Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 2. Dezember 2010
Aktenzeichen: 5 Sch 3/10

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 02.12.2010, Az.: 5 Sch 3/10)

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Erhebung der Klagen der Antragsgegner gegen die Wirksamkeit der Beschlussfassung der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 12. Mai 2010 zu dem Tagesordnungspunkt 7 über den Formwechsel der Antragstellerin in die Rechtsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien unter Beitritt der ... SE der Eintragung der neuen Rechtsform gemäß § 198 Abs.1 UmwG in das Handelsregister nicht entgegensteht.

Im Übrigen wird der Antrag als unzulässig zurückgewiesen.

Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin haben die Antragstellerin 1/6 und die Antragsgegner jeweils 1/6 zu tragen. Von den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu 5.) hat die Antragstellerin die Hälfte zu tragen. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Streitwert wird für die Gerichtsgebühren auf 100.000,00 € festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt die Freigabe zu den Beschlussfassungen TOP 7 und TOP 8 der Hauptversammlung vom 12.5.2010. Dort wurde beschlossen, die Antragstellerin in eine KGaA umzuwandeln unter gleichzeitiger Aufhebung der Vorzüge. Den Beschluss zu TOP 7 fassten die Stammaktionäre, zu TOP 8 die in gleicher Versammlung abstimmenden Vorzugsaktionäre. Das Grundkapital der Antragstellerin ist bisher zur Hälfte in Stammaktien und stimmrechtlose Vorzugsaktien eingeteilt, von denen die Vorzugsaktien im DAX gehandelt werden. Ca. 58% der stimmberechtigten Stammaktien gehören einer Stiftung, wovon der ganz überwiegende Teil noch für einige Jahre € bis 2018 - unter Testamentsvollstreckung steht.

Die Antragstellerin hat als Beweggrund für die Maßnahmen im Umwandlungsbericht und mit mündlicher Rechtfertigung in der Hauptversammlung angegeben, durch die Aufgabe der Vorzüge die Handelbarkeit der Aktien verbessern zu wollen, wozu es durch die höhere Anzahl an stimmberechtigten Stammaktien und eine sich daraus ergebende bessere Stellung innerhalb der DAX-Werte komme. Wegen des damit einhergehenden Verlustes der Stimmrechtsmehrheit der Stiftung bzw. der Testamentsvollstreckung sei es zur Erhaltung des Einflusses der bisherigen Mehrheitsgesellschafterin geboten, dieser € mittelbar € die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters der KGaA zukommen zu lassen, die ein 100%-Tochterunternehmen der Stiftung innehaben soll. Die Sicherung des Einflusses der Stiftung sei auch deshalb geboten, weil diese sich ansonsten Kapitalerhöhungen widersetzen könnte, durch die sie ihre Mehrheit verlöre. Am 5.10.2010 hat der Vorstand der Antragstellerin beschlossen, der nächsten ordentlichen Hauptversammlung eine Erhöhung des Genehmigten Kapitals auf 25% des Grundkapitals vorzuschlagen.

Die Antragsgegner haben mit ihren Klagen, deren Rechtzeitigkeit nicht in Zweifel steht, in etwa gleiche Angriffe gegen die Beschlüsse geführt, wobei der Antragsgegner zu 5.) beide Beschlussfassungen angegriffen hat, die übrigen Antragsgegner nur diejenige der Stammaktionäre.

Sie haben geltend gemacht, die Stiftung erlange einen Sondervorteil. Während das Stimmgewicht aller Stammaktionäre durch die Aufgabe der Vorzüge um die Hälfte sinke, bleibe die Majoritätswirkung zugunsten der Stiftung erhalten, werde gar verstärkt. Während die Vorzugsaktionäre für den Wegfall des Dividendenvorteils € im Wesentlichen 1 Cent pro Aktie € einen Ausgleich durch das Stimmrecht erhielten, fehle bei den Stammaktionären eine Kompensation für die Verwässerung der Stimmrechte. Auf diese Wirkungen habe der Umwandlungsbericht nicht ausreichend hingewiesen, wie auch die mündlichen Erläuterungen durch die Organe in der Hauptversammlung dem nicht gerecht geworden seien. Die Stiftung bzw. der Testamentsvollstrecker seien vom Stimmrecht in der Hauptversammlung ausgeschlossen gewesen, entweder nach § 28 WpHG wegen Unterlassens nötiger Mitteilungen an die Aufsichtsbehörde oder entsprechend § 136 AktG wegen Interessenkonflikts.

Die Antragstellerin bestreitet in unterschiedlicher Weise das Quorum für die Antragsgegner zu 1.) bis 3.) und 5.). Zu den Antragsgegnerinnen zu 1.) und 4.) rügt die Antragstellerin die Ordnungsmäßigkeit der Nachweisbescheinigung. Sie sieht mit dem Freigabeantrag die Einwände der Antragsgegner gegen die Beschlüsse als offensichtlich unbegründet an. Die Interessen der Antragstellerin am Vollzug hätten Vorrang: Sie behauptet dazu, dass eine Blockade von Kapitalerhöhungen durch die Stiftung zu befürchten sei, wie auch Platzierungen der jungen Aktien bei Kapitalerhöhungen wegen der derzeit ungünstigen Aktienstruktur nur mit Abschlägen möglich seien. Auch blieben Kurserhöhungen zugunsten der Aktionäre infolge der beschlossenen Maßnahmen ohne den Vollzug zunächst aus und stünde die weitere Zugehörigkeit zum DAX in Frage. In mündlicher Verhandlung ist erklärt worden, die Erwartung einer positiven Freigabeentscheidung sei öffentlich bekannt gemacht worden, weshalb ein positiver Effekt bereits eingetreten sei, der im Fall der Versagung der Freigabe zurückgeführt werde.

Die Antragsstellerin beantragt,

festzustellen, dass die Erhebung der Klagen gegen die Beschlüsse der ordentlichen Hauptversammlung der Antragstellerin vom 12. Mai 2010 zu den Tagesordnungspunkten 7 und 8 über den Formwechsel der Antragstellerin in die Rechtsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien unter Beitritt der ... SE der Eintragung der neuen Rechtsform gemäß § 198 Abs.1 UmwG in das Handelsregister nicht entgegensteht.

Die Antragsgegner beantragen,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner machen u.a. geltend, eine SE könne nicht in eine KGaA umgewandelt werden, was sich aus der SE-VO ergebe. Zu deren Auslegung sei eine Vorlage an den EUGH geboten. Sie verteidigen ansonsten ihre im Klageverfahren erhobenen Einwände gegen die Beschlüsse. Sie bestreiten die positive Auswirkung der Maßnahme auf die Aktienkurse und behaupten, der Verlauf werde dadurch ungünstig beeinflusst werden. Ohnehin sei eine Freigabe nicht zulässig, weil sie sich auch auf die Aufgabe der Vorzüge erstrecken würde, zu der eine Freigabe gesetzlich nicht vorgesehen sei. Jedenfalls könnten bei der Interessenabwägung die auf die Aufhebung der Vorzüge gestützten Vollzugsinteressen nicht berücksichtigt werden.

Die Antragsgegnerin zu 4.) hat eine Bankbescheinigung im Original über die Innehabung des Quorums seit der Bekanntmachung der Einberufung vorgelegt. Die Antragsgegnerin zu 1.) hat eine beglaubigte Kopie einer Bankbestätigung vorgelegt, aus der sich die im Bestätigungszeitpunkt aktuelle Innehabung von 1.000 Stammaktien ergibt.

II.

Der Freigabeantrag ist dahin auszulegen, dass die Feststellung jeweils gegenüber den Antragsgegnern im Umfang der von diesen erhobenen aktienrechtlichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen begehrt ist, d.h. von allen Antragsgegnern zu der Beschlussfassung unter TOP 7 und gegenüber dem Antragsgegner zu 5.) zusätzlich zu dem Sonderbeschluss der Vorzugsaktionäre (TOP 8).

Der Freigabeantrag ist zu der Beschlussfassung unter TOP 7 zulässig.

Für die Umwandlung einer SE in eine KGaA steht das Freigabeverfahren aus § 16 Abs.3 S.1 UmwG zur Verfügung, auf das für die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine KGaA in § 198 Abs.3 UmwG verwiesen ist. Die Anwendung des § 198 Abs.3 UmwG für die SE folgt aus der Verweisung in Art.9 c, iii der SE-VO, die auf das nationale Recht der Aktiengesellschaft Bezug nimmt, weil sich aus der SE-VO und dem nationalen Ausführungsgesetz, hier dem SEAG, keine vorrangige Regelung ergibt. Eine solche Vorrangregelung ist auch in Art.66 Abs.1 SE-VO nicht gegeben. Dort ist vorgesehen, dass eine SE in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden kann, woraus die Antragsgegner den Schluss ziehen, dass andere Umwandlungen nicht möglich seien.

Die ganz herrschende Auffassung in der Fachliteratur, der sich der Senat anschließt, vertritt jedoch die Ansicht, dass Art.66 SE-VO nicht abschließend sei (vgl. Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, Art.66 Rz.3; Schwarz, SE-VO, 2006, Art.66 Rz. 29; KK/Simon/Rubner, UmwG, 2009, vor § 122a Rz.31; Lutter, UmwG, 4. Aufl. 2009, Fn.3 unter § 226; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 4. Aufl. 2010, Anhang Rz. 133; Maunz/Meyer/Schröder, Europäische Aktiengesellschaft, 2005, Art.66 SE-VO Rz.19; Spindler/Stitz, AtgG, 2007, Art.66 SE-VO Rz.1; a.A. MüKoAktG/Schäfer, 2006, Art.66 Rz.14; Semler/Stengel/Schwanna, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 191 Rz. 12; Veil in Jannot/Frodermann, Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft, 2005, Kapitel 10, Rz.20; Vossius ZIP 2005, 741, 749).

Aus der Entstehungsgeschichte, mit der die Befürworter eines Regelungsabschlusses argumentieren, ist Überzeugendes nicht zu gewinnen: Dass in frühen Verordnungsentwürfen auch die Verschmelzung unter Beteiligung einer SE zur Neugründung einer anderen Rechtsform geplant, dann aber nicht aufgenommen wurde, hat wenig Aussagekraft, weil dieser Umstand offen lässt, aus welchen Gründen der Verordnungsgeber es nicht bei der zunächst vorgesehenen Regelung belassen hat (so Lutter/Hommelhoff/Seibt, wie oben). Ein Regelungsbedarf für eine Umwandlung der SE in eine nationale andere Körperschaft bestand für die Verordnung nicht, weil es mit der Verweisung auf das Recht der Aktiengesellschaft brauchbare nationale Umwandlungsvorschriften bereits gab. Nur die Umwandlung der SE selbst in eine Aktiengesellschaft konnte national noch nicht geregelt sein und musste damit in der SE-VO geregelt werden. Für die Geltung der Verweisung zur SE auf nationales Umwandlungsrecht spricht weiter, dass eine Beschränkung der Umwandlung der SE nur in eine Aktiengesellschaft durch einen Doppelschritt umgangen werden könnte und dass sie die vom europäischen Verordnungsgeber erstrebte Attraktivität der SE durch eine Benachteiligung gegenüber nationalen Aktiengesellschaften ohne ausreichende Rechtfertigung einschränken würde. Dass die SE ausschließlich durch Formwechsel aus einer Aktiengesellschaft entstehen kann, legt es zwar nahe, auch die Rückumwandlung im Sinn einer Spiegelbildlichkeit so zu beschränken. Zwingend ist dies indessen nicht.

Eine Pflicht aus Art.267 Abs.3 AEUV (früher Art. 234 Abs.3 EGV), die Auslegungsfrage dem EUGH vorzulegen, besteht für den Senat nicht. In Eilverfahren gibt es nach einhelliger Auffassung keine Vorlagepflicht, wenn die Parteien die Möglichkeit haben, die Streitsache im Hauptverfahren weiter zu betreiben (vgl. Callies/Ruffert/Wegener, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 234 Rz.26; Geiger, EUV/EGV, 4. Aufl. 2004, Art. 234 Rz.19). Dass ein Hauptsacheverfahren wegen einer möglicherweise bereits freigegebenen Eintragung der Umwandlung ein anderes Regelungsziel als das Freigabeverfahren hätte, ist nicht störend. Denn die Vorlagepflicht dient nur der Sicherung einer einheitlichen Auslegung von Gemeinschaftsrecht in den Mitgliedstaaten (EUGH vom 27.10.1982, C 35/82 €Slg. 1982, 3723 - MORSON). Diesem Ziel ist genügt, wenn die in dem Eilverfahren vorgenommene Auslegung des Gemeinschaftsrechts in einem Hauptsacheverfahren erneut zur Prüfung gestellt werden kann (EUGH, wie vor, Anm. 8 €s. Anlage).

Der Zulässigkeit des Freigabeverfahrens zu TOP 7, dem Beschluss der Stammaktionäre, steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin mit der Umwandlung zugleich eine Änderung der Aktienstruktur beschlossen hat, also eine Maßnahme, für die bei isolierter Betrachtung eine Freigabe weder nach § 16 Abs.3 UmwG noch nach § 246a AktG möglich wäre. Auf die Rechtmäßigkeit der Verbindung der Umwandlung mit der Aufgabe der Vorzüge kommt es für die Zulässigkeit des Antrags nicht an. Das Freigabeverfahren steht € abgesehen von Fällen der offensichtlichen Unbegründetheit - auch bereit, wenn die künftige materiell-rechtliche Beurteilung ungewiss ist. Das ergibt sich aus § 16 Abs.3 Satz 3 Ziff. 2 und 3 UmwG, nämlich der Freigabe bei Fehlen des Quorums oder bei Interessenvorrang.

Beschlüsse, die gegen das Gebot der Kontinuität der Mitgliedschaft verstoßen, sind in diesem Sinn mangelhafte Umwandlungsbeschlüsse und damit einer Freigabe grundsätzlich zugänglich. Bei welcher Abweichung der zugefügten Regelungsinhalte von der eigentlichen Umwandlung einer Beschlussfassung der Charakter eines Umwandlungsbeschlusses abgesprochen werden kann, sodass die Freigabe nicht zur Verfügung steht, braucht hier nicht entschieden zu werden (vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner, wie oben, § 16 Rz.55 mwN, vgl. auch LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1822 € €Schwab/Otto€ mit zustimmenden Anmerkungen Decher AG 1997, 395 und Timm ZGR 1996, 237, 260).

Unzulässig ist allerdings der gegen den Antragsgegner zu 5.) gerichtete Antrag auf Feststellung der Unbeachtlichkeit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage betreffend TOP 8, nämlich den Beschluss der stimmrechtslosen Vorzugsaktionäre. Die freigebende Feststellung kann der Senat nach § 16 Abs.3 UmwG nur in den Fällen treffen, in denen nach § 16 Abs.2 UmwG eine Negativerklärung des Vorstands abzugeben war und eine Klage erhoben ist (vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner, wie oben, § 16 Rz.38). Die Negativerklärung des Vorstands hat sich auf die Klagen des § 14 Abs.1 UmwG zu beziehen, also auf Klagen gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses (Lutter/Bork, UmwG. 4. Aufl. 2009, § 16 Rz.9 und § 14 Rz.6; Kallmeyer/Marsch-Barner, wie oben, § 14 Rz.8; Maulbetsch, UmwG, 2009, § 14 Rz.8).

Dass das Fehlen eines erforderlichen Sonderbeschlusses zur schwebenden Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses führt (MüKo/Volhard, AktG, 2. Aufl. 2004, § 138 Rz.36; GK/Bezenberger, AktG, 1999, § 138 Rz.29), wie sich aus § 182 BGB ergibt (Schmidt/Lutter/Spindler, AktG, 2008, § 138 Rz.20), macht die Klage gegen den Sonderbeschluss nicht zu einer Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses iSd. § 14 Abs.1 UmwG (so auch ausdrücklich Semler/Stengel/Gehling, UmwG, 2. Aufl. 2007, § 14 Rz.6; Privatgutachten ..., S.6, Bl. 1249 d.A.). Eine andere Gesetzesauslegung verbietet sich: Der Gesetzeswortlaut spricht dafür, den Angriff gegen den Sonderbeschluss nicht als eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses anzusehen, sondern eben als Klage gegen die Wirksamkeit des Sonderbeschlusses. Dies wird gestützt durch das gesetzliche System. Die Klage gegen den Umwandlungsbeschluss ist innerhalb eines Monats nach dessen Fassung zu erheben, wobei innerhalb dieser Frist € abweichend von der allgemeinen aktienrechtlichen Kassationsklage € auch die Nichtigkeitsgründe geltend zu machen sind (vgl. Kallmeyer/Marsch-Barner, wie oben, § 14 Rz.9). Demgegenüber kann der Sonderbeschluss nachgeholt bzw. wiederholt werden. Er ist unabhängig von dem Fristensystem zur Kassation der Umwandlungsentscheidung und unterliegt den allgemeinen Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitseinwänden (bei der Aktiengesellschaft: § 138 S.2 AktG iVm. § 246 Abs.1 AktG und § 249 Abs.1 AktG).

Dass der Sonderbeschluss nicht von § 14 Abs.1 UmwG bzw. § 16 Abs.2 und 3 UmwG erfasst ist, ergibt sich auch aus dem Zweck der Regelung, durch eine Fristenregelung mit rechtlicher Registersperre rasch Klarheit über den Bestand des Umwandlungsbeschlusses herbeizuführen (Maulbetsch/Klump/Rose, UmwG, 2009, § 14 Rz.2). Der Ausdehnung auf den Sonderbeschluss steht seine zeitliche Unabhängigkeit und Nachholbarkeit entgegen. Dass bei der Eintragung das Vorliegen des Sonderbeschlusses als Voraussetzung geprüft wird (vgl. Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 8. Aufl., Rz. 1384), kann freilich über § 21 Abs.1 FamFG zu einer faktischen Registersperre führen (vgl. Hüffer, AktG, 9. Aufl. 2010, § 243 Rz.53), zu einem Nachteil, den die Antragstellerin durch die Verbindung mit der Aufgabe der Vorzüge in Kauf genommen hat.

Eine entsprechende Anwendung von § 16 Abs.3 UmwG oder § 246a AktG kommt insoweit wegen des Ausnahmecharakters dieser Regelungen nicht in Betracht (Weber/Kerjes, Hauptversammlungsbeschlüsse vor Gericht, 2010, § 3 Rz.13 mwN.).

Die Unzulässigkeit des Freigabeantrags zum Sonderbeschluss führt - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin zu 4.) - nicht zur Unzulässigkeit des Antrags bezüglich des von den Stammaktionären unter TOP 7 gefassten Verschmelzungsbeschlusses (so aber Privatgutachten ... S.8, Bl. 1359 d.A.), selbst wenn der Sonderbeschluss nichtig wäre. Die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses ist nämlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung des Freigabeantrags. Ohnedies fehlt es an einem einheitlichen Rechtsgeschäft und unterlag die Beschlussfassung der Vorzugsaktionäre nicht § 141 Abs.3 AktG, sondern Art.60 Abs.1 SE-VO, konnte also in der gleichen Versammlung erfolgen. Das ergänzende Rechtsgutachten, das die Antragsgegnerin zu 4.) vorgelegt hat, stellt sich insoweit gegen die ganz herrschende Auffassung in der Fachliteratur. Der Senat folgt ihm nicht.

Der € damit zulässige - Antrag zur Freigabe der Beschlussfassung zu TOP 7 ist begründet.

Gegenüber den Antragsgegnern zu 1.) bis 3.) und 5.) liegen schon die Voraussetzungen des § 16 Abs.3 Satz 3 Ziff.2 UmwG vor. Diese Antragsgegner haben nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen, dass sie jeweils seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag am Grundkapital der Antragstellerin von mindestens 1.000,00 € halten. Einen urkundlichen Nachweis haben die Antragsgegner zu 2.), 3.) und 5.) gänzlich nicht angetreten. Der urkundliche Nachweis der Antragsgegnerin zu 1.) genügte inhaltlich nicht. Die vorgelegte Bankbestätigung (Anl. AG 1, Bl. 129 d.A.) ergibt nicht, worauf der Senat bereits vor mündlicher Verhandlung hingewiesen hat, dass die Anzahl von 1.000 Aktien, die hier dem gesetzlichen Quorum entsprechen würde, bereits seit dem Bekanntmachungstag, dem 1.4.2010, gehalten wurde. Der Nachweismangel ist auch nicht dadurch geheilt worden (dazu Senat 5 Sch 3/09 € ZIP 2010, 986 = EWiR 2010, 443 mit Anm. Nicoleyczik/Wahl), dass die Innehabung des Quorums seit dem 1.4.2010 unstreitig geworden wäre. Soweit die Antragsgegnerin zu 1.) und der Antragsgegner zu 5.) einen ausreichenden Aktienbesitz behauptet haben, hat dies die Antragstellerin zulässig bestritten.

Die Antragsgegnerin zu 4.). hat für sich jedoch die Innehabung von 1.000 Aktien seit Bekanntmachung der Tagesordnung behauptet. Das hat die Antragstellerin nicht zulässig bestritten: Ihr Bestreiten in der Antragsschrift (Bl. 68), dass die Antragsgegnerin zu 4.) ihre Aktien €vor Bekanntmachung der Tagesordnung€ gehalten habe, ist unerheblich, weil es nicht auf die Innehabung am 31.3.2010, sondern seit dem 1.4.2010 (Tag der Bekanntmachung) ankommt. Auch der weitere Schriftsatz der Antragstellerin vom 8.9.2010 enthält kein Bestreiten des Quorums der Antragstellerin zu 4.), denn er zeigt nur auf, dass die Nachweise formell nicht genügen sollen. Dem entspricht es, dass in mündlicher Verhandlung der Bericht des Senats, die Erreichung des Quorums durch die Antragsgegnerin zu 4.) werde als unstreitig angesehen, unwidersprochen geblieben ist, wie auch später ein Bestreiten nicht mehr erfolgt ist.

Der Senat ist ohne dies der Ansicht, dass es ausreicht, wenn die Bescheinigung des Aktionärs im Zusammenhang mit der Einreichung der Klage beschafft und sodann beim Prozessbevollmächtigten verwahrt wird (so auch Hüffer, wie oben, § 246a Rz.20). Damit ist dem Zweck genügt, einer Blockade unternehmerischer Entscheidungen durch Kleinstaktionäre vorzubeugen (BT-Drucksache 16/11642 zu Nr. 38 und Nr. 39) und die zügige Nachweisung ermöglicht. Dem entsprach die von der Antragsgegnerin zu 4.) vorgelegte Nachweisung vom 11.6.2010 (Bl. 122 d.A.).

Eine Zurechnung der Aktien der Antragsgegnerin zu 4.) zugunsten der übrigen Antragsteller kommt nicht in Betracht (vgl. Senat 5 Sch 2/09 € AG 2010, 596 Rz.51 bei juris mit weiteren Nachweisen).

Der Antragstellerin steht im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 4.) aber der Freigabegrund aus § 16 Abs.3 Satz 3 Ziff.3 UmwG zur Seite. Bei wertender Betrachtung liegen nämlich wesentliche Nachteile für die Antragstellerin vor, die das alsbaldige Wirksamwerden des Beschlusses zu TOP 7 vor den Interessen der Antragsgegnerin zu 4.) als vorrangig erscheinen lassen, ohne dass eine besondere Schwere des geltend gemachten Rechtsverstoßes anzunehmen wäre.

Bei der wirtschaftlichen Abwägung des Vollzugsinteresses der Antragstellerin gegen das Aufschubinteresse der Antragsgegnerin zu 4.) berücksichtigt der Senat allerdings nur das sich aus der Veränderung der Rechtsform selbst ergebende Vollzugsinteresse, denn nur dieses ist in den Schutzbereich des § 16 Abs.3 UmwG einbezogen, worauf die Antragsgegner zu Recht hingewiesen haben. Interessen, die mit der Beifügung von Regelungsinhalten verfolgt werden, die für sich genommen gar nicht einer Freigabe zugänglich sind, seien sie rechtmäßig oder rechtswidrig zugesetzt, können dabei kein Gewicht haben. Denn es entspricht nicht dem Willen des Gesetzgebers, solchen Maßnahmen, hier der Aufgabe der Vorzüge nach § 141 Abs.1 AktG, zur sofortigen Wirksamkeit zu verhelfen. Wäre dies gewollt gewesen, wäre bei der Neufassung des § 246a AktG mit dem UMAG kein Katalog freigabefähiger Beschlüsse kodifiziert worden, sondern hätte eine Generalklausel Verwendung gefunden. Es wurden aber in die verschiedenen Freigabebestimmungen - mit oder ohne Registersperre - nur einzelne Regelungsgegenstände aufgenommen, bei denen das Druckpotential durch eine Anfechtungsklage groß ist (vgl. BT-Drucksache 15/5092 S. 28 liSp.). Zu den anderen Fällen hat der Regierungsentwurf die Bedeutung der Anfechtungsklage als Kontrollinstrument für den Aktionär betont (wie vor S. 29 re.Sp. unten). Auf dieser Grundlage kommt es auf die Nachteile nicht an, die die Antragstellerin daraus herleitet, dass die Aktienstruktur nicht alsbald vereinheitlicht wird, nämlich auf die Kursnachteile, Plazierungsnachteile bei Kapitalerhöhungen und das Risiko, mit den Vorzugsaktien aus dem DAX ausgeschlossen zu werden.

Die Antragstellerin hat jedoch einen unmittelbar mit der Umwandlung zu vermeidenden Nachteil geltend gemacht. Die Mehrheitsaktionärin blockiere künftige Kapitalerhöhungen, die über 16% des Grundkapitals hinausgingen, sofern ihr nicht in anderer Weise der bestehende Einfluss auf die Unternehmensführung gesichert werde. Die Antragstellerin, die derzeit nur über genehmigte Kapitalien mit einem Erhöhungspotential von 12% verfügt, hat vorgetragen (Schriftsatz vom 7.10.2010, S.41, Bl. 993 d.A.), ihr Vorstand habe am 5.10.2010 beschlossen, der nächsten ordentlichen Hauptversammlung im Mai 2011 anstelle der bisher genehmigten Kapitalien neue genehmigte Kapitalien bis 25% des Grundkapitals vorzuschlagen.

Die Antragsgegnerin zu 4.) hat die Blockierung einer solchen Maßnahme durch die Mehrheitsaktionärin bestritten (Schriftsatz vom 29.10.2010, S.2 und 16, Bl. 1462, 1476 d.A.), während der Vorstandsbeschluss vom 5.10.2010, ohnehin durch das Protokoll glaubhaft gemacht (Anl. AS 35, Bl. 1111 d.A., auch Anl. AS 36, Bl. 1121 d.A.), unstreitig geblieben ist.

Die Blockierung einer solchen für die Hauptversammlung 2011 vorgeschlagenen Maßnahme durch die Mehrheitsaktionärin ist glaubhaft. Es ist durchaus lebensnah und plausibel, dass die Stiftung sich so verhalten wird. Denn eine Zeichnung der jungen Aktien ist ihr nur in begrenztem Umfang möglich, etwa durch den Verkauf von Bezugsrechten, sodass sie mit einer Zustimmung zu den genehmigten Kapitalien in der geplanten Höhe ihre Herrschaft über das Unternehmen, die Ausnutzung unterstellt, preisgeben würde. Dass ein Unternehmen ohne Wachstum durch Eigenkapitalerhöhungen scheitert und die Mehrheitsgesellschafterin sich dessen bewusst ist, wie die Antragsgegnerin zu 4.) geltend macht (Schriftsatz vom 29.11.2010, S. 7, Bl. 1722 d.A.), ist weder nachzuvollziehen noch glaubhaft gemacht.

Die Verweigerung einer Zustimmung zu einer weitgehenden Kapitalerhöhung folgt auch aus der Bestätigung der Mehrheitsaktionärin vom 6.10.2010 (Anl. AS 30, Bl. 1066, 1067 d.A.), die sich in dieser Richtung erklärt hat. Dass dort ein Vorbehalt (€derzeit nicht€) enthalten ist, hebt die verneinende Haltung nicht auf.

Der geltend gemachte Nachteil für die Antragstellerin ist nicht aus Rechtsgründen unbeachtlich.

Dass es andere Möglichkeiten gibt, benötigtes Eigenkapital einzusammeln, worauf die Antragstellerin zu 4.) in dem betriebswirtschaftlichen Gutachten vom 25.11.2010 verweist (S.23, Anl. K 20, Bl. 1704 d.A.), ist unerheblich: An die unternehmerische Entscheidung des Vorstands der Antragstellerin, eine weitere Kapitalerhöhung aus dem genehmigten Kapital anzustreben, ist der Senat gebunden (vgl. Weber/Kerjes, wie oben, § 3 Rz.52 a.E.). Die Zweckmäßigkeit unternehmerischer Entscheidungen ist nicht justiziabel.

Die Entschließung des Vorstands ist auch nicht als Scheinmaßnahme unbeachtlich. Dass der Vorstandsbeschluss gefasst wurde, um eine Freigabe zu erreichen, räumt die Antragstellerin zwar ein (Schriftsatz vom 7.10.2010, S. 41, Bl. 993 d.A.). Immerhin hatte der Vorstandsvorsitzende noch in der letzten Hauptversammlung erklärt, weitere Kapitalerhöhungen seien nicht vorgesehen. Aus dem mitgeteilten Beschlussmotiv kann aber dennoch nicht auf eine unbeachtliche Beschlussfassung zum Schein geschlossen werden. Denn bei einem Scheitern des Freigabeverfahrens wäre die Antragstellerin voraussichtlich über sehr lange Zeit in der Blockade gefangen, die durch die Sondersituation entstanden ist, in der sich die Stiftung befindet. Daraus ergibt sich, dass es durchaus nahe liegt, wenn die Antragstellerin noch vor Abschluss des Freigabeverfahrens veranlasst, was auf weitere Sicht das Nötige ist.

Das Unterbleiben von Kapitalerhöhungen ist auch ein derzeit gegebener wesentlicher Nachteil, weil dadurch die aktuelle unternehmerische Handlungsfähigkeit berührt ist. Maßnahmen, für die erheblicher Eigenkapitalbedarf besteht, werden regelmäßig von langer Hand vorbereitet, wie es ein verständiger Aktionär auch von seiner Unternehmensleitung erwarten kann.

Beachtliche Aufschubinteressen der Antragsgegnerin zu 4.) sind dem nicht gegenüber getreten. Es ist nicht vorgetragen, über welchen Bestand an Stammaktien die Antragstellerin zu 4.) € jenseits der nachgewiesenen 1.000 Aktien - verfügt, Angaben aus früheren Rechtsstreitigkeiten beim erkennenden Senat sind wegen Zeitablaufs nicht verlässlich. Es ist auch nicht vorgetragen, in welchem Umfang die Antragsgegnerin zu 4.) eine wirtschaftliche Entwertung der jeweiligen Aktie durch die Maßnahme befürchtet. Dass sich das Stimmgewicht aus den vorgetragenen 1.000 Aktien hälftig vermindert, ist angesichts der Anzahl von mehr als 80 Mio. Stammaktien ohne nennenswerte finanzielle Auswirkung. Persönliche oder immaterielle Nachteile, die mit der Verbundenheit der Antragsgegnerin zu dem von ihrer Stiefmutter langjährig beherrschten Unternehmen bestehen könnten, sind nicht konkret geworden.

Auch bei einer Gesamtabwägung hat das Interesse der Antragstellerin an unternehmerischer Bewegungsfreiheit Vorrang vor den nahezu nicht greifbaren Belangen der Antragsgegnerin zu 4.).

Besonders schwere Rechtsverstöße, die einen Vorrang der Interessen der Antragstellerin hindern könnten, sind nicht geltend gemacht. Der Senat hat unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien (Begründung zum Referentenentwurf und Regierungsentwurf) schon wiederholt entschieden, dass eine Abwägung der Vollzugsinteressen der Gesellschaft gegen die Aufschubinteressen der Aktionäre nur durch eine besondere Schwere des behaupteten Rechtsverstoßes verhindert ist, wenn Umstände vorliegen, die den Verdacht auf eine Unredlichkeit nahelegen oder eine grobe Verletzung des Gesetzes oder der Satzung gegeben ist (vgl. BT-Drucksache 16/11642 S. 41; auch ständige Senatsrechtsprechung, vgl. 5 Sch 3/09 € ZIP 2010, 986 mit zust. Anm. Nicoleyczik/Wahl in EWiR 2010, 443; Senat 5 Sch 2/09 € Rz.56 bei juris). Der Rechtsausschuss hat die Schwere umschrieben mit €Unerträglichkeit€, €Verletzung elementarer Aktionärsrechte€ oder dem Fehlen einer möglichen Schadensersatzkompensation. Er hat dabei allerdings auch als Beispiel einen absichtlichen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot mit schweren Folgen angeführt (zitiert nach Wicke, Einführung in das Recht der Hauptversammlung, das Recht der Sacheinlagen und das Freigabeverfahren nach dem ARUG, 2009, S.448).

Von den geltend gemachten Mängeln kommt es nur auf diejenigen Anfechtungsgründe an, die mit der Klage der Antragsgegnerin zu 4.) geltend gemacht sind, weil nur diese das Quorum hat, sowie auf in der Frist des § 14 Abs.1 UmwG geltend gemachte Nichtigkeitsgründe.

Eine grobe Verletzung gesetzlicher Vorschriften läge freilich vor, wenn der Umwandlung eine rechtliche Grundlage ganz fehlen würde, weil, wie die Kläger als Nichtigkeitsgrund geltend machen, eine SE ausschließlich in eine AG umgewandelt werden könne. Insoweit verneint der Senat aber, wie oben bereits ausgeführt, eine Gesetzeswidrigkeit der Maßnahme. Damit kann dahin stehen, dass dieser Einwand im Klageverfahren erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 14 Abs.1 UmwG erhoben worden ist.

Von den klageweise geltend gemachten Verfahrensmängeln kommt es auf die eingewandte Unrichtigkeit des Umwandlungsberichts und der ergänzenden Angaben des Vorstands in der Hauptversammlung nicht an. Denn insoweit werden vornehmlich Bewertungsabweichungen kritisiert, sei es zu den Vorteilen und Nachteilen der Umwandlung oder zu der Stellung der Stiftung (Anl. AS 6, S. 30, 31).

Wenn Stimmverbote für die Stiftung und die Testamentsvollstrecker bestanden hätten, könnte sich allenfalls ein Anfechtungsgrund ergeben (Hüffer, wie oben, § 136 Rz.24), mit dem aber ebenfalls kein grober Verstoß vorläge, weil der Verstoß gegen das Stimmverbot, worauf die Antragsstellerin hingewiesen hat, an der Beschlussfassung nichts geändert hätte. Auf der Hauptversammlung haben von ca. 70 Mio. Stammaktien etwa 69 Mio. für den Antrag gestimmt. Ohne die ca. 47 Mio. Aktien der Stiftung wäre das Stimmverhältnis 22 Mio. Stimmen von 23 Mio. Stimmen, es hätte also noch immer eine ausreichende Mehrheit vorgelegen. Für die nötige qualifizierte Mehrheit von ¾ (§ 65 Abs.1 UmwG) kommt es auf das bei der Beschlussfassung vertretene Grundkapital an. Das ist das mit Ja und Nein stimmende Kapital (Hüffer, wie oben, Rz.14 zu § 179). Außerdem ist die Stimmenmehrheit iSd. § 133 AktG nötig, die hier aber dem Kapital entspricht.

Als Grundlagenbeschluss ist die Umwandlung eine unternehmerische Entscheidung und nur eingeschränkt zu prüfen (Hüffer, wie oben, § 243 Rz.26 mwN.: €Ermessenmissbrauch und Ungleichbehandlung€), wobei der BGH in der Entscheidung vom 9.5.2005 (II ZR 29/03 € ZIP 2005, 1318) ausgeführt hat, die Kontrolle finde bei der Umwandlung statt hinsichtlich €der Kontinuität der Mitgliedschaft, der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, zum Verbot von Sondervorteilen und zur Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht€ (vgl. Leitsatz 1).

Ob ein auch unter Gleichbehandlungsaspekten bedeutsamer Verstoß gegen die Identitätswahrung vorliegt und rechtzeitig klageweise geltend gemacht worden ist, kann dahin stehen. Zwar liegt eine Maßnahme vor, die auf eine Verschiebung der Stimmgewichte gerichtet war, mit Einschränkungen also ein gezielter Eingriff in die Belange der übrigen Stammaktionäre. Denn ein eventueller Verstoß ist gleichwohl nicht als grob zu bewerten. Er würde nur zur Anfechtbarkeit führen, was als Anhaltspunkt für eine Einordnung dienlich ist (Referentenentwurf BT-Drucksache 16/11642 S.41; Weber/Kerjes, wie oben, § 3 Rz.56). Eine Rechtswidrigkeit würde ihm nicht in deutlicher Weise, augenfällig, anhaften und es ist kein besonderes Gewicht des Nachteils für die Antragsgegnerin zu 4.) festzustellen. Ohnehin hatten die Minderheitsaktionäre vor der Umwandlung keinen Einfluss auf die Geschäftspolitik, sodass also ihr Stimmgewicht nur eine theoretische Größe war. Neben dem Problem der Identitätswahrung bei der Umwandlung hat eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatz hier kein selbständiges Gewicht. Wenn nämlich die Umwandlung die Verbindung mit der Aufgabe der Vorzüge erlaubt, ist die dadurch eingetretene Gleichbehandlung von (ungleichen) Stamm- und Vorzugsaktionären nicht sachfremd oder unverhältnismäßig. Dass die Stiftung (mittelbar) persönlich haftende Gesellschafterin in der KGaA werden soll und nicht etwa die Antragsgegnerin zu 4.), ist eine sich aus der Mehrheitsstellung ergebende Differenzierung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO.

Die Wertfestsetzung orientiert sich an der Spruchpraxis des Senats und bemisst jeden Freigabepunkt entsprechend der Hauptsache hier mit 50.000,00 €. Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 29.11.2010 und jener der Antragsgegnerin zu 4.) vom 29.11.2010 führen zu keiner anderen Entscheidung.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 02.12.2010
Az: 5 Sch 3/10