Hessisches Landesarbeitsgericht:
Urteil vom 24. November 2010
Aktenzeichen: 8 Sa 492/10

(Hessisches LAG: Urteil v. 24.11.2010, Az.: 8 Sa 492/10)

1.Eine fristlose Kündigung ist berechtigt, wenn ein Fluglotse seine Pausen mehrfach erheblich überschreitet, dadurch ein Lotsenplatz vorschriftswidrig unbesetzt bleibt und der Arbeitsplatznachweis falsch ausgefüllt wird.2.Es bedarf insbesondere dann keiner Abmahnung, wenn trotz Belehrung über einen ähnlichen Vorfall das Fehlverhalten - anders als von anderen Kollegen - fortgesetzt wird.3.Aus einem Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats folgt nicht ohne weiteres ein Verwertungsverbot (Anschluss an BAG v. 13.12.2007 - 2 AZR 537/08).4.Bei Verletzung des Rechts am eigenen Bild ist ein prozessuales Verwertungsgebot nur gegeben, wenn die Verletzung des Persönlichkeitsrechts die Interessen des Arbeitgebers an der Verwertung der dadurch gewonnenen Erkenntnisse überwiegt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil desArbeitsgerichts in Offenbach vom 24.02.2010 € 5 Ca 452/09€ abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein qualifiziertesZeugnis zu erteilen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob eine außerordentliche Kündigung ihr Arbeitsverhältnis beendet hat.

Der am xxx geborene Kläger ist verheiratet und zwei minderjährigen Kind zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit dem 01. April 2001 bei der Beklagten als Fluglotse beschäftigt, seit dem 01. April 2004 am Tower xxx. Seine Vergütung betrug zuletzt durchschnittlich 8.874,77 EUR monatlich.

Die Beklagte ist von der Bundesrepublik damit beauftragt, die sichere, geordnete und flüssige Abwicklung des Luftverkehrs zu gewährleisten und übt für diese die im Luftverkehrsgesetz aufgeführten Flugsicherungsaufgaben aus. Neben den Lotsen, die über Radar den oberen und unteren Luftraum kontrollieren und leiten, sind Lotsen der Beklagten in Kontrolltürmen auf 16 Flughäfen der Bundesrepublik, darunter dem Flughafen xxx, eingesetzt. Die Lotsen im Kontrollturm, dem sogenannten Tower, haben aus ihrer Kanzel heraus direkten Blickkontakt zu den Flugzeugen, die sie kontrollieren und können darüber hinaus auf Radarinformationen zurückgreifen. Ihre Arbeit beschränkt sich auf den unmittelbaren Bereich um den Flughafen. Sie sind für die rollenden, startenden und landenden Flugzeuge verantwortlich und sorgen für einen reibungslosen Ablauf des Verkehrs am Flughafen. Sie koordinieren per Sprechfunk den Flugverkehr auf den Roll-, Start- und Landebahnen sowie im Luftraum in direkter Flughafennähe. Statistisch betrachtet sind die Start- und Landevorgänge, die von ihnen kontrolliert werden, die gefährlichsten Flugabschnitte. Am Flughafen Nürnberg werden von der Beklagten 14 Fluglotsen bzw. Fluglotsinnen und 2 Supervisoren beschäftigt.

In der Nacht vom 17. auf den 18. Juli 2009 war es auf dem XXX Flughafen zu einer gefährlichen Annäherung zwischen zwei Flugzeugen gekommen, die von der dortigen Towerbesatzung nicht bemerkt worden war. Im Zuge der Untersuchung dieses Vorfalles stellte sich heraus, dass dort nicht alle Arbeitsplätze von den vier Mitarbeitern wie vorgeschrieben besetzt waren, sondern zeitweise vorschriftswidrig unbesetzt blieben. Die Beklagte suspendierte die betreffenden Mitarbeiter mit sofortiger Wirkung von ihrer Tätigkeit im Tower. Sie informierte am 04. August 2009 alle Mitarbeiter über den Vorfall am Frankfurter Flughafen. In der Niederlassung Nürnberg wurden die Lotsen im Rahmen von sog. Briefings von den Supervisoren (Wachleitern) nochmals gesondert über den Vorfall in Frankfurt informiert und auf die Einhaltung der Dienstvorschriften über die Arbeitsplatzzeiten und die korrekte Dokumentation hingewiesen. Der Kläger nahm am 17. August 2009 an einem solchen Briefing durch den Supervisor xxx teil.

Am Tower xxx ist in der Nachtschicht von 21:45 Uhr bis 6:45 Uhr eine Besetzung mit 2 Fluglotsen vorgeschrieben - je ein Lotse für die Arbeitsplätze PL und PG. Vorgesehen ist weiter, dass der Arbeitsplatz PG zwischen 01:00 Uhr bis 05:00 Uhr lokale Zeit durch den Arbeitsplatz PL übernommen wird d.h. nur ein Lotse Dienst tun muss. Während dieser Zeit haben die beiden Lotsen ihre Pausen von je zwei Stunden abzuwickeln. Ihre Erreichbarkeit in den Pausen haben sie sicherzustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anweisung der Niederlassungsleiterin TWR-nue Nr. 12/2008 über die Dienst-(schicht) plangestaltung und Personaleinsatz verwiesen (Anlage 5 zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2009). Nach der Betriebsanweisung Flugverkehrskontrolle (Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 01. Februar 2010), die die Beklagte aufgrund der Verordnung über die Betriebsdienste der Flugsicherung erließ, ist die Übernahme bzw. Übergabe eines Arbeitsplatzes unter genauer UTC-Stunden- und Minutenangabe im Formblatt €Arbeitsplatznachweis€ einzutragen.

Beim Neubau des Towers Nürnberg waren im Jahr 1999 vier Kameras im Eigentum des Flughafens xxx in Betrieb genommen worden. Je eine dieser Kameras beobachtet die Eingangsschranke nebst Rolltor, die Eingangstür der Towerniederlassung, die Eingangstür Towerkanzel und die Schiebetür West des Towergeländes. Die Bilder der Kameras wurden auf Bildschirmen in der Towerkanzel, dem Arbeitsplatz des Klägers und drei weiteren Büros angezeigt.

In einem abgeschlossenen Kellerraum des Towers liefen die Bilddaten auf einer Festplatte eines PC auf. Aufgezeichnet wurden, ausgelöst durch Bewegungsmelder, jeweils nur die Zeitspannen, in denen im Beobachtungsbereich Bewegungen erkannt werden. Im Bildbereich waren auch Datum und Uhrzeit sichtbar, die gleichfalls mit aufgezeichnet wurden. Die Speicherkapazität betrug ca. 6 Wochen, danach wurden die Daten fortlaufend tagweise überschrieben.

Nur Herrn XXX, eine bei der Beklagten angestellten Fachkraft für Logistik, wusste, dass solche Aufzeichnungen erfolgten. Weder die Leiterin der Niederlassung noch dem Betriebsrat noch den Supervisoren oder den Mitarbeitern war dies bekannt.

Die Beklagte hatte am 01. Oktober 2008 mit dem Gesamtbetriebsrat eine Betriebsvereinbarung €Verarbeitung und Auswertung von Daten durch technische Systeme€ abgeschlossen. Darin heißt es

€§ 2 Geltungsbereich € (2) Sachlicher Geltungsbereich Gegenstand dieser Betriebsvereinbarung und Auswertung von Daten, die in mittelbaren oder unmittelbaren Zusammenhang mit von DFS genutzten technischen Systemen stehen. (3) Örtlicher Geltungsbereich Diese BV gilt in allen Betrieben der DFS. § 3 Leistungs- und Verhaltenskontrolle (1) Die DFS verpflichtet sich dafür zu sorgen, dass die im System gemäß § 2 Abs. 2 verarbeiteten Daten weder intern noch extern zum Zwecke einer Leistungs- und Verhaltenskontrolle ausgewertet werden. (2) Arbeitsrechtliche Maßnahmen, die auf eine ggf. an unzulässige Datenauswertung gemäß Abs. 1 zurückzuführen sind, sind unwirksam.€

Wegen des weiteren Inhalts wird auf die Anlage K6 zur Klageschrift verwiesen.

Die Betriebsräte hatten den Gesamtbetriebsrat nicht mit dem Abschluss dieser Betriebsvereinbarung beauftragt.

Im Zusammenhang mit einer Funktionskontrolle des Rolltores erfuhr ein Supervisor (Wachleiter) von Herrn XXX, dass es Videoaufzeichnungen der Kameras gab. Der Supervisor xxx sah sich daraufhin am 26. August 2009 einen kleinen Teil der Videoaufzeichnungen an. Dabei fiel ihm eine Aufzeichnung auf, die nicht im Einklang mit der vorgeschriebenen Einsatzplanung im Nachtdienst stand. Das teilte er der Niederlassungsleiterin Frau Müller am 01. September 2009 mit. Am 03. September 2009 setzte sich die Niederlassungsleiterin mit dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden, dem Zeugen XXX, in Verbindung und bat ihn, zusammen mit Herrn XXX die Videoaufnahmen anzusehen und den Sachverhalt aufzuklären. Die Zeugen XXX und XXX sahen sich daraufhin die Videoaufnahmen des Zeitraums vom 25. Juli 2009 bis zum 03. September 2009 an. Der Zeuge XXX notierte anhand der Videoaufzeichnungen Zeiten des Betretens und Verlassens der Towerkanzel durch die Fluglotsen während der Nachtschicht. Diese handschriftlichen Aufzeichnungen (Kopie in der Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 12. November 2009) ließ sich der Zeuge XXX vom Zeugen XXX aushändigen. Die Videoaufzeichnungen wurden mittels einer Digitalkamera abgefilmt.

Am 04. September 2009 verglich der Zeuge XXX diese Daten mit den von den Lotsen ausgefüllten handschriftlichen Arbeitsplatznachweisen. In diesen hatten fast alle Mitarbeiter zwar eine Pausenzeit von zwei Stunden angegeben, nach den anhand der Videoaufzeichnungen gemachten Feststellungen hatten aber fast alle diese Pausenzeit um ca. eine Stunde überzogen. Die Auswertung ergab, dass in der Zeit von 26. Juli 2009 bis 03. September 2009 im Nachtdienst an 40 Arbeitstagen insgesamt ca. 80 Mal gegen die vorgegebene Pausenzeit verstoßen wurde. Nach dieser Auflistung wurde die vorgegebene Pausenzeit im Nachtdienst von ca. 157 Stunden um etwa 33 Stunden überschritten.

Aus den Eintragungen des Klägers in den Arbeitsplatznachweisen ergab sich für den 09. August 2009, 14. August 2009, 19. August 2009, 26. August 2009 und 01. September 2009 jeweils eine Pausenzeit von 01:00 Uhr bis 03:00 Uhr (lokale Zeit). Die Aufzeichnungen über die Auswertung der Videos ergaben für diese Tage, dass der Kläger die Towerkanzel schon früher verlassen hatte und zwar am 09. August 2009 um 20 Minuten früher, am 14. August 2009 um 45 Minuten, am 19. August 2009 um eine Stunde, am 26. August 2009 und 01. September 2009 jeweils um fast eine Stunde vor Beginn der eingetragenen Pausenzeit.

Mit Schreiben vom 04. September 2009 an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter teilte die Niederlassungsleiterin diesen mit, dass Unregelmäßigkeiten bei der korrekten Abwicklung des Dienstbetriebes aufgefallen seien, die Auswertung der Daten und der Abgleich mit den Arbeitsplatznachweisen noch nicht abgeschlossen sei und die betroffenen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Gelegenheit erhalten würden, die Daten in Augenschein zu nehmen und sich dazu zu äußern. Dem Kläger wurde in der Folge ein Gespräch mit der Niederlassungsleiterin angeboten sowie der Einblick in die Videoaufzeichnungen.

Am 08. September 2009 führte der Kläger ein Gespräch mit der Niederlassungsleiterin hinsichtlich der Pausenabwicklung. Er verzichtete darauf, sich die Videoaufzeichnungen selbst anzusehen.

Mit Schreiben vom 11. September 2009 (Bl. 378 ff d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers an.

Diesem Schreiben waren als Anlagen beigefügt die handschriftlichen Notizen zu den Videoaufzeichnungen vom 03. September 2009, Arbeitsplatznachweise vom 26. Juli 2009 bis 03. September 2009, eine Gegenüberstellung der Videoaufzeichnungsdaten und Arbeitsplatznachweise vom 04. September 2009, eine individuelle Übersicht über die Pausenabwicklung des Klägers in den Nachtdiensten vom 26. Juli 2009 bis 03. September 2009, die Anweisung der Niederlassungsleiterin Nr. 12/2008 vom 01. August 2008 sowie ein Gedächtnisprotokoll des Führungskräftetreffens vom 13. August 2009. Die Beklagte nennt als Kündigungsgrund Pausenüberschreitungen und vorschriftswidrige Eintragungen in den Arbeitszeitnachweisen. Wegen der Einzelheiten wird auf das zwölfseitige Anhörungsschreiben verwiesen.

Mit Schreiben vom 14. September 2009 (Bl. 23 ff. d.A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung.

Neben dem Kläger wurde seinem Kollegen xxx gekündigt. Die anderen Lotsen, die Pausenzeiten nach den Videoaufzeichnungen überschritten hatten, erhielten Abmahnungen.

Am 16. September 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom gleichen Tage außerordentlich fristlos.

Mit Schreiben vom 21. September 2009 kündigte die Beklagte an diesem Tag das Arbeitsverhältnis hilfsweise ordentlich.

Mit seiner fristgerecht erhobenen Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigungen gewendet.

Der Kläger hält die Kündigungen für unwirksam. Die Videoaufzeichnungen unterlägen einem Beweisverwertungsverbot im Hinblick auf die Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Oktober 2008. Mit den heimlichen Videoüberwachungen und deren Auswertung sei das Persönlichkeitsrecht des Klägers schwer verletzt worden. Die Arbeitsplatznachweise dienten nur dazu die jeweilige Verantwortlichkeit für die einzelnen Arbeitsplätze zu dokumentieren. Sie dienten nicht der Arbeitszeiterfassung. Die vom Kläger eingetragenen Zeiten der Verantwortung entsprächen den Vorgaben der Dienstanweisung. Er bestreitet, dass er tatsächlich zu den in den handschriftlichen Notizen und der Auswertung der Beklagten angegebenen Zeiten die Towerkanzel vor Beginn der Pause verlassen habe.

Die Aufzeichnungen des Zeugen XXX könnten die angegebenen Zeiten nicht belegen, da oft nicht sicher gewesen sei, wer die Personen waren, die beim Verlassen und wieder Aufsuchen der Towerkanzel gefilmt wurden. Er könne die Towerkanzel auch kurzzeitig zu einem kurzen Toilettengang verlassen haben, was nicht pflichtwidrig gewesen sei.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 nicht aufgelöst worden ist; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 21. September 2009 € zugegangen am 21. September 2009 € nicht zum 30. Januar 2010 aufgelöst werden wird; 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 16. September 2009 und den 30. April 2010 hinaus fortbesteht; 4. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu den bisherigen Bedingungen als Fluglotse über den 16. September 2009 und den 30. Januar 2010 hinaus weiter zu beschäftigen; 5. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes berufsförderndes Zwischenzeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt; 6. hilfsweise, für den Fall, dass die Feststellungsanträge zu Ziffer 1 bis 4 abgewiesen werden, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein wohlwollendes und berufsförderndes Zeugnis zu erteilen, das sich auf Verhalten und Leistung erstreckt.

Die Beklagte hat beantragt,

1. die Klage abzuweisen; 2. hilfsweise das Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wobei die Abfindungshöhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Die Beklagte ist der Auffassung, die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei wirksam.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe die Pausen überzogen, wie sich aus den Auswertungen der Videoaufzeichnungen ergebe. Das sei ein Arbeitszeitbetrug. Einen Arbeitsplatz vorschriftswidrig nicht zu besetzen, sei die gravierendste Pflichtverletzung eines Lotsen in diesem Bereich. Der Kläger und sein Kollege, dem ebenfalls gekündigt wurde, hätten sich hinsichtlich Häufigkeit und Dauer entscheidend von allen anderen Arbeitskollegen unterschieden. Insbesondere hätten ihre Verstöße in gleichen oder erhöhten Umfang angedauert, nachdem hinsichtlich der Vorfälle am Frankfurter Flughafen eine Unterrichtung erfolgt war. Der Supervisor XXX habe den Kläger am 17. August 2009 daraufhingewiesen, dass die Arbeitsplatzzeiten strikt einzuhalten seien und Arbeitszeitbetrug ein Kündigungsgrund sei. Das Vertrauen in die Zuverlässigkeit des Klägers sei irreparabel zerstört. Das Verhalten des Klägers und sein schriftsätzlicher Vortrag ließen eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit in der Zukunft nicht mehr erwarten. Deshalb sei eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses jedenfalls gerechtfertigt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Urteil vom 24. Februar 2010, auf das Bezug genommen wird, im Wesentlichen stattgegeben und nur den allgemeinen Feststellungsantrag abgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Das hoheitliche Handeln der Beklagten und der bei ihr Beschäftigten werde durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen konkretisiert. Die bedarfsgerechte Besetzung der Lotsenarbeitsplätze gehöre zu den Pflichten, die sich aus der Beauftragung zur Durchführung der Flugsicherungsaufgaben ergäben. Durch die eigenmächtige Verlängerung der vorgegebenen Pausenzeiten habe der Kläger vorschriftswidrig eine Unterbesetzung herbeigeführt. Durch das Fehlverhalten des Klägers sei die für die Gewährleistung der Flugsicherheit erforderliche Besetzung seines Arbeitsplatzes nicht mehr gegeben gewesen. Sie wendet sich insbesondere dagegen, dass das Arbeitsgericht eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung für erforderlich gehalten hat, weil gegenüber anderen Mitarbeitern mit den gleichen Pflichtverletzungen nur eine Abmahnung ausgesprochen worden sei. Die Beklagte verweist darauf, dass nach der Information vom 17. August 2009 über den Vorfall in Frankfurt nur der Kläger und sein ebenfalls gekündigter Kollege die Pausenzeiten an drei Arbeitstagen jeweils um fast eine Stunde überschritten hätten, während danach bei drei anderen Mitarbeitern die Überschreitungen jeweils lediglich zwischen 11 und 20 Minuten gelegen hätten: bei Herrn XXX in drei Fällen jeweils etwa 20 Minuten, bei Herrn XXX zweimal je 15 Minuten, bei Herrn XXX einmal 9 und einmal 11 Minuten. Bei weiteren Arbeitnehmern hätten die Abweichungen danach zwischen einer und 5 Minuten und zweimal 7 Minuten betragen Die Differenzierung sei dem Betriebsrat auch mitgeteilt worden. Die Gesamtbetriebsvereinbarung sei unwirksam.

Die Beklagte beantragt,

1. das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. 2. hilfsweise das erstinstanzliche Urteil abzuändern und das Arbeitsverhältnis gemäß den §§ 9, 10 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aufzulösen, wobei die Abfindungshöhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden. Insbesondere seien ihm nicht die Differenzierungsgründe mitgeteilt worden. Der Kläger habe die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen nicht substantiiert bestreiten können. Er habe über seine Aktivitäten während der Nachtdienste nicht Buch geführt. Mehr als ein pauschales Bestreiten der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzungen sei ihm insofern kaum möglich gewesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Kläger hat in der Berufungsverhandlung auf entsprechendes Befragen des Gerichts erklärt, dass er sich zu den von der Beklagten behaupteten Zeiten der Pausenüberziehungen nicht äußern wolle.

Das Gericht hat Beweis erhoben, durch Vernehmung der Zeugen XXX, XXX, XXX und XXX, die unvereidigt blieben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 27. Oktober 2010 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Berufung ist im Wesentlichen begründet.

A.

Die Klage ist nur begründet soweit der Kläger ein qualifiziertes Zeugnis verlangt. Sie ist unbegründet soweit der Kläger die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses durch die außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 angreift und Weiterbeschäftigung verlangt. Da das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung vom 16. September 2009 aufgelöst wurde, ist die Klage auch hinsichtlich der weiteren hilfsweise ausgesprochenen Kündigung unbegründet.

Die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom 16. September 2009 ist rechtswirksam. Die Beklagte konnte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Die Kündigung erfolgte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB. Sie ist nicht unwirksam nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Sie ist auch nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen Bestimmungen der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Oktober 2008.

I.

Die Beklagte konnte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger gemäß § 626 BGB aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, da Tatsachen vorlagen aufgrund deren ihr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden konnte.

Es kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, wenn ein Arbeitnehmer Pausenzeiten erheblich überzieht. Es kann weiter einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen, wenn ein Arbeitnehmer seien Anwesenheit am Arbeitsplatz falsch dokumentiert. Es ist schließlich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung geeignet, wenn ein Fluglotse seinem Arbeitsplatz fernbleibt, zu Zeiten, zu denen ihm die Besetzung des Arbeitsplatzes vorgeschrieben ist.

1. Die Kammer ist unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur Überzeugung gelangt, dass der Kläger mit seinen Eintragungen in den Arbeitsplatznachweisen vom 09. August 2009, 14. August 2009, 19. August 2009, 26. August 2009 und 01. September 2009 jeweils eine Pausenzeit von 01:00 Uhr bis 03:00 Uhr (lokale Zeit) vorgegeben hat, tatsächlich aber die Towerkanzel schon früher verlassen hatte und zwar am 09. August 2009 um 20 Minuten früher, am 14. August 2009 um 45 Minuten, am 19. August 2009 um eine Stunde, am 26. August 2009 und 01. September 2009 jeweils um fast eine Stunde vor Beginn der eingetragenen Pausenzeit.

a) Das ist als unstreitig anzusehen. Der Kläger hat die von der Beklagten angegebenen Abwesenheitszeiten nicht substantiiert bestritten. Soweit der Kläger erstinstanzlich sinngemäß vorgetragen hat, dass er die genauen Zeiten nicht wisse, enthebt ihn dies nicht zu einer substantiierten Erklärung zu den Vorwürfen der Beklagten. Es geht nicht um die auf Minuten genaue Angabe der Uhrzeit des Verlassens oder Betretens der Towerkanzel. Es geht vielmehr um eine Erklärung dazu, ob er an den genannten Tagen sein Arbeitsplatz außer zu den aus den Eintragungen ersichtlichen Pausen besetzt hielt und er nicht jeweils fast eine Stunde länger Pause machte. Eine eindeutige positive Erklärung in diesem Sinne hat der Kläger auch auf Befragen des Gerichts nicht abgegeben. Eine Buchführung wäre dazu nicht nötig gewesen.

b) Auch aufgrund der Aussagen der Zeugen XXX und XXX steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger abweichend von seinen Eintragungen abwesend war wie von der Beklagten vorgetragen. Der Zeuge XXX hat bekundet, dass er sich zusammen mit Herrn XXX die Videos angesehen habe und sich Notizen machte, die er Herrn XXX gab. Es gibt keinen Grund an der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu zweifeln. Der Zeuge XXX hat bekundet, dass er und der Zeuge XXX sich die Videoaufzeichnungen ansahen und der Zeuge XXX die Zeit und den Namen aufschrieb, wenn jemand die Towerkanzel betrat bzw. verließ. Er hat weiter bekundet, dass man bis auf wenige Ausnahmen sofort erkennen konnte, wer auf dem Bild zu sehen war und nur bei zwei Damen mit schwarzen Haaren zunächst ein Zweifel bestand. Der Zeuge XXX habe dann seine Aufzeichnungen aufgrund dessen was auf dem Bild zu sehen war gemacht und es sei immer weiter zum nächsten Standbild gegangen, da Aufzeichnungen nur vorhanden waren, wenn Bewegungen vorhanden waren. Auch an der Glaubwürdigkeit und Glaubhaftigkeit dieser Aussage zu zweifeln besteht kein Grund.

Darauf ergibt sich, dass die Aufzeichnungen des Zeugen XXX, die die Beklagte vorgelegt und ausgewertet hat, die durch die Videokamera aufgezeichneten Zeiten wiedergeben, zu denen der Kläger die Towerkanzel betreten bzw. verlassen hat.

2. Der Verwendung und Verwertung der durch Auswertung der Videoaufzeichnungen gewonnenen Daten steht nichts entgegen. Ein Verwertungsverbot kann sich nicht aus einem Verstoß gegen die Regelung des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG oder gegen die Regelung einer Betriebsvereinbarung ergeben, sondern nur aus einem Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht (BAG v. 13.12.2007 € 2 AZR 537/06 € DB 2008, 1633 m.w.N.).

a) Der Verwertung der Daten steht nicht entgegen, dass die Aufzeichnungen der Videokamera und ihre Auswertung nicht ohne Mitbestimmung des Betriebsrats erfolgen durften.

Dabei ist unerheblich, dass die Beklagte die Aufzeichnungen nicht veranlasst hat und Vertretungsberechtigte oder weisungsbefugte Arbeitnehmer der Beklagten davon nichts wussten. Jedenfalls unterlag die Aufzeichnung und Auswertung der Daten dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Dieses wurde nicht dadurch ausgeübt, dass der den Betriebsrat zu dieser Zeit vertretende stellvertretende Betriebsratsvorsitzende an der Auswertung beteiligt wurde. Dies erfolgte unstreitig nicht aufgrund eines Beschlusses des Betriebsrates.

Allein die Verletzung eines Mitbestimmungstatbestandes führt aber nicht dazu, dass Tatsachen im Prozess nicht verwertbar sind (vgl. BAG v. 13.12.2007). Aus dem Umstand, dass eine Information oder ein Beweismittel unzulässig erlangt wurde, ergibt sich noch nicht zwingend, deren Nichtverwertbarkeit. Grundsätzlich muss zwischen der Erlangung einer Information oder eines Beweismittels und deren Verwertung getrennt werden (vgl. BAG v. 13.12.2007 m.w.N.). Ein prozessuales Verwertungsverbot kommt nur in Betracht, wenn im Entscheidungsfall der Schutzzweck der verletzten Norm eine solche prozessuale Sanktion zwingend gebietet. Zwar handelt der Arbeitgeber, der das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats oder ein durch eine Betriebsvereinbarung etabliertes Beteiligungsverfahren missachtet, rechtswidrig. Für diesen Falls sehen aber sowohl das Betriebsverfassungsrecht kollektiv rechtliche Sanktionen und den allgemein betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsanspruch als auch das Individualrecht (z.B. Leistungsverweigerungsrechte) Reaktionsmöglichkeiten vor. Ein mitbestimmungswidriges Verhalten des Arbeitgebers ist somit durchaus sanktionsbewährt. Einer darüber hinaus gehenden individualprozessrechtlichen Sanktion bedarf es deshalb nicht. Dies gilt umso mehr, als grundsätzlich auch materiell rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozess verwertet werden können (vgl. BAG v. 13.12.2007).

Entsprechendes gilt hinsichtlich eines Verstoßes der Auswertung der Videoaufnahmen gegen § 3 Abs. 1 der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 01. Oktober 2008.

b) Ein prozessuales Verwertungsgebot kann auch gegeben sein, wenn in verfassungsrechtlich geschützten Grundpositionen einer Prozesspartei eingegriffen wird. Wenn durch die Verwertung einer rechtswidrig erlangten Information oder eines Beweismittels ein erneuter oder perpetuierender Eingriff in rechtlich erheblich geschützte Positionen der anderen Prozesspartei erfolgt, kann sich ihre Verwendung verbieten(vgl. BAG v. 13.12.2007).

Ein Verwendungs- und Verwertungsverbot kommt deshalb allenfalls dann in Betracht, wenn durch die Videoaufzeichnungen und Auswertung die Persönlichkeitsrechte des Klägers erheblich verletzt worden wären. Das ist im vorliegenden Fall aber nicht erkennbar. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist im Einzelfall zu ermitteln, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht den Vorrang vor den Interessen des Arbeitgebers verdient.

aa) Dass Bilder des Klägers bei Betreten und Verlassen der Towerkanzel gespeichert wurden, greift in das Recht des Klägers am eigenen Bild ein. Dem Kläger war zwar bekannt, dass es eine Kamera gab, die Bilder vom Eingangsbereich der Towerkanzel machte und diese auf Bildschirmen sichtbar waren. In der Towerkanzel selbst war ein Bildschirm vorhanden. Wenn der Kläger in dieser Kenntnis jahrelang arbeitete, ist darin eine Einwilligung zu sehen, dass von ihm durch die Kamera Bilder gemacht wurden. Weder er noch die Beklagte wussten allerdings, dass teilweise € ausgelöst durch Bewegungen € Bildern mit der jeweiligen Uhrzeit verbunden aufgezeichnet wurden. Das lag zwar nicht fern. Insofern kann aber nicht von einer Einwilligung des Klägers ausgegangen werden.

bb) Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers durch die Speicherung der Bilder ist allerdings nicht schwerwiegend. Über die ihm bekannte unmittelbare Beobachtungsmöglichkeit über den Bildschirm bestand sie nur darin, dass die Bilder mit der Uhrzeit versehen aufgezeichnet wurden. Es wurden keine Aufnahmen von ihm über einen längeren Zeitraum und nicht bei der Arbeit oder sonstigen Aktivitäten gespeichert, sondern allein das kurze Bild beim Verlassen oder Betreten der Towerkanzel. Die Beklagte hat den Kläger auch nicht gezielt heimlich beobachten lassen. Nachdem einer ihrer Wachleiter zufällig von den Aufzeichnungen erfuhr und dann der Verdacht aufkam, dass es in den Nachtschichten zu Unregelmäßigkeiten gekommen war, hat sie die Auswertung unter Beteiligung eines Betriebsratsmitgliedes vornehmen lassen und dem Kläger die Möglichkeit gegeben, selbst die Aufzeichnungen anzusehen.

cc) Unter den gegebenen Umständen war den Interessen der Beklagten an der Verwertung der zufällig bekannt gewordenen Informationen der Vorrang zu geben vor dem Schutz des Persönlichkeitsrechts des Klägers. Die Beklagte ist mit der Sicherung des Flugverkehrs im öffentlichen Interesse beauftragt. Dazu gehört auch, dass Lotsenplätze im erforderlichen Umfang besetzt sind. Dieser ergibt sich aus den Dienstanweisungen. Wenn sie nur für bestimmte Zeiten erlauben, dass Arbeitsplätze zusammengelegt und von einem Lotsen wahrgenommen werden, so werden damit nicht wirtschaftliche Interessen verfolgt. Die Besetzung von zwei Lotsenplätzen während der Zeit bis 01:00 Uhr und ab 05:00 Uhr dient allein der Sicherheit des Luftverkehrs. Wenn die Beklagte durch Zufall aus Videoaufzeichnungen erfuhr, dass diese Vorschriften nicht eingehalten wurden, kann ihr nicht verwehrt werden, diese Informationen zu verwerten.

c) Die Informationen wurden auch nicht unter Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz erlangt. § 6 b BDSG findet keine Anwendung, da die Kamera an der Tür der Towerkanzel keine öffentlich zugänglichen Räume beobachtet hat, wie gemäß § 6 b BDSG erforderlich, sondern ein Bereich überwacht wurde, der nur für einen bestimmten Personenkreis zugänglich ist.

3. a) Eine erhebliche und wiederholte Überziehung von Pausenzeiten ist grundsätzlich geeignet einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Damit wird die Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt.

Der Kläger hat seine Pausen zwischen dem 9. August 2009 und dem 1. September 2009 einmal um 20 Minuten, einmal um 45 Minuten und dreimal um jeweils fast eine Stunde ausgedehnt.

Es handelt sich somit nicht um geringfügige oder sporadische Überschreitungen der Pausenzeiten, sondern um regelmäßige und erhebliche Verstöße.

b) Grundsätzlich kann es auch einen wichtigen Grund darstellen, wenn ein Arbeitnehmer seine Anwesenheit am Arbeitsplatz falsch dokumentiert. Ist dem Arbeitnehmer der Nachweis seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz selbst überlassen, so stellt es einen schweren Vertrauensmissbrauch dar, wenn er dies nutzt, um die Wahrnehmung seiner Pflichten vorzutäuschen (BAG vom 13. August 1987 AZR 629/86). Das ist geeignet, als wichtiger Grund eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Kläger hat hier in den oben genannten Fällen seiner Anwesenheit am Arbeitsplatz durch unzutreffende Eintragungen in den Arbeitsplatznachweisen vorgetäuscht.

c) Insbesondere ist es als wichtiger Grund geeignet, wenn ein Fluglotse seinem Arbeitsplatz zu Zeiten fernbleibt, zu denen dieser Arbeitsplatz von ihm zu besetzen ist. Damit verstößt er nicht nur ganz allgemein gegen seine Vertragspflicht zur Arbeitsleistung, sondern verletzt damit die Sicherungsaufgaben, die ihm übertragenen sind und den Kern seiner Aufgaben bilden. Hier hat der Kläger an den oben genannten Tagen seinen Arbeitsplatz als zweiter Fluglotse während Zeiten nicht besetzt, zu denen ihm dies vorgeschrieben war. Damit hat er es geschehen lassen, dass der Tower mit nur einem Fluglotsen besetzt war, obwohl - wie ihm bekannt - eine Besetzung mit zwei Fluglotsen vorgeschrieben war.

4. Die wichtigen Gründe rechtfertigen die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falles und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen. Als Reaktion auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung nicht ausgereicht und der Beklagten war eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzungen jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, muss das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abgewogen werden (BAG vom 10. Juni 2010 - 2 AZR 541/09). Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Zu berücksichtigen sind regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung - etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlustes - der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf.

aa) Die Vertragsverletzungen des Klägers wiegen schwer. Der Kläger hat nicht nur Pause gemacht statt zu arbeiten - ein unmittelbarer materieller Schaden ist der Beklagten dadurch nicht entstanden - sondern er hat längere Zeit den Platz eines Fluglotsen unbesetzt gelassen, während dieser besetzt sein musste. Die Vorschriften über die Besetzung der Lotsenarbeitsplätze dienen nicht den wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers, sondern unmittelbar der Sicherheit des Luftverkehrs. Es ist davon auszugehen, dass die Einhaltung der Besetzungsvorschriften wichtig sind für die Sicherheit des Luftverkehrs und Gefahren entstehen können, wenn sie nicht eingehalten werden. Der Kläger hat mehrfach fast eine Stunde seinen Arbeitsplatz unbesetzt gelassen allein um seine Pause zu verlängern. Gründe außer dem, der eigenen Bequemlichkeit zu frönen sind nicht ersichtlich. Der Kläger hat damit in höchstem Maße unverantwortlich gehandelt und zwar aus nichtigen Gründen.

Um dies zu verschleiern hat der Kläger Arbeitszeitnachweise falsch ausgefüllt. Er hat dadurch nicht nur das in ihn gesetzte Vertrauen zerstört, sondern auch die Vertrauenswürdigkeit der Beklagten gefährdet.

bb) Für das Bestandsinteresse des Klägers sind insbesondere der lange Bestand des Arbeitsverhältnisses des Klägers und seine Unterhaltsverpflichtungen zu berücksichtigen. Es kann dabei dahinstehen, ob - die Lebenserfahrung außer Acht lassend - dann, wenn ein Vorfall zeigt, dass das dem Arbeitnehmer entgegengebrachte Vertrauen nicht berechtigt war für die Vergangenheit immer davon auszugehen ist, dass er sich früher nichts zu Schulden hat kommen lassen. Der Kläger mag auch deshalb ein besonderes Bestandsinteresse haben, weil für den Beruf eines Fluglotsen es in Deutschland kaum einen anderen Arbeitgeber gibt. Auch unter Berücksichtigung dieser Interessen des Klägers überwiegt aber das Beendigungsinteresse der Beklagten angesichts der wiederholten schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Klägers, die gleichzeitig zum Verlust des Vertrauens in seine Zuverlässigkeit führten.

b) Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Mildere Reaktionen sind Abmahnung und ordentliche Kündigung, wenn sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck zu erreichen (BAG a.a.O. mit weiteren Nachweisen). Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist, dass der Arbeitgeber sie hinnimmt (ständige Rechtsprechung siehe nur BAG a.a.O).

Eine Abmahnung war hier entbehrlich. Es handelte sich um derart schwere Pflichtverletzungen, dass für den Kläger offensichtlich war, dass der Arbeitgeber sie nicht hinnehmen würde.

aa) Die Besetzung beider Lotsenarbeitsplätze während der Zeit bis 1:00 Uhr nachts und ab 5:00 Uhr war in der Dienstanweisung vorgeschrieben. Sie diente dazu den Luftverkehr zu sichern - Kern und alleinige Aufgabe des Klägers. Die Anweisung, die zweistündige Pause allein in der Zeit zwischen 1:00 Uhr und 5:00 Uhr nachts abzuwickeln verdeutlichte, dass außerhalb dieser Zeit zwei Lotsen im Tower Dienst tun mussten. Es ist nichts dafür ersichtlich und nichts dafür vorgetragen, dass es sich dabei um eine überflüssige durch Sicherheitserfordernisse nicht gebotene Regelung handelte. Weiterhin war vorgeschrieben, dass die Lotsen persönlich die Übernahme der Arbeitsplätze dokumentierten. Gerade der Umstand, dass diese Arbeitsplatznachweise nicht in erster Linie der Erfassung von Arbeitszeit, sondern dem Nachweis der Besetzung der Lotsenarbeitsplätze dienten machte klar, dass die Besetzung der Arbeitsplätze während der vorgeschriebenen Zeiten überragende Bedeutung hatte. Auch für den Kläger war offensichtlich, dass die Beklagte die Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes nicht hinnehmen würde und nicht hinnehmen konnte.

bb) Indem der Kläger diese Arbeitsplatznachweise unrichtig ausfüllte verstieß der Kläger gegen die entsprechende Anordnung und täuschte dadurch die Beklagte über die Besetzung seines Arbeitsplatzes. Es war offensichtlich - und für den Kläger erkennbar - ausgeschlossen, dass die Beklagte dies hinnimmt. Es handelt sich um einen schwerwiegenden Vertrauensbruch, der nicht nur das Interesse der Beklagten am ordnungsgemäßen Erbringen der Arbeitsleistung betrifft, sondern deren Existenzgrundlage und das Vertrauen in die ordnungsgemäße Abwicklung ihres Sicherungsauftrages.

cc) Durch die Unterrichtungen ihrer Mitarbeiter, auch des Klägers, über den Vorfall am Frankfurter Flughafen hatte die Beklagte auch deutlich gemacht, dass sie Verstöße gegen die Besetzungsanordnungen äußerst ernst nahm. Es kommt dabei nicht darauf an, ob bei dieser Gelegenheit auch daraufhingewiesen wurde, dass eine Kündigung als Folge für Verstöße drohe. Bekannt war, dass betroffene Mitarbeiter der Beklagten suspendiert waren. Jedenfalls hat die Beklagte, wie der Zeuge XXX glaubhaft bekundet hat, auch den Kläger nochmals daran erinnert, die Ablösung und Dokumentationen korrekt vorzunehmen. Der Kläger konnte nicht damit rechnen, dass die Beklagte sich danach bei vorschriftswidriger Abwesenheit vom Arbeitsplatz und falscher Dokumentation weiterhin mit einer Erinnerung oder Abmahnung begnügen würde.

dd) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte hinsichtlich der Nürnberger Kollegen des Klägers mit Abmahnungen begnügt hat, obwohl diese gleichartige Pflichtverstöße begangen haben. Daraus ergibt sich keineswegs, dass die Beklagte selbst diese Art von Pflichtverstößen für wenig schwer wiegend hielte.

Zu Recht hat die Beklagte darauf hingewiesen, dass sie bei einer Kündigung sämtlicher Betroffenen die Flugsicherung in Nürnberg für unbestimmte Zeit hätte einstellen oder auf ein Minimum reduzieren müssen. Wenn die Beklagte deshalb darauf verzichtete, in jedem Fall eine außerordentliche Kündigung auszusprechen ergibt sich daraus keineswegs, dass sie selbst eine Abmahnung als genügende Reaktion ansähe.

Entscheidend ist aber, dass der Kläger und sein Kollege, den ebenfalls außerordentlich gekündigt wurde, im Gegensatz zu ihren Kollegen ihre Pflichtverstöße in gleichem oder erhöhten Umfang fortgesetzt haben, nachdem im Zusammenhang mit den Frankfurter Vorfällen an die Einhaltung der Vorschriften erinnert wurde. Soweit sich andere Kollegen danach noch unkorrekt verhielten geschah dies nur noch im geringfügigen Umfang und in keinem Fall wurde die Pause solange überzogen, wie dies der Kläger danach noch regelmäßig tat.

Die Beklagte hat nach sachlichen Gesichtspunkten differenziert.

ee) Auf das Vorgehen der Beklagten hinsichtlich des xxx- Vorfalls wo es nicht zu Kündigungen kam - kann sich der Kläger nicht berufen. Es handelte es sich um ein einmaliges Vorkommnis, das soweit ersichtlich nicht vergleichbar ist. Jedenfalls hat die Beklagte dort nicht lediglich mit einer Abmahnung reagiert, sondern es kam zu zumindest zeitweisen Entfernungen aus dem Lotsendienst.

d) Der Beklagten war es unzumutbar, den Kläger auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen. Für die Beschäftigung eines Fluglotsen ist das Vertrauen in seine Zuverlässigkeit unabdingbar. Die Beklagte muss darauf vertrauen können, dass ein Fluglotse seinen Arbeitsplatz entsprechend den Vorschriften wahrnimmt und dies zutreffend dokumentiert. Dies gilt insbesondere während der Nachtschichten, in denen eine Kontrolle der beiden Diensttuenden faktisch entfällt. Dieses Vertrauen ist nach den fortgesetzten Täuschungen des Klägers über seine Anwesenheit am Arbeitsplatz verloren gegangen.

Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger nach dem erstinstanzlichen Urteil von der Beklagten wieder als Lotse beschäftigt wurde. Dies geschah zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung aufgrund der Verurteilung zur Weiterbeschäftigung. Es kommt zudem allein auf die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Kündigung an.

5. Die Beklagte hat auch die Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten. Als frühester Zeitpunkt einer Kenntnis der Beklagten kommt überhaupt der 3. September 2009 in Betracht, als der Zeuge Meyer zusammen mit dem Zeugen Günter die Videoaufzeichnungen auswertete. Allerdings durfte die Beklagte danach die Auswertung am 4. September 2009 sowie eine Stellungnahme der Betroffenen abwarten. Die Kündigungen am 16. September 2009 erfolgten demgemäß fristgerecht.

II.

Die Kündigung ist nicht unwirksam wegen Verstoßes gegen die Gesamtbetriebsvereinbarung "Verarbeitung und Auswertung von Daten durch technische Systeme" vom 1. Oktober 2008. Allerdings sind nach deren § 3 Abs. 2 arbeitsrechtliche Maßnahmen unwirksam, die auf eine unzulässige Datenauswertung zurückzuführen sind. Die Kündigung ist auf eine Datenauswertung zurückzuführen. Ob diese allerdings in dem Sinne unzulässig war, dass die Videoaufzeichnungen überhaupt den Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung unterfielen kann dahinstehen. Jedenfalls ist diese Gesamtbetriebsvereinbarung unwirksam. Die Gesamtbetriebsvereinbarung wurde vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossen ohne dass dieser vom zuständigen Betriebsrat damit beauftragt worden wäre. Eine originäre Zuständigkeit kam ihm aber nicht zu für sämtliche von der Beklagten genutzten technischen Systeme. Insbesondere war keine Zuständigkeit für das am Flughafen Nürnberg installierte Videoaufzeichnungssystem gegeben. Dieses System wurde nur in Nürnberg, den Zuständigkeitsbereich des dortigen Betriebsrats genutzt. Es handelte sich damit schon um keine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betroffen hätte wie § 50 Abs. 1 BetrVG für die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fordert (vergleiche nur BAG vom 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - NZA 2007,399).

III.

Die Kündigung ist auch nicht unwirksam gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG. Die Beklagte hat den Betriebsrat ordnungsgemäß angehört. Sie hat dem Betriebsrat mit ihrem Anhörungsschreiben vom 10. September 2009 die Kündigungsgründe im Einzelnen mitgeteilt. Ein Mangel der Anhörung kann sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht daraus gegeben, dass die Beklagte dem Betriebsrat nicht die Differenzierungsgründe mitgeteilt habe, aus denen ihm im Gegensatz zu anderen betroffenen Fluglotsen gekündigt wurde wie er behauptet.

1. Die Beklagte hat den Betriebsrat alle Tatsachen mitgeteilt, auf die sie ihre Kündigung stützen will. Das genügt. Tatsachen, die sie dem Betriebsrat nicht mitteilt, kann sie auch nicht im Kündigungsschutzprozess verwenden. Im Kündigungsschutzprozess hat die Beklagte nur die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen verwendet.

2. Allerdings kann es zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gehören, ihm auch entlastende Umstände mitzuteilen. Das könnte hier das gleichartige Verhalten von Kollegen sein. Auch dieses hat die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt, indem sie diesem die gesamten Auswertungen der Videoaufzeichnungen und Arbeits-zeitnachweise zur Verfügung stellte.

3. Die Beklagte hat den Betriebsrat nicht wissentlich falsch informiert. Allerdings enthält die Anhörung den Satz, dass alle anderen Mitarbeiter - bis auf den ebenfalls gekündigten Kollegen - "seit dem Briefing vom 17. August 2009 keine Pausenüberschreitungen mehr vorgenommenen" hätten, obwohl auch danach noch Kollegen in geringem Umfang ihre Pausen falsch dokumentiert und überschritten hatten. Gemeint war offensichtlich, dass die anderen Mitarbeiter keine wesentlichen Pausenüberschreitungen mehr vornahmen Aus den dem Betriebsrat überlassenen Auswertungen ging hervor, dass und in welchem Umfang andere Lotsen die Pausen überschritten hatten. Die Beklagte hatte den Betriebsrat mithin auch darüber informiert.

4. Weiter ist die Kammer der Überzeugung, dass der Betriebsrat von der Beklagten darüber informiert worden war, dass die Beklagte differenzierte zwischen drei Gruppen, und zwar einer Gruppe von Fluglotsen, die in geringerem Umfang im Minutenbereich die angegebene Arbeitszeit nicht eingehalten hatte, eine andere Gruppe, die in erheblichem Umfang die angegebene Arbeitszeit nicht eingehalten hatte, dies Verhalten aber nach den Briefing vom 17. August 2009 verändert hatte und eben jenen, die ihr Verhalten nach den Briefing fortgesetzt hatten, nämlich dem Kläger und dem andern gekündigten Kollegen.

Die Zeugin XXX hat bekundet, dass sie in diese Differenzierungen zunächst dem Zeugen Günter, dem stellvertretenden Betriebsratsvorsitzenden und noch vor der Stellungnahme des Betriebsrats auch dem Betriebsratsvorsitzenden Hübner mitteilte. Die Aussage der Zeugin ist glaubhaft und glaubwürdig. Es besteht kein vernünftiger Grund, an ihrer Richtigkeit zu zweifeln.

Solche Zweifel ergeben sich auch nicht daraus, dass die Zeugen XXX und XXX als ihre Gesprächspartner dies nicht bestätigt haben. Der Zeuge Günter hat nur bekundet, dass die Zeugin XXX mit ihm nicht über die beabsichtigte Kündigung von zwei Fluglotsen gesprochen habe und er nicht mehr da gewesen sei als die schriftliche Anhörung erfolgte. Das steht nicht notwendig im Widerspruch zur Aussage der Zeugin XXX. Bei diesem Zeugen war im übrigen deutlich erkennbar, dass dieser bei seiner Aussage vermeiden wollte, als an der Kündigung beteiligt dazustehen.

Soweit der Zeuge XXX bestritten hat, dass ihm die von der Zeugin XXX bekundete Differenzierungen mitgeteilt worden sei und ihm nicht erläutert worden sei, wieso der Kläger und sein Kollege eine außerordentliche Kündigung und nicht nur eine Abmahnung erhielten erscheint das nicht glaubhaft. Ein Gespräch hinsichtlich der Kündigungen fand nach beider Aussagen vor der Sitzung und der Stellungnahme des Betriebsrats statt. Zu dieser Zeit war aufgrund der geführten Gespräche mit allen betroffenen Mitarbeitern bekannt, dass durch die Videoaufzeichnungen herausgekommen war, dass fast alle Lotsen ihre Pausen überschritten hatten. Wenn nun nur zwei von ihnen gekündigt werden sollte erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass kein Wort darüber gefallen sein sollte, wieso ausgerechnet diesen beiden. Es war deutlich erkennbar, dass der Zeuge Hübner bestrebt war, dem Kläger zu helfen. Er hat deutlich gemacht, dass er die Kündigung nicht nur für ungerechtfertigt hielt: er hat zum Ausdruck gebracht, dass er persönlich dessen Verhalten billigte und kein Verständnis für das Vorgehen der Stationsleiterin aufbrachte. Unter diesen Umständen kann seiner Aussage die Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin XXX nicht erschüttern, die stets sachliche und präzise Tatsachen bekundete.

B.

Der Kläger hat gem. § 630 BGB Anspruch auf ein qualifiziertes Zeugnis.

C.

Die Kosten hat der Kläger gem. § 91Abs.1 ZPO in Verbindung mit § 92 Abs.2 ZPO in vollem Umfang zu tragen, da sein Obsiegen mit der nicht umstrittenen Forderung nach einem qualifizierten Zeugnis nur verhältnismäßig geringfügig war.

D.

Die Zulassung der Revision war nicht geboten.

Hessisches LAG:
Urteil v. 24.11.2010
Az: 8 Sa 492/10