz.15; Hüffer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Rdz. 37). Erforderliche Ermittlungen werden von Amts wegen angestellt (§ 26 FamFG). Wenn das Gericht die Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen bejaht, kann es sich nicht auf die Anordnung einer Nachtragsliquidation beschränken; vielmehr sind die Personen der Abwickler zu bezeichnen und neu zu bestellen.

Über die Person der Nachtragsabwickler entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen (vgl. i. Ü. Hüffer, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Rdz. 38).

b)

Dies vorausgeschickt hat das Registergericht zu Unrecht einen Nachtagsabwickler bestellt. Die Voraussetzung, dass sich nachträglich, d. h. nach der Löschung der Gesellschaft, weitere Abwicklungsmaßnahmen als nötig erweisen, ist nämlich vorliegend nicht erfüllt. Denn weder haben sich die zum Anlass des Gesuchs um Bestellung eines Nachtragsliquidators genommenen Ansprüche der Bank gegen die HVB nach Löschung der Gesellschaft erst herausgestellt noch besteht Anhalt dafür, dass der Schluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 1 AktG) zu Unrecht angemeldet worden ist und dies gar den Anmeldern bewusst war.

aa)

Der Antrag der Beteiligten zu 1 bis 6 (Aktionäre) auf Bestellung eines Nachtragsliquidtors dient der Verfolgung angeblicher Ansprüche der F. Bank gegen die HVB aufgrund möglicher Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalaufbringung oder Kapitalerhaltung mit Blick auf die Kapitalerhöhung vom 05. August 2002 auf Zahlung einer noch nicht wirksam erbrachten Einlage aus den Gesichtspunkten der verdeckten Sacheinlage sowie einer nicht zur (endgültigen) freien Verfügung des Vorstands erbrachten Leistung ("Hin- und Herzahlen"), schließlich eines aus Bewertungsschwankungen hinsichtlich der Westfalenbank im Zeitraum Juni 2002 - Dezember 2003 abgeleiteten Anspruchs aus Differenzhaftung.

bb)

Sämtliche behaupteten Ansprüche sind schon vor Löschung der Gesellschaft behandelt worden. Zwischen dem Beschluss der Hauptversammlung vom 15. Juli 2004, betreffend die Liquidation der Beteiligten zu 7 wegen Fehlens der notwendigen Eigenkapitalausstattung und Bestellung der Abwickler sowie der Eintragung der Beendigung der Liquidation in das Handelsregister am 15. Dezember 2010 liegen mehr als 6 Jahre, in denen die Abwickler unter dem 28. Januar 2005 in der Hauptversammlung über den Stand der Abwicklung und auch zu den Kapitalerhöhungen im Zusammenhang mit dem Erwerb der WB berichtet haben, der Richter am BGH a. D. Prof. H. sein Gutachten vom 23. Oktober 2005 erstattet hat, am 28. November 2005 eine Informationsveranstaltung für die Aktionäre stattgefunden hat, die Sonderprüfer ihren Bericht vom 28. März 2006 abgegeben haben, der Gutachter Prof. H. unter dem 02. April 2006 ergänzend Stellung genommen hat, die Hauptversammlung am 29. August 2007 beschlossen hat, den Abschluss der Schlussrechnung festzustellen und zu genehmigen und die Abwickler zu entlasten, und schließlich - nachdem die Aktionäre diese und weitere Beschlüsse der Hauptversammlung vom 30. Juni 2008 ohne Erfolg in den Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf 35 O 127/07 und 35 O 79/08 mit Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen angegriffen hatten - das Registergericht am 15. Dezember 2010 zu der Beurteilung gelangt ist, dass die Abwicklung abgeschlossen ist, und die Anmeldung dieses Vorgangs in das Handelsregister eingetragen hat.

(a)

Das Gutachten des Prof. H. vom 23. Oktober 2005 stellt die Sachverhaltsbasis des Gutachterauftrags heraus und führt die überlassenen Unterlagen an (S. 29 f.). Der Gutachter untersucht die Kapitalerhöhung vom 05. August 2002, referiert in diesem Zusammenhang den Prüfungsauftrag, wonach anhand des unstreitigen und streitigen Sachverhalts untersucht werden soll, ob der Beteiligten zu 7 gegen die HVB Ansprüche aufgrund möglicher Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalaufbringung oder Kaitalerhaltung zustehen (S. 57) unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage und der Leistung zur (endgültigen) freien Verfügung des Vorstands (S. 57 ff.), berücksichtigt Besonderheiten der Sachverhaltsgestaltung (S. 60), zeigt die Rechtsbeziehung des Beteiligten zu 2 zur HVB als Problem auf (S. 60 f.), erörtert die Sachverhaltsvariante (Argumentation F. -P. F.) und die Schlussfolgerung auf eine Treuhänderstellung des Beteiligten zu 2 und eine Treugeberposition der HBV und verneint letztlich die Haftung der HVB aus dem Gesichtspunkt einer verdeckten Sacheinlage (S. 61ff.; 71 f.) und dem Aspekt der Leistung zur (endgültigen) freien Verfügung (S. 57, 65, 71 f.). Zur Erfolgsaussicht der Geltendmachung von Ansprüchen wegen Überbewertung der Sacheinlage (S. 67 ff.) in Gestalt eines Differenzhaftungsanspruchs aus dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Bewertung mit Blick auf Bewertungsschwankungen der WB im Zeitraum Juni 2002 - Dezember 2003 (S. 67 ff.), sei eine abschließende Stellungnahme nicht möglich (S. 68, 72).

(b)

Am 28. November 2005 haben die Liquidatoren der Beteiligten zu 7 eine Informationsveranstaltung für die Aktionäre durchgeführt, innerhalb der die Abwickler über den Stand des Abwicklungsverfahrens berichtete und die Ergebnisse und den wesentlichen Inhalt des Gutachtens Prof. H. vom 23. Oktober 2005 bekannt gab. Die Aktionäre hatten Gelegenheit, zu Fragen an die Liquidatoren und den Gutachter, der im Auftrag der Abwickler um eine abschließende rechtliche Würdigung gebeten wurde (S. 2 der gutachtlichen Stellungnahme Prof. H. vom 02. April 2006).

(c)

Prof. H. hat in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 02. April 2006 auf der Basis der Informationsveranstaltung der Liquidatoren und Auftraggeber des Gutachtens vom 28. November 2005 erneut zum Komplex Kapitalerhöhung vom 05. August 2002 (S. 11 ff.) Stellung genommen.

Der Gutachter hat ausgeführt, zur Frage, ob die HVB nach den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage haftet, sei das Erforderliche gesagt; Rechtsanwalt Dr. M habe noch einmal das Rechtsverhältnis des Beteiligten zu 2 zur HVB problematisiert; der Hinweis auf die "IBH/Lemmmerz"-Entscheidung des BGH (Z 110, 47, 66f.) verdeutliche den Unterschied (dort: Treuhandabsprache zwischen der Aktienzeichnerin als Treuhänderin und der L. W. KGaA als Treugeberin; die Treuhänderin hatte Aktien für die Treugeberin zu zeichnen und war deren Weisungen unterworfen, die der Treuhänderin sämtliche Aufwendungen zu erstatten und sie von jeder Haftung freizuhalten hatte). Hier fänden sich Ansätze für solche - und sei es auch nur stillschweigend getroffenen - Vereinbarungen im Verhältnis HVB und dem Beteiligten zu 2 nicht (S. 17).

Hinsichtlich der Frage eines Differenzhaftungsanspruch wegen unterschiedlicher Bewertung (Bewertungsschwankungen Westfalenbank Juni 2002 - Dezember 2003) sei Rechtsanwalt Dr. M zuzustimmen, dass der Wirtschaftsprüfer bei der Bewertung eines Unternehmens nicht im rechtsfreien Raum operieren könne (S. 11 ff.); mit Blick auf unterschiedliche Ergebnisse mit einer Differenz von etwa 80 Mio. Euro bei einem Zeitunterschied von knapp einem halben Jahr sei es konsequent, ein neues Gutachten einzuholen (S. 13); ob eine Haftung in Gestalt eines Differenzhaftungsanspruchs in Betracht kommt, hänge von dem Ergebnis des Gutachtens der Sonderprüfer ab (S. 16, 18).

(d)

Dem fast 200-seitigen Gutachten vom 28. März 2006 lag die Sichtung umfangreicher, zum Teil archivierter, zum Teil bei den Abwicklern befindlicher Geschäftsunterlagen der F. Bank zugrunde (S. 11).

Es befasst sich u. A. mit der Kapitalerhöhung vom 05. August 2002, Ansprüchen der F. Bank gegen die HVB aufgrund möglicher Verstöße gegen die Grundsätze der Kapitalaufbringung oder Kapitalerhaltung.

Die Gutachter haben unter dem Aspekt der verdeckten Sacheinlage und des "Hin- und Herzahlens" untersucht, ob sich aus dem Umstand, dass 1.021.928 Aktien über ein von dem Beteiligten zu 2 bei der HVB aufgenommenes Darlehen finanziert wurden, so dass die auf diese Aktien geleistete Bareinlage des Beteiligten zu 2 aus Mitteln der HVB stammt, der Verdacht ergebe, dass der Beteiligte zu 2 im Rahmen der Aktienzeichnung als Treuhänder oder Strohmann der HVB gehandelt haben könnte; in diesem Fall sei die Zeichnung der Aktien der HVB zuzurechnen, mit der Folge, dass die auf die Aktien geleistete Bareinlage in Form eines teils der Barkomponente der gemischten Sacheinlage an die HVB zurückgeflossen wäre (S. 106).

Die Gutachter sind zu dem Ergebnis gelangt, dass mit Ausnahme der Darlehensgewährung durch die HVB an den Beteiligten zu 2 keine rechtlichen Verbindungen zwischen der HVB einerseits und dem Beteiligten zu 2 andererseits festzustellen seien, die für eine Treuhänderschaft des Beteiligten zu 2 sprechen (S. 107, 112); die Darlehensgewährung allein reiche nicht aus, den Beteiligten zu 2 als Strohmann der HVB zu qualifizieren. Eine dahin gehende Vermutung liege auch nicht darin, dass der Beteiligte zu 2 möglicherweise mit der Finanzierung der Aktien überfordert gewesen wäre (S. 107).

Der Annahme, der Beteiligte zu 2 habe als Strohmann für Rechnung der HVB F.-Bank-Aktien gezeichnet, würde den Bemühungen der HVB, gerichtet auf möglichst rasche Weiterveräußerung diametral entgegen stehen; eine Treuhänderstellung des Beteiligten zu 2 im Verhältnis zur HVB habe somit nicht festgestellt werden können. (S. 107) .

Der Streit, betreffend eine mögliche Haftung des Erbringers einer Sacheinlage dafür, dass der Wert der Sacheinlage unter dem geringsten Ausgabebetrag der für die Sacheinlage zu gewährenden Aktien bleibt (Differenzhaftungsanspruch nach §§ 188 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 36a Abs. 2 Satz 3 AktG - bzw. analog §§ 9 Abs. 1, 56 Abs. 2 GmbHG) wegen unterschiedlicher Bewertung - Überbewertung - der Sacheinlage (Bewertungsschwankungen Westfalenbank Juni 2002 - Dezember 2003) könne hier dahinstehen, weil die als Gegenleistung für die Einbringung der WB-Aktien zu erbringenden Aktien der F. Bank nach den Festsetzungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu einem Ausgabebetrag von 1,- Euro je Aktie, also zum geringsten Ausgabebetrag (§ 9 Abs. 1 AktG), ausgegeben worden seien. (S. 108). Soweit der Ausgabebetrag - jedenfalls auf der Grundlage der von den Beteiligten angenommenen Wertverhältnisse - unangemessen niedrig festgesetzt worden sei, führe dies nur zur Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses gemäß § 255 Abs. 2 AktG; eine Anfechtung sei nicht erfolgt und wegen Fristablaufs (§ 246 Abs. 1 AktG) nicht mehr möglich (S. 109); der Wertevergleich ergebe keine Differenzhaftung der HVB (S. 110, 112 f.)

c)

aa)

Danach besteht kein Anhalt dafür, dass der Schluss der Abwicklung von den Anmeldern zu Unrecht angemeldet worden ist. Die Abwickler sind vielmehr auf gut vertretbare Weise dazu gekommen, dass die Verfolgung der in Rede stehenden Ansprüche - im Klagewege - nicht geboten sei bzw. die Abwicklung beendet werden sollte. Die Hauptversammlung vom 29. August 2007 ist den Abwicklern in dieser Einschätzung gefolgt in dem sie beschlossen hat, die Schlussrechnung festzustellen und zu genehmigen und die Abwickler zu entlasten. Die Aktionäre haben ihren Minderheitenschutz dahin in Anspruch genommen, dass sie diese und weitere Beschlüsse aus der Hauptversammlung vom 30. Juni 2008 in den Verfahren vor dem Landgericht Düsseldorf 35 O 127/07 und 35 O 79/08 mit Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen angegriffen haben, dies allerdings ohne Erfolg.

Das Registergericht hatte die Entscheidung über die Eintragung der Anmeldung vom 29. August 2007 bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Rechtsstreits LG Düsseldorf 35 O 127/07 ausgesetzt, und zwar mit Rücksicht auf sein "eingeschränktes Prüfungsrecht bezüglich der formellen und materiellen Gültigkeit der angemeldeten Satzungsänderungen", ist sodann zu der Überzeugung gelangt, dass die Abwicklung abgeschlossen ist und hat die Anmeldung dieses Vorgangs am 15. Dezember 2010 in das Handelsregister eingetragen, wobei kein Anhalt dafür besteht, dass dem Registergericht formelle Fehler unterlaufen sind oder es bei der Wahrnehmung seiner eingeschränkten Prüfungspflicht konkrete relevante von ihm aufzugreifende materielle Anhaltspunkte übersehen hat, die Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der abgemeldeten Tatsache hätten wecken müssen. Dies gilt umso mehr in Ansehung der nach rechtskräftiger Abweisung von Nichtigkeits- und Anfechtungsklagen bestandskräftigen Hauptversammlungsbeschlüsse.

bb)

Nach der Gutachten- und Feststellungslage bestanden keine konkreten Anhaltspunkte, die es den Anmeldern nahe legten, mit Blick auf noch gegen die HVB durchzusetzende Ansprüche der hier in Rede stehenden Art den Schluss der Abwicklung nicht anzumelden, dass also der Schluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 1 AktG) zu Unrecht angemeldet worden ist, geschweige denn, dass ihnen dies bewusst war.

(a)

Es besteht kein greifbarer Anhalt dafür, dass - so nunmehr die Beteiligten zu 1 bis 6, unterstützt durch den Beteiligten zu 8 - relevanten Teilen der Begutachtungen ein unrichtiger bzw. unvollständiger Sachverhalt zugrunde gelegen und dies die Begutachtungen, namentlich deren Ergebnis, beeinflusst hat.

Abgesehen von der Frage der Relevanz für das Ergebnis der Sonderprüfung, deutet insbesondere nichts darauf hin, dass die Sonderprüfer "offenbar nicht gewusst (haben), dass die Kreditgewährung der HVB an den Beteiligten zu 2 zur Teilnahme an der Barkapitalerhöhung gemäß der Kreditzusage der HVB vom 07. Juni 2002 ohne jegliche Prüfung der Bonität des Beteiligten zu 2 erfolgte".

Es ist schon nicht dargetan oder ersichtlich, dass bei Bankgeschäften innerhalb der Branche eine landläufige Bonitätsprüfung (verwertbare Sicherheiten an Grundstücken, Edelmetall, aktuellen Wertpapieren im Depot etc. ) der Übung entspricht; denn der Beteiligte zu 2 hat - soweit ersichtlich - auch Darlehen von anderen Kreditinstituten erhalten, die ggf. ebenfalls zu dem Ergebnis hätten kommen müssen, dass Bonität im herkömmlichen Sinne bei dem Beteiligten zu 2 nicht vorhanden war, die sich aber (dann wohl auch ohne Prüfung der Bonität im landläufigen Sinne oder in der Erkenntnis nicht vorhandener anderweitiger Sicherheiten) durch Sicherheiten in Gestalt von (möglicherweise sogar mehrfachen verpfändeten neuen) Aktien der F.-Bank- hinreichend besichert gesehen haben.

Dafür dass die Gutachter ihren Bewertungen in dem hier gegebenen außergewöhnlichen Fall der Kreditgewährung neben der Besicherung durch Aktien eine gewöhnliche Bonitätsprüfung des Beteiligten zu 2, geschweige denn mit einem bestimmten Ergebnis zugrunde gelegt oder für relevant gehalten haben, spricht nichts. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die Sonderprüfer den Aspekt der Bonität des Beteiligten zu 2 gänzlich vernachlässigt haben. ... haben nämlich in ihrem Gutachten vom 28. März 2006 diesen Gesichtspunkt tendenziell angesprochen, indem sie eine Vermutung, dass der Beteiligte zu 2 als Strohmann der HVB fungiert haben könnte, nicht dadurch belegt sahen, dass der Beteiligte möglicherweise mit der Finanzierung der Aktien überfordert gewesen sein könnte (S. 107).

(b)

Dass die Abwickler eine Begutachtung auf der Basis eines in relevanten Teilen unzureichenden, weil unvollständigen oder unrichtigen Sachverhalts aktiv herbeigeführt oder in Kenntnis der Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit zur Grundlage der Begutachtungen haben werden lassen, somit also den Schluss der Abwicklung (§ 273 Abs. 1 AktG) bewusst zu Unrecht angemeldet haben, besteht schließlich nicht der geringste greifbare Anhalt.

III.

Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten bedarf es nicht, § 131 Abs. 3 und 7 KostO. Für eine Erstattungsanordnung in Bezug auf die außergerichtlichen Kosten (§ 81 FamFG) besteht kein Anlass.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO.

Ein Anlass für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Satz 1 FamFG besteht nicht.

OLG Düsseldorf:
Beschluss v. 02.04.2013
Az: I-3 Wx 171/12