Hessischer Verwaltungsgerichtshof:
Urteil vom 9. Februar 2012
Aktenzeichen: 8 A 2043/10

(Hessischer VGH: Urteil v. 09.02.2012, Az.: 8 A 2043/10)

Die aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip und der Selbstverwaltungsgarantie herleitbaren kommunalen Kontroll- und Einwirkungspflichten bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch privatrechtliche Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften führen nicht zu einer Modifizierung oder Suspendierung entgegenstehender Vorschriften des privaten Gesellschaftsrechts, sondern können nur im Rahmen des gesellschaftsrechtlichen Instrumentariums umgesetzt werden.

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil desVerwaltungsgerichts Wiesbaden vom 3. September 2010 € 7 K1222/08.WI € wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zutragen.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung inHöhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht der Beklagte vorder Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die klagende Stadtverordnetenversammlung der Landeshauptstadt Wiesbaden begehrt die (teilweise) Aufhebung einer vom Beklagten, dem Oberbürgermeister der Landeshauptstadt Wiesbaden, ausgesprochenen Beanstandung ihres gegen die Errichtung des Steinkohlekraftwerkes Ingelheimer Aue gerichteten Beschlusses.

Vorhabensträgerin für den Bau des Kraftwerkes ist die unter 1. beigeladene Kraftwerke Mainz-Wiesbaden Aktiengesellschaft (KMW). Aktionäre der KMW sind zu jeweils 50 % die Stadtwerke Mainz AG sowie die unter 2. beigeladene ESWE Versorgungs AG (ESWE). 50,64 % der stimmberechtigten Aktien der ESWE werden von der Wiesbadener Versorgungs- und Verkehrsholding GmbH (WVV GmbH) gehalten, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt Wiesbaden ist. Die übrigen 49,36 % der Anteile an der ESWE hält die Thüga AG. Der Beklagte ist Vorsitzender des Aufsichtsrats sowohl bei der KMW als auch bei der ESWE; weiterhin sind einige Wiesbadener Stadtverordnete sowie Magistratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder dieser Aktiengesellschaften.

Die Vorsteherin der Klägerin hatte sich zunächst geweigert, den von einer Fraktion und zwei Fraktionsmitgliedern gestellten Antrag €Kohlekraftwerk Ingelheimer Aue € stoppen und KMW neu aufstellen€ vom 16. September 2008 auf die Tagesordnung der Sitzung der Antragstellerin vom 25. September 2008 zu nehmen, weil er auf die Geschäftspolitik der KMW einwirke und die Erteilung von Weisungen an städtische Vertreter in deren Gremien in die alleinige Kompetenz des Magistrats falle. Sie war vom Verwaltungsgericht Wiesbaden mit Beschluss vom 19. September 2008 € 3 L 1018/08.WI (V) € und vom Senat mit Beschluss vom 24. September 2008 € 8 B 2037/08 € im Wege der einstweiligen Anordnung zur Aufnahme dieses Antrags auf die Tagesordnung mit der Begründung verpflichtet worden, dass die Frage des Baus dieses Kohlekraftwerks nach der Kompetenzverteilung innerhalb der Gemeindeverwaltung als wichtige Angelegenheit in die vorrangige Entscheidungskompetenz der Klägerin falle, deren Entscheidung der Magistrat durch Weisung gegenüber der Gesellschaft umzusetzen habe.

In ihrer öffentlichen Sitzung am 25. September 2008 erließ die Klägerin den folgenden Beschluss:

€1. Die Stadtverordnetenversammlung bekräftigt ihren Beschluss vom 13.3.2008 und spricht sich gegen den Bau des auf der Ingelheimer Aue geplanten Kohleheizkraftwerkes aus und beauftragt daher den Magistrat, gemäß der Vorgaben des § 122 AktG umgehend eine außerordentliche Hauptversammlung der ESWE Versorgung einzuberufen und dort den Vorstand der ESWE Versorgungs AG per Beschluss der Hauptversammlung anzuweisen, gemäß der Vorgaben des § 122 AktG umgehend eine außerordentliche Hauptversammlung der KMW AG einzuberufen und dort auf einen Beschluss hinzuwirken, nach dem der Vorstand der KMW AG angewiesen wird, einen sofortigen Stopp aller Planungsaktivitäten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes zu erwirken und den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheids bei der SGD Süd zurückzunehmen.

2. Weiterhin wird der Magistrat beauftragt, auf demselben Wege in der Satzung von KMW folgende Grundsätze zu verankern: 1. Der Ausstoß an CO2 wird pro erzeugter Kilowattstunde Energie für künftige Einrichtungen auf den Wert des bestehenden GuD-Kraftwerkes begrenzt. 2. Künftige Kraftwerksbauten, die für die Energieerzeugung fossile Energieträger nutzen, dürfen keinen schlechteren Wirkungsgrad aufweisen als es dem neuesten Stand der GuD-Technik entspricht. 3. Um Versorgungssicherheit, regionaler Unabhängigkeit und Umweltschutz eine hohe Nachhaltigkeit zu verleihen, werden Maßnahmen zur Energieeinsparung, zur Steigerung der Energieeffizienz ebenso verstärkt wie der Ausbau des Einsatzes erneuerbarer Energien.

3. Die Gewinnvorgaben für die KMW werden nach bzw. innerhalb einer Übergangszeit von 5 Jahren (Ende des jetzigen Gasliefervertrages) so korrigiert, dass nicht mehr die Erzielung maximaler Gewinne Entscheidungskriterium für die Art der Stromproduktion ist, sondern Kriterien wie Regionalität, Nachhaltigkeit, Wirtschaftlichkeit ebenfalls zu berücksichtigen sind. Für die Finanzierung von bisher aus diesen Mitteln finanzierten kommunalen Aufgaben (z. B. ÖPNV) ist bis dahin ein alternatives Konzept zu entwickeln.

4. Die Stadtverordnetenversammlung bekräftigt ihren Beschluss vom 10.5.2007 (Beschluss-Nr. 0221), im Falle einer Genehmigung des geplanten Baus durch die SGD Süd und Unwirksamkeit des im Verfahren befindlichen Bebauungsplanverfahrens der Stadt Mainz gegen die Genehmigung in Gänze zu klagen.

Begründung: Vorhabensträgerin für den Bau des Kohlekraftwerkes ist die KMW AG. Die KMW AG wird zu 50 % von der ESWE Versorgungs AG gehalten. Die Landeshauptstadt Wiesbaden ist 51 % Anteilseignerin der ESWE Versorgungs AG. Der Bau des Kohlekraftwerks stellt nach Maßgaben des Aktienrechts eine Geschäftsführungsmaßnahme der Vorhabensträgerin dar, über die grundsätzlich deren Eigentümerin zu entscheiden hat.€

Nachdem der Beklagte dem Beschluss am 8. Oktober 2008 widersprochen und die Klägerin diesen mit Beschluss Nr. 0505 vom 20. Oktober 2008 uneingeschränkt bestätigt und den Widerspruch zurückgewiesen hatte, beanstandete der Beklagte gemäß § 63 Abs. 2 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) den bestätigenden Beschluss vom 20. Oktober 2008 im Wesentlichen mit der Begründung, die Stadt habe bei der Einflussnahme auf die Aktiengesellschaft die starke Stellung ihres Vorstandes gegenüber Anweisungen der Aktionäre bzw. des Aufsichtsrates gemäß § 76 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 des Aktiengesetzes (AktG) zu beachten. Wenn Maßnahmen in den Kompetenzbereich des Vorstandes fielen, dürfe die Stadt als Gesellschafterin in der Hauptversammlung grundsätzlich keine den Vorstand anweisenden Beschlüsse fassen. Der Stopp aller Planungsaktivitäten und die Rücknahme des Genehmigungsantrags fielen aber in den Kompetenzbereich des Vorstandes der KMW. Die Stadt sei als Mehrheitsaktionärin der ESWE nur mittelbar an der KMW beteiligt. Nach Aktienrecht seien weder die Stadt über ihre WVV GmbH gegenüber dem Vorstand der ESWE noch dieser gegenüber dem Vorstand der KMW zur Erteilung von Weisungen befugt. Auch die Verankerung von Grundsätzen in der Satzung der KMW könne nicht durch Anweisung des Vorstandes der KMW erfolgen, weil bereits eine vorherige Anweisung des Vorstandes der ESWE in der Hauptversammlung unzulässig sei. Gegenüber dem Vorstand der KMW könne auch keine Anweisung durch den Gesellschafter ESWE erfolgen. Die gleichen Erwägungen seien hinsichtlich der Gewinnvorgaben für die KMW anzustellen.

In den Ziffern 1 bis 3 des Beschlusses der Klägerin werde danach vom Magistrat die Nichtbeachtung aktienrechtlicher Vorgaben verlangt.

Am 17. November 2008 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Wiesbaden Klage € 3 K 1222/08.WI € auf Aufhebung der €Beanstandungsverfügung€ vom 22. Oktober 2008 erhoben.

Im Verlauf des zugleich anhängig gemachten Eilverfahrens hat der Beklagte erklärt, seine Beanstandung beziehe sich ausweislich seiner Begründung nicht auf Nr. 4 des Beschlusses der Klägerin vom 25. September 2008. Im anschließenden Beschwerdeverfahren hat er seine Beanstandung bezüglich des letzten Satzes von Nr. 3 des Beschlusses zurückgenommen, weil die Klägerin diesen als eine auf stadtinterne Überlegungen abzielende Handlungsanweisung verstanden wissen wolle; insoweit haben die Parteien die Hauptsache im Klageverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt.

Zur Begründung ihrer Klage hat sie im Wesentlichen geltend gemacht, die Beanstandungsverfügung sei rechtswidrig, weil die wichtigen Entscheidungen über die in den städtischen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften zu verfolgende Geschäftspolitik ihrer Entscheidungsbefugnis unterlägen und vom Magistrat über Weisungen an die städtischen Vertreter in den Gremien dieser Gesellschaften umzusetzen seien. Dem könne der Vorrang des privaten Gesellschaftsrechts nicht entgegengehalten werden, weil sich die Kommunen bei der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben nicht ihren verfassungsrechtlichen Bindungen entziehen könnten. Angesichts der Bedeutung des geplanten Investitionsvorhabens fiele die Entscheidung darüber in die Zuständigkeit der Hauptversammlung der KMW. Zudem habe auch der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender die Möglichkeit, geeignete Schritte einzuleiten; in diesem Sinne sei Nr. 1 ihres Beschlusses großzügig auszulegen. Auch die Hauptversammlung der ESWE sei jedenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berechtigt, über ihren Vorstand auf die KMW einzuwirken. Auch hier habe der Beklagte als Aufsichtsratsvorsitzender der ESWE Einwirkungsmöglichkeiten.

Demgegenüber hat der Beklagte die Rechtmäßigkeit seiner Beanstandung damit begründet, dass die in dem Beschluss der Klägerin verlangten Anweisungen an die Vorstände von ESWE und KMW aktienrechtlich nicht zulässig seien. Der Vorstand einer Aktiengesellschaft leite diese unter eigener Verantwortung und sei weder an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, wie etwa der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats, noch an Weisungen von Großaktionären gebunden. Dieser Grundsatz gelte auch bei der Beteiligung von Gebietskörperschaften. Nach dem Vorrang des Bundesrechts gemäß Art. 31 GG könnten aktienrechtliche Regelungen nicht durch das Kommunalverfassungsrecht eingeschränkt werden. Dem trage § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO dadurch Rechnung, dass die Vertreter der Kommune in den Gremien der Gesellschaften an Weisungen des Gemeindevorstands nur insoweit gebunden seien, als nicht €Vorschriften des Gesellschaftsrechts dem entgegenstehen€. Wenn danach unzulässige Vorgaben gemacht würden, fordere seine Kontrollpflicht als Oberbürgermeister die hier streitige Beanstandung.

Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat die Klage mit Urteil vom 3. September 2010 € 7 K 1222/08.WI € abgewiesen, soweit sie nicht übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

Zur Begründung hat es u. a. ausgeführt: Die Beanstandung des Beklagten sei zu Recht erfolgt. Nr. 1 des klägerischen Beschlusses vom 25. September 2008 erweise sich als rechtswidrig. Es könne offen bleiben, ob neben der ohnehin jährlich einzuberufenden Hauptversammlung überhaupt Raum für die gewünschte außerordentliche Hauptversammlung sei, da eine Eilbedürftigkeit angesichts vorliegender Presseveröffentlichungen zweifelhaft erscheine. Jedenfalls liege in der auf eine Entscheidung des Vorstands der KMW zu einem Baustopp gerichteten €Entscheidungskette€ insoweit ein Rechtsfehler vor, als der Vorstand zur Einberufung einer darauf gerichteten Hauptversammlung verpflichtet werden solle. Ein solches Verlangen sei missbräuchlich, weil die Aktionäre nicht befugt seien, einen solchen, Geschäftsführungsaufgaben betreffenden Beschluss in der Hauptversammlung zu treffen, denn die Geschäftsführung sei dem Vorstand der Aktiengesellschaft vorbehalten. Dazu gehörten auch die Planungsarbeiten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes und der Antrag bzw. dessen Rücknahme auf Erteilung eines Vorbescheides. Da der Vorstand darüber keine Entscheidung der Hauptversammlung verlangt habe, habe diese insoweit keine Entscheidungskompetenz. Die eindeutigen Vorschriften des Aktiengesetzes könnten auch nicht durch €Grundsätze€ des Kommunalrechts dahin modifiziert werden, dass die Regelungen des Aktienrechts bei der Beteiligung einer Gemeinde keine Anwendung mehr fänden. Auch der Bundesgerichtshof gehe davon aus, dass die öffentliche Hand als Aktionärin voll den Vorschriften des Aktienrechts unterliege. Dem entspreche auch die Regelung in § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO. Angesichts dieser Stellung des Vorstands einer Aktiengesellschaft sehe § 122 Abs. 3 HGO auch vor, dass an Gemeinde eine Aktiengesellschaft nur dann errichten oder sich daran beteiligen solle, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden könne. Da dies gemäß § 51 Nr. 11 HGO in die Zuständigkeit der Gemeindevertretung falle, müsse sich die Klägerin nach Gründung der Beigeladenen bzw. nach der Beteiligung der Landeshauptstadt Wiesbaden an diesen Aktiengesellschaften nunmehr die hierdurch eingetretenen verminderten Einwirkungsmöglichkeiten entgegenhalten lassen. Soweit sich die Klägerin dagegen auf Literaturstimmen berufe, würden dort zur Lösung dieser Problematik vertragliche Vereinbarungen vorgeschlagen, die hier offensichtlich versäumt worden seien. Es sei auch der Hauptversammlung der ESWE verwehrt, deren Vorstand zur Einberufung einer Hauptversammlung bei der KMW zu verpflichten, weil es zu den eigenverantwortlich wahrzunehmenden Aufgaben des Vorstandes gehöre, die Aufgaben der Aktiengesellschaft als Aktionärin einer anderen Aktiengesellschaft wahrzunehmen. Es liege auch kein Fall einer nach der Rechtsprechung anzunehmenden ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz vor, weil es sich dann um Maßnahmen handeln müsse, durch die die Grundlagen der Gesellschaft verändert würden, deren Auswirkungen also an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichten. Bei dem geplanten Bau des Kohleheizkraftwerkes handele es sich jedoch nicht um eine solche Maßnahme, weil dies den Zwecken der Satzungen beider Beigeladener entspreche.

Ob eine Einwirkung auf den Beklagten als Aufsichtsratsvorsitzenden der Beigeladenen rechtmäßig wäre, könne offen bleiben, weil Nr. 1 des beanstandeten Beschlusses der Klägerin nicht in diesem Sinne ausgelegt werden könne.

Da auch die in den Nrn. 2 und 3 des beanstandeten Beschlusses begehrten Satzungsänderungen bei der KMW nicht die Grundlagen der ESWE berührten, sei es allein Sache des ESWE-Vorstands in diesem Sinne auf eine Hauptversammlung der KMW hinzuwirken, so dass auch insoweit der klägerische Beschluss rechtswidrig sei.

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Ansicht der Klägerin sei die Prüfungspflicht des Bürgermeisters gemäß § 63 HGO nicht auf die Einhaltung kommunalrechtlicher Vorschriften begrenzt. Die zu beanstandende Rechtswidrigkeit der Beschlüsse der Gemeindevertretung könne sich auch aus sonstigen landes-, bundes- oder europarechtlichen Vorschriften ergeben.

Die Klägerin hat die in dem am 8. September 2010 zugestellten Urteil zugelassene Berufung am 4. Oktober 2010 beim Verwaltungsgericht eingelegt und sie am 3. November 2010 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen wie folgt begründet:

Gegenstand des Berufungsverfahrens seien allein die Beanstandung der Nrn. 1 und 2 sowie des Satzes 1 von Nr. 3 des Beschlusses der Klägerin vom 25. September 2008.

Zu Nr. 1 des Beschlusses sei das Verwaltungsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Einberufung der Hauptversammlung der KMW missbräuchlich sein würde. Die Entscheidungskompetenz der KMW-Hauptversammlung ergebe sich wegen der hohen Investitionssumme für das Kohleheizkraftwerk über § 119 Abs. 1 AktG aus der Satzung. Deshalb habe der Vorstand die Einwilligung der Hauptversammlung einholen müssen, wovon hier nicht ausgegangen werden könne. Jedenfalls aber fiele auch der actus contrarius in die Zuständigkeit der Hauptversammlung. Deshalb könne die ESWE als Aktionärin die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW verlangen und in dieser auf einen Beschluss gemäß Nr. 1 des klägerischen Beschlusses hinwirken. Die Einberufung scheitere auch nicht an einer angeblich fehlenden Eilbedürftigkeit, da der Vorstand gegen die Satzung verstoßen habe und weitere enorme Kosten für obsolet gewordene Planungs- und Genehmigungsverfahren sowie Schadensersatzansprüche drohten.

Zudem könne Nr. 1 des Beschlusses auch dahin ausgelegt werden, dass auf den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beigeladenen entsprechend eingewirkt werden solle. Dem Beklagten stehe es in dieser Funktion auch zu, geeignete Schritte zur Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat einzuleiten. In diesem Sinne sei der klägerische Beschluss großzügig auszulegen, weil es wesentlich auf den beabsichtigten Zweck ankomme, der Weg dorthin sei für die Klägerin erkennbar von nachrangiger Bedeutung. Zudem stehe dem Magistrat bei der Ausführung von Beschlüssen der Stadtverordnetenversammlung ein Vollzugsermessen zu.

Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Vorschriften der Aktiengesetzes könnten nicht durch €Grundsätze€ des Kommunalrechts modifiziert werden, sei unzutreffend, weil es hier weniger um landesrechtliche Grundsätze des Kommunalrechts als vielmehr um den Vorrang verfassungsrechtlicher Vorgaben gehe. Die Entscheidung über die Errichtung des Steinkohlekraftwerks als herausragend wichtige Grundentscheidung in Wahrnehmung kommunaler Aufgaben müsse sich unter Beachtung der Grundsätze aus Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG über die Stadtverordnetenversammlung als oberstem Kommunalorgan gemäß § 9 Abs. 1 HGO auf den Willen der Wählerschaft der Stadt Wiesbaden zurückführen lassen. Die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt bedürfe nach dem Prinzip der Volkssouveränität einer demokratischen Legitimation. Dieser Verfassungsgrundsatz werde unterlaufen, wenn unter Berufung auf den Vorrang des Aktienrechts den Kommunen als Miteigentümer jede Einwirkung auf wichtige Grundsatzentscheidungen verwehrt werde. Die auf Art. 31 GG gestützte These vom Vorrang des Privatrechts/Gesellschaftsrechts stelle die Gemeinde als öffentlichen Allein- oder Miteigentümer schlechter als den privaten Eigentümer, der seinen Einfluss auf die Gesellschaft eher informell und im Falle weisungswidrigen Verhaltens durch personelle Konsequenzen ausüben könne. Wenn die privatrechtlich organisierte Gesellschaft öffentliche Aufgaben der Kommune wahrnehme, deckten sich zudem die Unternehmensinteressen mit den Interessen des kommunalen Eigentümers, so dass Vorstand und Aufsichtsrat in besonderem Maße verpflichtet seien, das von der kommunalen Eigentümerin formulierte öffentliche Interesse zu berücksichtigen.

Gegenüber der WVV GmbH greife die These vom Vorrang des privaten Gesellschaftsrechts ohnehin nicht, weil die Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsführung ein unbegrenztes Weisungsrecht habe.

Diese These berücksichtigt weiterhin nicht, dass die Kommunen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben an Gesetz und Recht gebunden seien und sich nicht mittels einer €Flucht ins Privatrecht€ verfassungsrechtlichen Bindungen entziehen dürften. Dazu habe auch der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert würden, wenn die Verwaltung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in den Formen des Privatrechts wahrnehme. Dem sei auch der Hessische Verwaltungsgerichtshof gefolgt und dies werde auch in der Literatur vertreten. Danach ergebe sich u. a. aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip, dass es in kommunalbeherrschten Gesellschaften keine Organe geben dürfe, die €unabhängig€ von der öffentlich-rechtlichen Einbindung ohne Legitimation der Gemeinde handelten. Daraus folge das Gebot, dass jede Tätigkeit, die durch einen Verwaltungsträger ausgeübt werde, in Verantwortung vor der Verwaltungsspitze erfolge, und deshalb kontrollfreie Räume nicht bestehen dürften. Eine privatrechtlich organisierte Eigengesellschaft bleibe deshalb als kommunaler Verwaltungsträger innerhalb des kommunalen Verantwortungs- und Kontrollschemas.

Zudem müsse zwischen dem Innenverhältnis der Gemeinde zu ihren Vertretern und dem Außenverhältnis der Vertreter zu den Gesellschaftsorganen unterschieden werden. Die Statuierung eines kommunalen Weisungsrechts gegenüber den Vertretern betreffe nicht das Gesellschaftsverhältnis. So nehme nach einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Münster ein vom Rat bestellter Vertreter im Aufsichtsrat seine Aufgaben in diesem Organ eigenständig und gesellschaftsrechtlich weisungsfrei wahr, während er im Innenverhältnis zur Gemeinde deren öffentliche Interessen verfolge und seine Rechtsstellung vollständig vom Rat abhängig sei. Ihr vom Beklagten beanstandeter Beschluss betreffe lediglich das Innenverhältnis und tangiere deshalb nicht die das Außenverhältnis der städtischen Vertreter regelnden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen.

Der Hauptversammlung der ESWE als Obergesellschaft der KMW komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine ungeschriebene Entscheidungskompetenz deshalb zu, weil der Bau des Kohlekraftwerks angesichts der €Gigantonomie€ des Vorhabens existenzgefährdende gesellschaftliche Risiken für die ESWE begründe. Die ernsthafte Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz einer Tochtergesellschaft durch die Leitungs- und Geschäftsführungsentscheidungen ihres Vorstands könne jedoch schwerer wiegen und nachteiliger für die Mitgliedschafts- und Vermögensinteressen der Aktionäre der Obergesellschaft sein als Vorstandsaktivitäten, die lediglich eine Satzungsänderung bedingen würden.

Auch hier biete sich die Einberufung der ESWE-Hauptversammlung durch den Beklagten als deren Aufsichtsratsvorsitzenden an.

Auch bezüglich der nach den Nrn. 2 und 3 des beanstandeten Beschlusses begehrten Satzungsänderungen der KMW bestehe eine ungeschriebene Pflicht des ESWE-Vorstandes, eine Entscheidung der KMW-Hauptversammlung herbeizuführen.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 3. September 2010 € 7 K 1222/08.WI € und die gegen den Beschluss Nr. 0505 der Klägerin vom 20. Oktober 2008 gerichtete Beanstandungsverfügung des Beklagten vom 22. Oktober 2008 aufzuheben, soweit sich diese auf Nrn. 1 bis 3 € mit Ausnahme des letzten Satzes der Nr. 3 € des Beschlusses vom 25. September 2008 bezieht.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und macht zur Begründung im Wesentlichen geltend:

Entgegen der €ständig wiederholten Unterstellungen€ der Klägerin, der Vorstand habe satzungswidrig die Einwilligung der Hauptversammlung zur Errichtung des Heizkraftwerks nicht eingeholt, sind die entsprechenden Pläne immer wieder Gegenstand der Beratungen der Hauptversammlungen der Beigeladenen gewesen. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum bei einer Gesellschaft, wie der beigeladenen KMW, die nach ihrer Satzung Kraftwerke errichten soll, die dafür notwendigen umfangreichen Investitionen das Wohl der Gesellschaft berühren sollten. Die KMW sei von den Städten Mainz und Wiesbaden gerade deshalb gegründet worden, um ein großes Kohleheizkraftwerk auf der Ingelheimer Aue zu errichten und zu betreiben und so die lokale Versorgungssicherheit langfristig zu gewährleisten, so dass dem Zweck entsprechend ein Investitionsvolumen im nahen Milliardenbereich vorgesehen sei. Das Wohl der Gesellschaft sei am Gesellschaftszweck orientiert und könne in aller Regel nicht durch die wandelnden Ansichten eines Teils der Eigentümer über Ökonomie und Ökologie bestimmt werden; dann müssten die Eigentümer einer Aktiengesellschaft mit den erforderlichen Mehrheiten das Statut ändern. Wer als kommunaler Eigentümer schnell und unmittelbar größeren Einfluss auf die Geschäftsführung seiner Gesellschaft nehmen wolle, sollte seine Ziele etwa im Wege eines Eigenbetriebs oder einer GmbH verfolgen, denn Aktiengesellschaften böten diese Möglichkeiten in aller Regel nicht. Die landesrechtliche Gemeindeordnung könne insoweit das bundesrechtliche Aktiengesetz nicht derogieren.

Das von der Klägerin in dem beanstandeten Beschluss verlangte Verhalten des Magistrats betreffe ganz offensichtlich die ausschließlichen Geschäftsführungskompetenzen der Vorstände der beiden Beigeladenen und könne deshalb von den Hauptversammlungen nicht angeordnet werden. Diese strikten Handlungsanweisungen an den Magistrat könnten auch nicht auf ein Innenverhältnis beschränkt werden, weil sie auf ein aktienrechtswidriges Tun des Magistrats gerichtet seien. Diese Anweisungen berührten unmittelbar das Außenverhältnis zwischen der Stadt und den eigenständigen Beigeladenen.

Die Nr. 1 des beanstandeten Beschlusses könne auch nicht über den Wortlaut hinaus dahin ausgelegt werden, dass der beklagte Oberbürgermeister auf die Gesellschaften als Aufsichtsratsvorsitzender einwirken solle. Eine derartige Einwirkungsmöglichkeit sei in dem Beschluss nicht näher beschrieben und trotz vorhergegangener Diskussion nicht ausdrücklich aufgezeigt. Dem Magistrat stehe insoweit auch kein €Vollzugsermessen€ zu, wenn ein solches in dem Beschluss nicht ausdrücklich eröffnet worden sei. Dem Magistrat sei keine €Überkompetenz€ über die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung einzuräumen. Der Beschluss der Klägerin vom 25. September 2008 eröffne Magistrat und Oberbürgermeister keinen Spielraum für Interpretation und Vorgehensweise.

Auch die Hinweise der Klägerin auf die Holzmüller- und Gelatine-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien hier nicht weiterführend, weil es nicht um eine Umgehung der Vorstände durch eine eigenständige Einberufung der Hauptversammlungen gehe. Ein solches Vorgehen sei in dem beanstandeten Beschluss vom Magistrat nicht verlangt worden und die besonderen Voraussetzungen für diese in der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmerechte der Hauptversammlung würden dort auch nicht angesprochen. Sie hätten auch in den Diskussionen der Fraktionen im Vorfeld keine Rolle gespielt. Er habe derartige aktienrechtliche Spezialfragen bei seiner Beanstandung nicht in Erwägung ziehen müssen. Es könne der Berufungsbegründung auch nicht entnommen werden, dass die Voraussetzungen für eine derartige Sonderkompetenz der Hauptversammlung im vorliegenden Fall vorgelegen hätten. Entgegen der klägerischen Behauptungen seien die Hauptversammlungen der Beigeladenen mit Planung und Umsetzung der Heizkraftwerks befasst gewesen. Eine Vergleichbarkeit mit den Fällen der zitierten BGH-Entscheidungen bestünden wegen der €gigantischen Größenordnung€ der Investitionen nicht, weil diese dem Unternehmenszweck entsprächen.

Die grundsätzliche Frage, inwieweit die ansonsten unabdingbaren Regeln des Aktienrechts durch Regeln des Kommunalrechts geändert oder verdrängt werden können, sei von den eigentlich zuständigen Zivilgerichten verneinend beantwortet. Zu berücksichtigen sei hier auch, dass Dritte maßgeblich an den Beigeladenen beteiligt seien. Wären die Vorstände von Aktiengesellschaften an die Definition des Unternehmensinteresses durch die Bürgerschaften gebunden, könnte es rasch zu einem Handlungsstillstand kommen, der durch die Zuständigkeitsregelungen des Aktiengesetzes im Interesse der Aktiengesellschaft gerade ausgeschlossen werden solle. Der Vorrang des Aktiengesetzes ergebe sich aus der bundesverfassungsrechtlichen Regelung in Art. 31 GG. Die bundesstaatliche Kompetenzverteilung habe weder den Ländern und erst recht nicht den Kommunen exklusive gesellschaftsrechtliche Regelungsbereiche eröffnet. Dem habe der hessische Landesgesetzgeber mit der Regelung des § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO Rechnung getragen.

Die Kritik an der €Flucht ins Privatrecht€ gehöre zeitlich vor die Gründung einer Aktiengesellschaft. Kommunen, die €in das Privatrecht geflohen sind€, seien deshalb den (selbst gewählten) Regeln des Privatrechts unterworfen. Die ihnen dort eröffneten vielfältigen Gestaltungsspielräume könnten auch in einer Aktiengesellschaft durch Bestimmungen der Satzung oder gesellschaftsrechtliche Umwandlungen und Beherrschungsverträge für öffentlich-rechtliche Ziele genutzt werden. Die in Art. 20, 28 GG niedergelegten Grundprinzipien der verfassungsrechtlichen Ordnung stünden nicht im Widerspruch zur gesetzgeberischen Kompetenzverteilung gemäß Art. 70 ff. GG. Der Bund habe das ihm nach Art. 74 GG zustehende Recht, die Rechtsverhältnisse privater Gesellschaften zu regeln, umfassend und damit abschließend wahrgenommen. Zwar würden auch Aktiengesellschaften von verfassungsrechtlichen Regeln erfasst und hätten etwa auch Grundrechte zu beachten, die Verteilung der Zuständigkeiten in der Aktiengesellschaft, also zwischen Vorstand,. Aufsichtsrat, Hauptversammlung und Aktionären, erfahre durch höherrangiges Recht jedoch keine Veränderung.

Auch die in den Nrn. 2 und 3 des Beschlusses der Klägerin vom 25. September 2008 enthaltene Anweisung, über eine außergerichtliche Hauptversammlung den Vorstand anzuweisen, habe er zu Recht beanstandet.

Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und keine Ausführungen zur Sache gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf die Streitakten im vorliegenden Klage- und Berufungsverfahren und im vorangegangenen Eilverfahren verwiesen.

Gründe

Der Senat entscheidet aufgrund der Einverständniserklärungen der Beteiligten gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die vom Verwaltungsgericht gemäß § 124a Abs. 1 VwGO zugelassene Berufung der Klägerin ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 124a Abs. 6 VwGO rechtzeitig begründet worden.

Sie ist aber nicht begründet, weil das Verwaltungsgericht Wiesbaden mit dem angefochtenen Urteil vom 3. September 2010 die Anfechtungsklage der Klägerin gegen die Beanstandungsverfügung des Beklagten vom 22. Oktober 2008 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu Recht abgewiesen hat. Die Nrn. 1, 2 und 3 Satz 1 des Beschlusses der Klägerin vom 25. September/20. Oktober 2008 mussten vom Beklagten nach Zurückweisung seines Widerspruchs durch die Klägerin gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 HGO beanstandet werden, weil sie im Sinne dieser Vorschrift €das Recht verletzen€, nämlich gegen aktienrechtliche Vorschriften verstoßen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin und der von ihr herangezogenen Äußerungen in Literatur und Rechtsprechung beschränkt sich diese Prüfungs- und Beanstandungspflicht des (Ober-)Bürgermeisters nicht auf die Vorschriften der Hessischen Gemeindeordnung, die das €Innenverhältnis€ zwischen den gemäß § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO weisungsgebenden Gemeindeorganen und den gemeindlichen Vertretern in den kommunalen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften regeln, denn ein Rechtsverstoß kann sich nicht nur aus einer Verletzung der gemeindlichen Verfahrens- und Kompetenzordnung, sondern auch aus dem Inhalt und Zweck, also der im €Außenverhältnis€ erfolgenden Umsetzung einer erteilten Weisung ergeben. So ist auch ein Verwaltungsakt, der einer das €Innenverhältnis€ zwischen Behörde und Adressaten regelnden Ermächtigungsgrundlage entspricht, trotzdem rechtswidrig, wenn er den Adressaten zu einer im €Außenverhältnis€ zu Dritten tatsächlich oder rechtlich unmöglichen, also rechtswidrigen Handlung verpflichtet; wenn diese Handlung aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann oder wenn die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt wird, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht, ist ein solcher Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes (HVwVfG) sogar nichtig.

Zu dieser Frage hat der Senat bereits in seinem im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zwischen den Beteiligten erlassenen Beschluss vom 4. Mai 2009 € 8 B 304/09 € (LKRZ 2009 S. 300 ff. = HGZ 2009 S. 415 ff. = UPR 2010 S. 106 ff. = juris Rdnrn. 50 ff.) ausgeführt:

€Jedenfalls aber ist die € von der Antragstellerin vertretene Ansicht nicht überzeugend, die auf die Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften gestützte Beanstandung des Antragsgegners treffe ihren Beschluss vom 25. September/20. Oktober 2008 schon deshalb nicht, weil der Beschluss nur die Ausübung der städtischen Eigentümerrechte in der Hauptversammlung der ESWE und damit nur das Innenverhältnis zwischen ihr und dem Magistrat und dessen Weisungsrecht gegenüber den städtischen Vertretern in der Hauptversammlung betreffe, nicht aber das durch die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen geregelte Außenverhältnis der städtischen Vertreter zu den Gesellschaftsorganen. Es trifft zwar zu, dass die Antragstellerin den Magistrat aus den vom Senat in seinem Beschluss vom 24. September 2008 € 8 B 2037/08 € (LKRZ 2008 S. 420 ff. = HGZ 2008 S. 401 ff. = juris) aufgeführten Gründen kompetenzrechtlich zur Erteilung einer solchen Weisung verpflichten darf. Solche Weisungen dürfen den gemeindlichen Vertretern in der Hauptversammlung mit interner Bindungswirkung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO auch grundsätzlich erteilt werden, weil die Gemeinde als Aktionärin selbst Mitglied in der Hauptversammlung und als juristische Person auf die Wahrnehmung ihrer Rechte durch kommunale Vertreter angewiesen ist; dies gilt aber etwa nicht gegenüber den gemäß § 116 i.V.m. § 93 und gemäß § 111 Abs. 5 AktG persönlich, eigenverantwortlich und weisungsfrei handelnden (gemeindlichen) Aufsichtsratsmitgliedern, weil in diesem Fall das Außenverhältnis zur Gesellschaft betroffen wäre (vgl. Strobel, DVBl 2005 S. 77 [79]; Schmidt, HGZ 2004 S. 50 ff.). Für die Frage, ob der beanstandete Beschluss der Antragstellerin im Sinne des § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO das Recht verletzt, kann aber nicht allein auf die binnenrechtliche Zulässigkeit der Weisungserteilung als solche abgestellt, sondern müssen auch der auf das Außenverhältnis zur Gesellschaft gerichtete Inhalt und Zweck der von der Antragstellerin verbindlich geforderten Weisung einbezogen werden, die hier nach Aktienrecht zu beurteilen ist.

Die Beanstandungspflicht setzt nach § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO € ohne Ermessens- oder Beurteilungsspielraum € ein, wenn ein Beschluss der Gemeindevertretung mit der Rechtsordnung nicht zu vereinbaren ist, weil er gegen Gesetze im materiellen Sinne verstößt; darunter fallen nicht nur die formellen Verfahrens- und Kompetenzvorschriften der Hessischen Gemeindeordnung, sondern auch materielle Regelungen in Bundes- und Landesgesetzen und in € auch ortsrechtlichen € Rechtsverordnungen und Satzungen (vgl. Bennemann, in Kommunalverfassungsrecht Hessen, Stand: Oktober 2008, Rdnrn. 9 ff. zu § 63 HGO).

Die Beanstandung des Antragsgegners, die damit begründet ist, dass die Anweisungen an die Vorstände von ESWE und KMW, die von außerordentlich einberufenen Hauptversammlungen dieser Gesellschaften beschlossen werden sollen, die aktienrechtliche Kompetenzzuweisung verletzen würden, hält sich in diesem Rahmen. Zwar wird in der Literatur vertreten, dass ein Verstoß gegen privatrechtliche Organisationsregelungen, etwa in Satzungen eines Vereins oder in dem Gesellschaftsvertrag einer GmbH oder einer Aktiengesellschaft, ebenso wenig eine Beanstandung rechtfertigten wie die Nichterfüllung privatrechtlicher vertraglicher Verpflichtungen (vgl. Rehn/Cronauge, GO NW, Stand: Dezember 2008, Anm. III 3 zu dem mit § 63 Abs. 2 Satz 1 HGO übereinstimmenden § 54 Abs. 2 Satz 1 GO NW); der Antragsgegner hat sich aber auf einen Verstoß gegen bundesgesetzliche Befugnis- und Kompetenzvorschriften berufen, nämlich gegen § 76 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG.€

Soweit sich die Klägerin gegen die Auffassung des verwaltungsgerichtlichen Urteils wendet, die Hauptversammlung der KMW sei aktienrechtlich nicht zu einer Anweisung an deren Vorstand befugt, und eine Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 1 AktG i.V.m. der Satzung der KMW aus dem Umfang des Investitionsvorhabens herleitet, kommt es darauf hier nach den folgenden Ausführungen des Senats im Beschluss vom 4. Mai 2009 (a.a.O. juris Rdnrn. 55 ff.) nicht an:

€Danach hat das Verwaltungsgericht € zu Recht angenommen, das mit Ziff. 1 des beanstandeten Beschlusses der Antragstellerin geforderte Verlangen der Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW gemäß § 122 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 121 Abs. 2 Satz 1 AktG sei rechtsmissbräuchlich, weil die Hauptversammlung zu der beabsichtigten Anweisung an den Vorstand nicht befugt sei, die Planungsaktivitäten zum Bau des Kohleheizkraftwerkes zu stoppen und den Antrag auf Erteilung eines Vorbescheides zurückzunehmen, denn dabei handele es sich um Geschäftsführungsaufgaben, die dem Vorstand gemäß § 76 Abs. 1, § 77 Abs. 1 und § 119 Abs. 2 AktG grundsätzlich vorbehalten seien und für die der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 2 AktG eine Entscheidung nur zustehe, wenn der Vorstand eine solche verlange (vgl. zu diesem Ansatz auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15. Februar 2005 € 20 W 1/05 € DB 2005 S. 1207 ff. = juris Rdnr. 7).

Dem kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, nach § 119 Abs. 1 AktG i.V.m. § 18 Abs. 1 b) der Satzung der KMW beschließe deren Hauptversammlung über die im Gesetz geregelten Gegenständen hinaus auch über die Einwilligung €zur Durchführung von Investitionsmaßnahmen, deren Wert im Voranschlag EURO 25 Mio. im Einzelfall übersteigt und die von wesentlicher Bedeutung für das Unternehmen sind€. Unabhängig von den zwischen den Beteiligten insoweit streitigen Fragen, ob eine darin liegende Kompetenzverlagerung unwirksam oder mangels Nichtigkeitsfeststellung gemäß § 241 AktG oder durch rückwirkende Heilung analog § 242 Abs. 2 AktG verbindlich wäre, ob damit nur eine vom Vorstand erbetene Einwilligung gemeint und ob diese Satzungsbestimmung nach bereits erteilter Einwilligung auch deren Aufhebung als actus contrarius betreffe, kommt es hier entscheidungserheblich nicht auf eine möglicherweise durch diese Satzungsbestimmung begründete Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung der KMW an, so dass dieser Einwand der Antragstellerin€ letztlich nicht schlüssig ist.

Die Landeshauptstadt Wiesbaden ist nämlich nicht selbst Aktionärin der KMW und hat deshalb auch nicht unmittelbar eigene und damit weisungsgebundene kommunale Vertreter in deren Hauptversammlung. Sie ist vielmehr nur mittelbar an der HMK (richtig: KMW) über den 50 %-igen Anteil der ESWE beteiligt, an der sie über ihre WVV GmbH eine Mehrheitsbeteiligung von 50,64 % hält, so dass sie auf die Struktur und die Geschäftspolitik der KMW € wie auch der Antragsgegner in der Begründung seiner Beschwerde geltend macht € nur über Vertreter des Vorstandes der ESWE in der Hauptversammlung der KMW einwirken kann. Die Gründung, der Erwerb, die Ausstattung einer Tochtergesellschaft und die Ausübung der Gesellschafterrechte im Tochterunternehmen, also hier in der KMW, sind aber Geschäftsführungshandlungen des Vorstandes der Muttergesellschaft, also hier der ESWE (vgl. die sog. Holzmüller-Entscheidung des BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 € II ZR 174/80 € BGHZ 83 S. 122 ff. = NJW 1982 S. 1703 ff. = DB 1982 S. 795 ff. = juris Rdnrn. 28 und 43). Zur Erreichung des nach Ziff. 1 des beanstandeten Beschlusses der Antragstellerin letztlich verfolgten Ziels eines Planungsstopps der KMW für den Bau des Kohleheizkraftwerkes ist deshalb zunächst die dort auch geforderte Anweisung an den ESWE-Vorstand durch eine außerordentlich einberufene Hauptversammlung der ESWE erforderlich. Dazu ist aber die ESWE-Hauptversammlung nicht befugt, weil es sich um eine Geschäftsführungsaufgabe des ESWE-Vorstandes handelt, so dass schon das Verlangen der Einberufung einer außerordentlichen ESWE-Hauptversammlung mit dem Ziel einer solchen Beschlussfassung rechtsmissbräuchlich ist und der Antragsgegner schon deshalb den Beschluss der Antragstellerin wegen einer Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften zu Recht beanstandet hat; darauf, ob die Vertreter des ESWE-Vorstandes die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung der KMW zur Erteilung einer Planungsstopp-Anweisung an den KMW-Vorstand verlangen dürfen, kommt es danach hier nicht mehr an.€

Soweit die Klägerin sich dagegen wiederum auf die €Holzmüller- und Gelatine I€-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs beruft und aus diesen eine ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung der ESWE als Obergesellschaft herleitet, weil der Bau des Kohlekraftwerks wegen des €gigantischen€ Investitionsvolumens und wegen des fehlenden Marktes für die enorme Stromerzeugungskapazität zu einer ernsthaften Existenzgefährdung der KMW als Tochtergesellschaft und damit auch der ESWE führe, hat dem das Verwaltungsgericht schon zu Recht entgegengehalten, dass dieses Investitionsvorhaben nicht die Grundlagen der Gesellschaft verändere, sondern vielmehr den Zwecken der Satzungen beider Beigeladenen entspreche. Auch zu dieser Frage hat der Senat bereits im Beschluss vom 9. Mai 2009 (a.a.O. juris Rdnrn. 58 ff.) wie folgt Stellung genommen:

€Zu einer anderen Beurteilung führt schließlich auch der weitere von der Antragstellerin € erhobene Einwand nicht, der Vorstand der ESWE sei jedenfalls nach den BGH-Entscheidungen €Holzmüller€ und €Gelatine I€ zur Einberufung der Hauptversammlung der ESWE verpflichtet, weil den Aktionären der Obergesellschaft ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse dahin zustünden, an grundlegenden, ihre Rechtsstellung wie strukturändernde Maßnahmen betreffenden Entscheidungen auch in der Tochtergesellschaft so beteiligt zu werden, als wenn es sich um eine eigene Angelegenheit der Obergesellschaft handele; da dem von der KMW geplanten Großprojekt des Kraftwerksbaus wegen der damit verbundenen Risiken für die ESWE als 50%-iger Aktionärin eine derartige Bedeutung zukomme, bedürfe es nicht nur der Einwilligung der Hauptversammlung der KMW, sondern auch der der ESWE.

Die vom Bundesgerichtshof in den €Holzmüller€- und €Gelatine I€-Entscheidungen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 a.a.O. und vom 26. April 2004 € II ZR 155/02 € BGHZ 159 S. 30 ff. = NJW 2004 S. 1860 ff. = DB 2004 S. 1200 ff. = juris) aufgestellten und ergänzend bestätigten Grundsätze sind nach der im vorliegenden Verfahren allein gebotenen summarischen Prüfung hier offensichtlich nicht anwendbar.

In der €Holzmüller€-Entscheidung vom 25. Februar 1982 hat der Bundesgerichtshof bei formal durch die Befugnisse des Vorstandes noch gedeckten grundlegenden Entscheidungen eine ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung dann anerkannt, wenn sich diese Entscheidungen wie strukturändernde Maßnahmen so tief und einschneidend auf die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren Vermögensinteressen auswirken, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie ohne Beteiligung der Hauptversammlung in ausschließlich eigener Verantwortung treffen. Als eine Maßnahme von solcher Tragweite für Gesellschaft und Aktionäre sei etwa die Übertragung des substanz- und ertragsmäßig wertvollsten Teils des Betriebsvermögens der Muttergesellschaft auf eine nur zu diesem Zweck errichtete, zu 100 % beherrschte Tochtergesellschaft anzusehen, weil eine solche €Ausgliederung€ sich im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit abspiele, den wertvollsten Betriebszweig betreffe, die Unternehmensstruktur von Grund auf ändere und damit über den gewöhnlichen Rahmen von Handlungen der Geschäftsführung weit hinaus gehe, zu denen gemeinhin auch die Gründung oder der Erwerb einer Tochtergesellschaft und deren Ausstattung mit dem notwendigen Kapital gerechnet würden. In einer solchen Lage müssten die Aktionäre der Muttergesellschaft auch davor geschützt werden, dass der Vorstand durch grundlegende, für die Rechtsstellung der Aktionäre besondere Gefahren begründende Entscheidungen in der Tochtergesellschaft, wie etwa einer Kapitalerhöhung, die ohnehin schon durch die Ausgliederung verkürzten Aktionärsrechte mittelbar noch weiter schmälere. Dann sei der Vorstand im Wege der Ermessensreduzierung gemäß § 119 Abs. 2 AktG verpflichtet, auch die Aktionäre der Obergesellschaft über ihre Hauptversammlung so zu beteiligen, wie wenn es sich um eine Angelegenheit der Obergesellschaft selbst handele (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 a.a.O. juris Rdnrn. 27 f., 46 ff. und 55).

Dies ist in der €Gelatine I€-Entscheidung vom 26. April 2004 (ebenso in dem €Gelatine II€-Urteil gleichen Datums € II ZR 154/02 € juris) u.a. dahin bestätigt und ergänzt worden, dass eine solche ungeschriebene Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung bei derartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstands nur ausnahmsweise und in engen Grenzen in solchen besonderen Fallgestaltungen anzuerkennen sei, in denen eine beabsichtigte Umstrukturierung der Gesellschaft in ihren Auswirkungen an die Notwendigkeit einer in die Kernkompetenz der Hauptversammlung fallenden Satzungsänderung heranreiche und zu einer Mediatisierung der mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre und zu einer nachhaltigen Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung führen würde. Für die Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbildung sei nicht nur wegen des weiteren Mediatisierungseffekts eine Strukturmaßnahme erforderlich, wie etwa die Übertragung einer Beteiligung von einer Tochter- auf eine Enkelgesellschaft, sondern darüber hinaus, dass diese von einer mit dem Holzmüller-Fall vergleichbaren wirtschaftlichen Bedeutung sei, also einen wesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens betreffen müsse (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2004 a.a.O. juris Rdnrn. 39 ff.).

Diese Voraussetzungen sind hier im Verhältnis der ESWE zur KMW nicht erfüllt.

Nach § 2 Nrn. 2 und 7 der Satzung der ESWE mit Sitz in Wiesbaden gehört zum Unternehmensgegenstand u. a. die €Erzeugung, der Ankauf und der Verkauf von Gas, elektrischer Energie und Wärme ...€ und die Beteiligung an solchen Unternehmen, die zur Erreichung dieser Zwecke geeignet sind. Das ist für die Beteiligung an der KMW mit Sitz in Mainz der Fall, weil deren Gegenstand nach § 2 Abs. 1 ihrer Satzung die €Erzeugung, Bereitstellung und Verteilung von Energie sowie die Entsorgung einschließlich Dienstleistungen auf den vorgenannten Gebieten€ ist.

Es ist weder von der Antragstellerin vorgetragen oder glaubhaft gemacht noch ansonsten ersichtlich, dass die 50%-ige Beteiligung der ESWE an der KMW einen in die Nähe einer Vermögensübertragung geratenden, in die Strukturkompetenz der Hauptversammlung der ESWE eingreifenden Fall einer Konzernbildungs- bzw. Umstrukturierungsmaßnahme dargestellt haben könnte, durch die im Sinne eines Mediatisierungseffekts der Einfluss der ESWE-Hauptversammlung herabgesetzt und in die Rechte und Interessen ihrer Aktionäre eingegriffen worden sein könnte, weil durch eine Ausgliederung eines etwa 80 % der Aktiva ausmachenden Betriebsteils der wertvollste Betriebszweig und der Kernbereich der ESWE-Unternehmenstätigkeit berührt und deren Unternehmensstruktur von Grund auf geändert worden wäre (vgl. u. a. noch BGH, Beschluss vom 20. November 2006 € II ZR 226/05 € juris; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 15. Februar 2005 a.a.O. juris Rdnr. 13; OLG Hamm, Urteil vom 19. November 2007 € 8 U 216/07 € juris; Hüffer, Aktiengesetz, 8. Aufl. 2008, Rdnrn. 18 a und 18 b zu § 119 m.w.N.).

Angesichts des in § 2 ihrer Satzung aufgeführten Aufgabenspektrums der ESWE von der Wasser- und Energieversorgung über die Industrieansiedlung, den Bäderbetrieb, die Abwasser- und Müllentsorgung sowie die Straßenreinigung mit Winterdienst bis hin zu Aufbau, Betrieb und Vermarktung von Informations- und Telekommunikationstechnologien einschließlich jeweils aller Begleitgeschäfte und angesichts der nach § 18 ihrer Satzung nach dem Gesellschaftsvertrag vom 6. Mai 1930 seitens der Stadt Wiesbaden für diese Zwecke eingebrachten gesamten städtischen Anlagen und Grundstücke fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligung an der KMW in Mainz die qualitativen und quantitativen Voraussetzungen einer ungeschriebenen Mitwirkungsbefugnis der ESWE-Hauptversammlung nach der Holzmüller-Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfüllt haben könnte.

Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen gelassen hat, ob diese Grundsätze überhaupt anwendbar sind, wenn an der Tochtergesellschaft außenstehende Gesellschafter € wie hier die Stadtwerke Mainz AG mit 50 % - beteiligt sind, und ob der Beteiligungsanspruch der Aktionäre der Obergesellschaft an grundlegenden, für ihre Rechtsstellung bedeutsamen Entscheidungen in der Tochtergesellschaft entfallen ist, wenn die Hauptversammlung der Obergesellschaft € wie möglicherweise hier € vorher der €Ausgliederung€ mit satzungsändernder Mehrheit zugestimmt hat; außerdem ist weiter zweifelhaft, ob die Entscheidung über die Errichtung eines Kohleheizkraftwerkes zu einer Beeinträchtigung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Obergesellschaft im Sinne einer Mediatisierung führen kann, wie dies in der Holzmüller-Entscheidung für die Änderung der Kapitalstruktur in der Tochtergesellschaft durch eine Kapitalerhöhung angenommen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 a.a.O. juris Rdnrn. 46, 48 und 55).€

Die Klägerin ist im vorliegenden Berufungsverfahren dem danach für den Senat entscheidenden Gesichtspunkt nicht entgegengetreten, dass es an jeglichen Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die 50 %-ige Beteiligung der ESWE an der KMW in Mainz angesichts des gesamten Aufgabenspektrums der in Wiesbaden ansässigen und tätigen ESWE den Kernbereich ihrer Unternehmenstätigkeit und ihren wertvollsten Betriebszweig darstellen könnte. Deshalb hält der Senat auch im Hinblick auf die anderen in seinem Beschluss aufgeführten Gründe, denen die Klägerin ebenfalls nicht entgegengetreten ist, an der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vertretenen Auffassung auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren fest.

Der Beschluss der Klägerin vom 25. September/20. Oktober 2008 kann auch entgegen dem klägerischen Vortrag nicht mit der Erwägung als beanstandungsfrei angesehen werden, dass er darauf gerichtet wäre, über eine Einwirkung auf den beklagten Oberbürgermeister als Aufsichtsratsvorsitzenden beider Beigeladenen auf eine Einberufung der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat gemäß § 111 Abs. 3 AktG hinzuwirken.

Abgesehen davon, dass ein Weisungsrecht gegenüber kommunalen Vertretern in Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften allgemein abgelehnt wird (vgl. u. a. Strobel, DVBl. 2005 S. 77 [79 r.S.p.]) und dass unabhängig davon auch die vom Aufsichtsrat einberufene Hauptversammlung aktienrechtlich nicht in die Geschäftsführung der Vorstände der Beigeladenen eingreifen dürfte, kann der beanstandete klägerische Beschluss auch nicht im Wege einer großzügigen Auslegung in diesem Sinne verstanden werden. In dessen Nr. 1 ist ausdrücklich der Weg über die umgehende Einberufung von außerordentlichen Hauptversammlungen beider Beigeladenen €gemäß den Vorgaben des § 122 AktG€ vorgeschrieben, also über ein Verlangen von Aktionären gegenüber dem jeweiligen Vorstand, so dass angesichts des eindeutigen Wortlauts für eine Auslegung keinerlei Raum ist.

Schließlich führt der in der Berufungsbegründung vertiefte Einwand der Klägerin, aus verfassungsrechtlichen und damit gegenüber dem bundesgesetzlichen Gesellschaftsrecht vorrangigen Gründen müsse ihr als Gemeindeorgan eine Einflussnahme auf die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch die Beigeladenen zustehen, zu keiner anderen Beurteilung.

Dem entsprechenden Beschwerdevorbringen der Klägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat der Senat mit Beschluss vom 4. Mai 2009 (a.a.O. juris Rdnrn. 53 f.) bereits Folgendes entgegengehalten:

€Deren Berücksichtigung (gemeint: aktienrechtliche Vorschriften) steht das weitere erstinstanzliche Vorbringen der Antragstellerin nicht entgegen, wonach dem bundesrechtlichen privaten Gesellschaftsrecht kein Vorrang zukomme und die Vorstände der der öffentlichen Daseinsvorsorge dienenden Unternehmen ihre Aufgaben nicht kontrollfrei und unabhängig von den kommunalen Eigentümern und den von diesen formulierten öffentlichen Interessen wahrnehmen dürften.

Da den Gemeinden als wirtschaftlichen Unternehmern kein Sonderstatus zukommt, unterliegen sie wie jeder Aktionär voll den Vorschriften des Aktienrechts (vgl. Strobel a.a.O. S. 79 m.w.N.). Aus der €Vorrang€-Regel des Art. 31 GG und noch deutlicher aus Regelungen landesrechtlicher Gemeindeordnungen, nach denen € wie hier gemäß § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO € kommunale Vertreter in Gesellschaftsorganen an Weisungen nur gebunden sind, €soweit nicht Vorschriften des Gesellschaftsrechts dem entgegenstehen€, ergibt sich €, dass Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane und ihrer Mitglieder sich ausschließlich nach Gesellschaftsrecht bestimmen und der für das Kommunalrecht zuständige (Landes-) Gesetzgeber in diesen Bereich nicht eindringen kann. In diesem Sinne vertritt der Bundesgerichtshof die Auffassung vom €Vorrang des Gesellschaftsrechts€ (vgl. schon BGH, Urteil vom 29. Januar 1962 € II ZR 1/61 € BGHZ 36 S. 296 [306] und etwa Urteil vom 13. Oktober 1977 € II ZR 123/76 € BGHZ 69 S. 334 [340]; Schwintowski, NJW 1995 S. 1316 [1318] m.w.N.). Dies kann zutreffend dahin beschrieben werden, die Gemeinde €unterwerfe€ sich, wenn sie sich an Gesellschaften beteiligt, dem für diese geltenden Privatrecht und müsse es hinnehmen, wie es ist. Nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht kann die öffentliche Hand das Privatrecht zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben verwenden, ist dabei aber den Regelungen des Privatrechts unterworfen. Auch aus Art. 28 Abs. 2 GG ergibt sich kein gemeindlicher Anspruch, für jeden Zweck eine geeignete privatrechtliche Rechtsform zur Verfügung zu haben, und auch nicht darauf, dass das Gesellschaftsrecht auf dem Wege einer €harmonisierenden€ Auslegung entsprechend zurecht geformt wird (vgl. Püttner, DVBl 1986 S. 748 [751] m.w.N.).€

Dazu macht die Klägerin unter Berufung auf höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung und auf öffentlich-rechtliches Schrifttum zwar geltend, sie berufe sich nicht auf Grundsätze des landesrechtlichen Kommunalrechts, sondern auf gegenüber dem privaten bundesgesetzlichen Gesellschaftsrecht höherrangiges Verfassungsrecht. Nach dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip gemäß Art. 20 Abs. 2 und 3 GG, der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG und nach den Grundsätzen des sog. Verwaltungsprivatrechts sei für die in den Formen des Privatrechts öffentliche Aufgaben wahrnehmende Verwaltung eine €Flucht in das Privatrecht€ nicht zulässig. Die Verwaltung müsse auch dann nicht nur die Grundrecht beachten, sondern sei weitergehenden Bindungen € wie etwa auch denen des Übermaßverbotes € unterworfen und die Normen des Privatrechts würden durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert. Die Verwaltung sei zur Sicherung ihrer Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten verpflichtet, um so die demokratische Legitimationskette zu gewährleisten, die kontrollfreie Räume in der staatlichen oder kommunalen Verwaltung nicht zulasse.

Diese in der von der Klägerin herangezogenen Literatur erhobenen Forderungen (vgl. u. a. Kraft, in Püttner, Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, 2. Aufl. 1984, Band 5, S 175 ff.; Gern, KommJur 2004 S. 1 ff. und Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl. 2003, Rdnrn. 764 ff.; Schmidt, HSGZ 2004 S. 50) finden etwa auch in § 122 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO ihren gesetzlichen Niederschlag. Nach dieser Vorschrift darf eine Gemeinde eine Gesellschaft, die auf den Betrieb eines wirtschaftlichen Unternehmens gerichtet ist, nur gründen oder sich daran beteiligen, wenn sie u. a. einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan erhält.

In diese Richtung einer möglichst weitgehenden Bewahrung kommunaler Verantwortlichkeit geht auch ein neueres Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2009 € 8 C 10/08 € (DVBl. 2009 S. 1382 ff. = LKRZ 2009 S. 425 ff. = GewArch 2009 S. 484 ff. = NVwZ 2009 S. 1305 ff. = juris), wonach sich eine Gemeinde im Hinblick auf die bundesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung im Interesse einer wirksamen Wahrnehmung der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ihrer gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume nicht durch eine sog. materielle Privatisierung eines kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarktes entziehen dürfe, sondern ihr vielmehr auch die Sicherung und Wahrung ihres Aufgabenbereichs obliege (diese Entscheidung wird in der Literatur allerdings heftig kritisiert, vgl. u. a. Schoch, DVBl. 2009 S. 1533 ff.; Kahl/Weißenberger, LKRZ 2010 S. 81 ff.).

In diese Richtung geht ein weiteres Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2011 € 8 C 16/10 € (NJW 2011 S. 3735 ff. = juris), das über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer GmbH ein Weisungsrecht eines nordrhein-westfälischen Stadtrats gegenüber seinen Vertretern im fakultativen Aufsichtsrat eines kommunalen Versorgungsbetriebes in Form einer GmbH angenommen und dazu u. a. ausgeführt hat (juris Rdnr. 29), die Bindung der auf Vorschlag des Rates bestellten oder gewählten Mitglieder des Aufsichtsrates an die Beschlüsse des Rates sei ein Ausfluss des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 2, Art. 28 Abs. 1 GG, das seit Bestehen der Bundesrepublik Deutschland gebiete, dass eine Gemeinde, wenn sie sich zum Betrieb einer Versorgungseinrichtung einer juristischen Person des Privatrechts bediene, durch Einwirkungs- und Kontrollrechte hinreichend Einfluss auf den Betreiber nehmen könne (auch zu dieser Entscheidung gibt es kritische Anmerkungen, vgl. u. a. Altmeppen, NJW 2011 S. 3737 f.).

Abgesehen davon, dass die Grundsätze des sog. Verwaltungsprivatrechts in erster Linie das Außenverhältnis einer öffentliche Aufgaben wahrnehmenden privatrechtlichen Gesellschaft zu Dritten betrifft, wie etwa zu Bürgern und Geschäftspartner, besteht auch eine nahezu einhellige Übereinstimmung dahin, dass die aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen hergeleiteten Forderungen nach kommunalen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten nicht gegen das private Gesellschaftsrecht, also nicht durch Abänderung oder Außerachtlassung seiner Regelungen, sondern nur unter Ausnutzung gesellschaftsrechtlich gegebener Möglichkeiten und Spielräume umgesetzt werden können, wie etwa durch die inhaltliche Gestaltung von Satzungen und Gesellschaftsverträgen, durch Organ- oder Gesellschafterbeschlüsse, Beherrschungsverträge und Zustimmungsvorbehalte, Einrichtung von Holding-Gesellschaften oder Erhöhung des Aktien- oder Gesellschaftsanteils (vgl. u. a. Spannowsky, DVBl 1992 S. 1072 [1074, 1076]; Schwintowski, NJW 1995 S. 1315 [1319 r.Sp.]; Strobel a.a.O. S. 80 f.; Gern, KommJur 2004 S. 1 [6]; Leisner, GewArch 2009 S. 337 [342 f.]).

Dies entspricht auch der Auffassung des Senats und wird in der Literatur überzeugend u. a. folgendermaßen begründet:

Wenn die öffentliche Hand bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in privatrechtlichen Formen nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht den Regelungen des Privatrechts unterworfen sei, finde eine €Umformung€ des Privatrechts nicht statt, die öffentliche Hand könne aber den von der Privatrechtsordnung gelassenen Spielraum für ihre besonderen Zwecke nutzen. Das Gesellschaftsrecht dürfte aber nicht auf dem Weg der €harmonisierenden€ Auslegung zurecht geformt werden (vgl. Püttner, DVBl. 1986 S. 748 [751 r. Sp.]). Indem die Gemeinde bewusst die Ebene des Privatrechts betrete und sich damit dessen Regeln unterwerfe, könne sie nicht gleichzeitig ihre Funktion als €Hoheitsträger€ anrufen, um in dieser Rolle die Geltung zwingender privatrechtlicher Grundsätze für sich in Abrede zu stellen. Daran, dass die kommunalen Aufsichtsräte kraft zwingenden Aktienrechts weisungsfrei seien, könnten weder das Kommunalrecht noch das grundgesetzlich verankerte €Demokratieprinzip€ etwas ändern (vgl. Altmeppen a.a.O. S. 3737 f.). Darin, dass die Kommune, wenn sie aus Gründen der Kostenersparnis ihre Aufgaben teilweise in Privatrechtsform erfülle, als €Preis€ eine geringere Einflussnahme der gewählten Gemeindevertreter auf das öffentliche Unternehmen hinnehmen müsse, liege kein Demokratieverlust (vgl. Schwintowski a.a.O. S. 1320 l. Sp.). Demokratische Kontrolle erfordere nicht notwendig eine Kontrolle jeder einzelnen Entscheidung, vielmehr genüge die Verleihung von Macht auf Zeit. Deshalb sei die in § 125 Abs. 1 Satz 4 HGO vorgesehene Einschränkung des Weisungsrechts bei entgegenstehendem Gesellschaftsrecht durchaus mit dem Demokratieprinzip vereinbar (vgl. Faber, in Kommunalverfassungsrecht Hessen, Hessische Gemeindeordnung, Stand: November 2010, Rdnr. 13 zu § 125 HGO).

Demgegenüber wird zwar für das zwingender als das GmbH-Recht ausgestaltete Aktienrecht vereinzelt ein unmittelbarer Rückgriff auf Verfassungsrecht und dessen im Kommunalrecht konkretisierte Ausformung im Wege der €gesetzeskorrigierenden Interpretation€ bzw. der Nichtanwendung einzelner Vorschriften des Aktienrechts gefordert, soweit die Instrumente des Zivilrechts nicht ausreichten, die rechtsstaatliche demokratische Kontrolle eines wirtschaftlichen Unternehmens sicherzustellen, das im Rahmen der Verbandkompetenz des Art. 28 Abs. 2 GG agiere (vgl. Gern, KommJur 2004 S. 1 [6]). Dem folgt der Senat nicht, weil auch das bundesgesetzlich abschließend geregelte private Gesellschaftsrecht zur verfassungsmäßigen Ordnung gehört, eine €gesetzeskorrigierende Interpretation€ der Bindung von Verwaltung und Rechtsprechung an Recht und Gesetz zuwiderliefe und sich eine Gemeinde vor der Beteiligung an einer privatrechtlichen Gesellschaft die gebotenen Kontroll- und Einflussmöglichkeiten sichern oder von der Beteiligung Abstand nehmen muss.

Dementsprechend hat der hessische Gesetzgeber mit Änderungsgesetz vom 31. Januar 2005 in § 122 Abs. 3 HGO eine besondere Einschränkung für eine gemeindliche Beteiligung an einer Aktiengesellschaft geregelt, wonach die Gemeinde eine Aktiengesellschaft nur errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen soll, wenn der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann. Das Motiv für diese Einschränkung war die gesetzlich besonders abgesicherte Unabhängigkeit des Vorstandes und des Aufsichtsrats von Aktiengesellschaften, durch die die rechtlichen Möglichkeiten einer Steuerung des Unternehmens durch die Gemeinde stärker eingeschränkt sind als bei anderen Unternehmensformen, so dass diese Gesellschaftsformen nach den Ausführungen in der Begründung zum Gesetzentwurf nicht die geeignete Form für kommunale Unternehmen darstellt (vgl. Zahradnik, in Kommunalverfassungsrecht a.a.O. Hessen, Rdnr. 18 zu § 122). Daraus ergibt sich aber, dass der Hessische Landesgesetzgeber € wie auch der Senat - eine modifizierte Anwendbarkeit des Aktienrechts auf Kommunen rechtlich nicht für möglich hält.

Die Beanstandungsverfügung des Beklagten bezüglich der Nrn. 2 und 3 des Beschlusses der Klägerin ist ebenfalls zu Recht erfolgt. Auch wenn die angestrebten Änderungen der Satzung der KMW in die Zuständigkeit ihrer Hauptversammlung fallen und grundsätzlich zulässig sind, können sie in dieser Tochter- bzw. Beteiligungsgesellschaft der ESWE nur über die Vertreter des ESWE-Vorstandes in der KMW-Hauptversammlung veranlasst werden. Zu dieser Geschäftsführungsaufgabe kann der Vorstand der ESWE aber nicht durch deren Hauptversammlung angewiesen werden.

Nach alledem ist die Berufung der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Die Entscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils wegen der Kosten und über die Abwendungsbefugnis ergeben sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 VwGO auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil die Frage der kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten auf Aktiengesellschaften, an denen die Gemeinde zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligt ist, zwar höchstrichterlich noch nicht ausdrücklich geklärt ist, aber angesichts der nahezu einhelligen Ansicht in Literatur und Rechtsprechung auch keiner Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf.

Beschluss

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 30.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG und folgt der Begründung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung.

Dieser Beschluss ist gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.

Hessischer VGH:
Urteil v. 09.02.2012
Az: 8 A 2043/10