Verwaltungsgericht Köln:
Urteil vom 23. Mai 2012
Aktenzeichen: 21 K 8453/08

(VG Köln: Urteil v. 23.05.2012, Az.: 21 K 8453/08)

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat.

Der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008- BK 3c-08-137 - wird aufgehoben, soweit darin Entgelte für nachstehend aufgeführte Verbindungsleistungen genehmigt werden:

Ziffer des Be-schluss-Tenors

Bezeichnung des Dienstes

1.1

Telekom-B.1

1.2

Telekom-B.2

1.3

Telekom-O.2

1.4

Telekom-O.3

1.5

Telekom-O.5

1.6

Telekom-O.12

1.8

Telekom-O.32

1.9.1

Telekom-Z.1,Tarifzonen I und II

1.14

ICP-O.6

Die Klägerin trägt ein Fünftel, die Beklagte und die Beigeladene jeweils zwei Fünftel der Kosten des Verfahrens. Ihre außergerichtlichen Kosten tragen die Beklagte und die Beigeladene jeweils selbst mit Ausnahme jeweils eines Fünftels, das die Klägerin zu tragen hat.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, ist das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - einzustellen.

Die Klage im Übrigen ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist insbesondere klagebefugt, § 42 Abs. 2 VwGO. Denn sie macht geltend, durch die - nach der teilweisen Rücknahme der Klage - noch streitbefangenen Regelungen des angefochtenen Beschlusses in ihren Rechten verletzt zu sein, und nach ihrem Vorbringen ist die behauptete Rechtsverletzung möglich.

Die Klägerin hat während des streitbefangenen Genehmigungszeitraums auf der Grundlage der durch bestandskräftigen Beschluss der RegTP vom 10. Dezember 2002, geändert durch Beschlüsse vom 27. März 2003 und vom 05. April 2004, erlassenen Zusammenschaltungsanordnung die - nach der teilweisen Klagerücknahme noch - in Rede stehenden Dienste nachgefragt. In Ziffer 4. des Beschlusses der RegTP vom 10. Dezember 2002 ist angeordnet, dass die Klägerin verpflichtet ist, für die nachgefragten Leistungen die jeweils vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte zu zahlen. Die auf der Grundlage des früheren § 37 TKG vom 25. Juli 1996 (BGBl. I, 1120, - TKG 1996 -) erlassene Zusammenschaltungsanordnung und die darin enthaltene Entgeltanordnung ist weiterhin wirksam. Ihre Wirksamkeit ist nicht infolge des Inkrafttretens des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 entfallen. Zwar betrifft die insoweit einschlägige Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 Satz 3 TKG sowohl unmittelbar kraft Gesetzes bestehende als auch durch Verwaltungsakt auferlegte Verpflichtungen alten Rechts, die (nur) solange wirksam blieben, bis sie durch neue regulatorische Entscheidungen ersetzt wurden,

Bundesverwaltungsgericht - BVerwG -, Beschluss vom 17. Mai 2006- 6 C 14.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 36).

Für das Außerkrafttreten solcher übergangsweise aufrechterhaltenen Verpflichtungen gelten aber je nach ihrer Rechtsnatur unterschiedliche Maßstäbe: Während einstweilen fortbestehende gesetzliche Verpflichtungen mit Wirksamwerden der in § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG bezeichneten neuen Regulierungsentscheidung unmittelbar außer Kraft traten, bedarf es bei bestandskräftigen Verwaltungsakten, zu denen auch die erwähnte Zusammenschaltungsanordnung zählt, einer Aufhebung durch Widerruf oder Rücknahme,

BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36.08 -, Buchholz 442.066 § 38 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 19) unter Hinweis auf Urteil vom 14. Februar 2007- 6 C 28.05 -, Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 = Juris (dort Rn. 22).

Da die oben aufgeführte Zusammenschaltungsanordnung und die in ihr enthaltene Entgeltanordnung durch die Regulierungsverfügungen vom 04. Oktober 2005 und vom 22. April 2009 nicht widerrufen oder zurückgenommen worden ist und auch nicht ersichtlich ist, dass sie anderweitig aufgehoben worden ist, ist sie weiterhin wirksam.

Die hiernach wirksam gebliebene Zusammenschaltungsanordnung begründet ein privatrechtliches Rechtsverhältnis,

vgl. BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 -, Buchholz 442.066 § 37 TKG Nr. 1 = Juris (dort Rn. 22),

aus dem die Klägerin (u.a.) dazu verpflichtet ist, für die von ihr bezogenen Leistungen an die Beigeladene die jeweils vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte zu entrichten. Die Verweisung auf die jeweils vorläufig genehmigten, genehmigten oder teilgenehmigten Entgelte bewirkt, dass die mit dem streitgegenständlichen Beschluss erteilte Genehmigung der betreffenden Entgelte das privatrechtliche Zusammenschaltungsverhältnis unmittelbar gestaltet und damit den der Privatautonomie der Klägerin vorbehaltenen Bereich tangiert.

Vgl. BVerwG, Vorlagebeschluss vom 13. Dezember 2006 - 6 C 23.05 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 2 = Juris (dort Rn. 15).

II. Die Klage ist auch begründet.

Die nach der teilweisen Klagerücknahme allein noch streitige Genehmigung der in den Ziffern 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.8, 1.9.1, Tarifzonen I und II, sowie 1.14 des Tenors des angefochtenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 28. November 2008 bezeichneten Entgelte ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung beurteilt sich nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift ist nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die - weiterhin wirksame - Zusammenschaltungsanordnung zwischen der Klägerin und der Beigeladenen auf der Grundlage des früheren § 37 TKG 1996 ergangen ist. Dies hat nicht zur Folge, dass die Rechtmäßigkeit der streitigen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf § 150 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 TKG an §§ 24, 25 Abs. 1, 27 TKG 1996, dessen entsprechende Geltung durch § 39 Alt. 2 TKG 1996 für die Entgeltregulierung bei nach § 37 TKG 1996 angeordneter Zusammenschaltung vorgesehen war, zu messen wäre. Denn nachdem in Gestalt der Regulierungsverfügung vom 04. Oktober 2005 eine Entscheidung nach dem 2. Teil des TKG bezüglich desjenigen Marktes ergangen ist, dem die Verbindungsleistungen, deren Entgelte durch den angefochtenen Bescheid genehmigt werden, angehören, sind die Voraussetzung des § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht mehr gegeben. Hinzu kommt, dass die hier maßgebende Entgeltanordnung die Verpflichtung zur Zahlung der "jeweils" genehmigten Entgelte vorsieht und damit für künftige Genehmigungen hinreichend deutlich auf die jeweils einschlägigen Rechtsnormen in der im Zeitpunkt des Ergehens der Genehmigungsentscheidung geltenden Fassung verweist.

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG, der hier in der im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses geltenden Fassung des Gesetzes zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften vom 18. Februar 2007 (BGBl. I, 106) anzuwenden ist, ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 TKG entsprechen und keine Versagungsgründe nach § 35 Abs. 3 Satz 2 oder 3 TKG vorliegen. Die hier streitigen, aufgrund der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 04. Oktober 2005 nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftigen Entgelte sind nach § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich nach § 31 Abs. 2 Satz 1 TKG aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind.

Die im angefochtenen Beschluss ausgesprochene Genehmigung der hier streitigen Entgelte genügt diesen rechtlichen Vorgaben nicht.

Ob die vorliegend genehmigten Entgelte die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, hängt u.a. von dem Wert des Anlagevermögens ab, das zur Herstellung der Netzinfrastruktur erforderlich ist, um die den Gegenstand der Entgeltgenehmigung bildenden Verbindungsleistungen (effizient) bereitzustellen. Denn zum einen ist der Wert des Anlagevermögens für die Ermittlung der langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung von Belang, weil durch das Merkmal "langfristig" vorgegeben ist, den tatsächlichen Wertverlust (als Abschreibungen), dem die Anlagegüter über ihre Nutzungsdauer unterliegen, zu erfassen und zu berücksichtigen. Zum anderen ist der Wert des Anlagevermögens für die Festlegung der angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals von entscheidender Bedeutung; mit diesem Bestandteil der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sollen nämlich die Einkünfte des regulierten Unternehmens Berücksichtigung finden, die erzielt worden wären, wenn das eingesetzte Kapital nicht in die Anlagegüter investiert worden wäre, die zur Erbringung der hier in Rede stehenden Verbindungsleistungen erforderlich sind.

Vgl. zu diesem Zusammenhang: BVerwG, Urteil vom 23. November 2011- 6 C 11.10 -, N&R 2012, 30 = Juris (dort Rn. 17).

Der Wert des für die Leistungserbringung erforderlichen Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen kann auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Es können die Kosten zugrunde gelegt werden, die der Netzbetreiber für die Herstellung und Anschaffung des vorhandenen Anlagevermögens seinerzeit aufgebracht hat, vermindert um die seither vorgenommenen Abschreibungen ("historische" Kosten). Es können aber auch die Kosten zugrunde gelegt werden, die im jeweiligen Bewertungszeitpunkt nach aktuellen Tagespreisen für die Wiederbeschaffung des Anlagevermögens aufzuwenden sind (Wiederbeschaffungswert). Insoweit kann weiter danach unterschieden werden, ob von dem Wiederbeschaffungswert die Abschreibungen abgezogen werden, die auf das Anlagevermögen (im Bewertungszeitpunkt) bereits vorgenommen worden sind (Nettowiederbeschaffungswert), oder ob der Wiederbeschaffungswert ohne diesen Abzug angesetzt wird (Bruttowiederbeschaffungswert). Bei dem Wiederbeschaffungswert kann weiterhin danach unterschieden werden, ob er auf das tatsächlich vorhandene Netz oder auf ein Netz gleicher Funktion bezogen wird, wie es zum Bewertungszeitpunkt nach dem Stand der Technik effizient aufgebaut würde.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O.= Juris (dort Rn. 18).

Die dargestellten Vorgehensweisen können zu beträchtlichen Unterschieden bei der Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens führen und damit die Höhe der berücksichtigungsfähigen Kosten der Leistungsbereitstellung, von denen die Genehmigungsfähigkeit der Entgelte abhängt, entscheidend beeinflussen. Die jeweilige Höhe der genehmigten Entgelte ihrerseits wirkt sich in jeweils unterschiedlicher Weise und unterschiedlicher Intensität auf die Verwirklichung der Ziele der Entgeltregulierung aus. So birgt die Berücksichtigung ausschließlich der ursprünglichen Anschaffungs- und Herstellungskosten abzüglich inzwischen getätigter Abschreibungen die Gefahr einer Beeinträchtigung des Ziels, es dem regulierten Unternehmen zu ermöglichen, seine Kosten zu decken und zugleich einen angemessenen Gewinn zu erzielen, damit die langfristige Entwicklung und Verbesserung der Netzinfrastruktur gesichert ist und effiziente Infrastrukturinvestitionen gefördert und Innovationen unterstützt werden (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG). Denn eine ausschließlich die historischen Kosten berücksichtigende Berechnung würde bei einem weitgehend abgeschriebenen Netz zu einem niedrigen Kostenniveau und damit zu einem geringen Entgelt führen mit der Folge, dass dem regulierten Unternehmen kein angemessener Gewinn verbleibt, der einen hinreichenden Anreiz für Infrastrukturinvestitionen und Innovationen bietet. Würde man demgegenüber allein Wiederbeschaffungskosten in Ansatz bringen, führte dies regelmäßig zu höheren berücksichtigungsfähigen Kosten. Mit den auf einer solchen Grundlage genehmigten Entgelten würden die Bedingungen für die Verwirklichung des Ziels, Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, günstig gestaltet. Eine Bewertung des Anlagevermögens ausschließlich auf der Grundlage von Wiederbeschaffungskosten kann aber auch mit dem Nachteil verbunden sein, dass der marktmächtige Netzbetreiber die Möglichkeit hätte, diejenigen Kosten zu wählen, die es ihm erlaubten, die Preise auf dem höchsten Niveau festzusetzen und die für die Nutzer vorteilhaften Preisbildungselemente außer Acht zu lassen.

Vgl. zu den Auswirkungen der unterschiedlichen Ermittlungsmethoden aufdie Regulierungsziele für den Bereich des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung: BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O., Rn. 20 f. unter Bezugnahme auf Gerichtshof der Europäischen Union - EuGH -, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, Slg. 2008, I-2931.

Bei der Auswahl der genannten Methoden zur Bestimmung des Wertes des Anlagevermögens ist der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zugewiesen, dessen Ausfüllung eine Bewertung der Vor- und Nachteile der jeweiligen Methoden für die Erreichung der mit der Entgeltregulierung verfolgten Ziele erfordert. Dies setzt eine Prüfung und Abwägung dazu voraus, welche der verfügbaren Methoden dem Ziel der Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen, am ehesten gerecht wird.

Vgl. ähnlich zur Genehmigung von Entgelten für die Überlassung von Teilnehmeranschlüssen nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss - TAL-VO - (ABl. Nr. L 336 vom 30. Dezember 2000 S. 4) bzw. nach § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996: BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O., Rn. 17.

Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Der für die Genehmigung der hier in Rede stehenden Entgelte in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG vorgegebene Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ist unionsrechtlich durch Art. 13 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 07. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangangsrichtlinie) - ZRL - vorgegeben. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL sieht unter den dort genannten Voraussetzungen vor, dass die nationale Regulierungsbehörde Betreibern hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend "die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" auferlegen kann. Dabei ist nach Art. 13 Abs. 1 Satz 2 ZRL den Investitionen des Betreibers Rechnung zu tragen und ihm eine angemessenen Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital bei gleichzeitiger Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken zu ermöglichen. Daneben verlangt Art. 13 Abs. 2 Satz 1 ZRL, dass die nationalen Regulierungsbehörden sicherstellen, dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme "die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sind". Schließlich bestimmt Art. 13 Abs. 3 Satz 1 ZRL, dass es einem Betreiber, der dazu verpflichtet wurde, seine Preise an den Kosten zu orientieren, obliegt, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zu diesen Vorgaben verdeutlicht Erwägungsgrund 20 ZRL, dass Entgeltregulierungsmaßnahmen auf der Grundlage kostenorientierter Preise eine Verhinderung überhöhter Preise bezwecken, falls der Wettbewerb nicht intensiv genug ist, solche überhöhten Preise zu verhindern. Über die einen nachhaltigen Wettbewerb sichernde und fördernde Zweckbestimmung der Kostenorientierung der Preise hinaus soll, wie sich dem genannten Erwägungsgrund entnehmen lässt, die Methode der Kostendeckung das Erfordernis berücksichtigen, die wirtschaftliche Effizienz zu fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein.

Den genannten unionsrechtlichen Vorschriften kann indessen nicht unmittelbar entnommen werden, welche Verfahren und Methoden bei der Verwirklichung der geforderten Preiskontrolle und der hierzu notwendigen Bewertung der Kostenorientierung der Preise zur Anwendung gelangen sollen, um den Zielen, die in Art. 13 ZRL und im Erwägungsgrund 20 ZRL aufgeführt sind, gerecht zu werden. Namentlich fehlt es an einer Vorgabe der für die Berechnung des Wertes des Anlagevermögens maßgebenden Methode. Auch das nationale Recht trifft insoweit keine Regelung.

Das Fehlen einer normativen Vorgabe der Verfahren bzw. Methoden, die für die Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung der hier in Rede stehenden Verbindungsleistungen anzuwenden ist, führt im Hinblick auf die aufgezeigten unterschiedlichen Auswirkungen, die die Anwendung der einen oder anderen Methode auf die Verwirklichung der Ziele der Entgeltregulierung haben kann, zu der Annahme eines der Bundesnetzagentur insoweit zugewiesenen und der gerichtlichen Überprüfung nur eingeschränkt unterliegenden Beurteilungsspielraums. In seinem bereits erwähnten Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 - hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die das Gebot der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss vorsehende (zwischenzeitlich außer Kraft getretene) Vorschrift des Art. 3 Abs. 3 TAL-VO keine der vorerwähnten Methoden als die allein zulässige vorgebe, vielmehr die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten, d. h. der historischen Kosten des Betreibers, und der voraussichtlichen Kosten erfordere, wobei Letztere gegebenenfalls aufgrund des Wiederbeschaffungswertes des Netzes oder bestimmter Teile davon zu kalkulieren seien. Aus dem Fehlen spezifischer unionsrechtlicher Vorschriften zur Bestimmung der Berechnungsgrundlage, auf deren Basis die Abschreibungen zu berücksichtigen sind, leitet der Gerichtshof der Europäischen Union ein auf die Festlegung der anzuwendenden Methode gerichtetes "Ermessen" der nationalen Regulierungsbehörden her.

EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06 -, a.a.O., Rn. 115 ff..

Es sind keine durchgreifenden Gründe ersichtlich, die im Geltungsbereich des vorliegend einschlägigen Art. 13 ZRL der Annahme eines solchen "Ermessens" der nationalen Regulierungsbehörden bei der Entscheidung über die Genehmigung von Entgelten regulierter Unternehmen entgegenstehen. Die unionsrechtlichen Normen der Entgeltregulierung des Telekommunikationssektors schreiben seit jeher den Grundsatz der Kostenorientierung nur allgemein vor, ohne für die hier behandelte Frage der maßgebenden Methode für die Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens je konkrete Vorgaben gemacht zu haben. Dies gilt namentlich für die Entgeltregulierung von Verbindungsleistungen, um die es hier geht.

Vgl. etwa Anhang 2 Nr. 4 der Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Abl. EWG Nr. L 192, S. 1); Art. 4a Abs. 1 der Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (Abl. EWG Nr. L 192, S. 10) i. d. F. des Art. 1 Nr. 6 der Richtlinie 96/19/EG der Kommission vom 13. März 1996 (Abl. EG Nr. L 074, S. 13); Art. 11 Abs. 4 Halbs. 1, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 95/62/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 1995 zur Einführung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst (Abl. EG Nr. L 321, S. 6); Art. 7 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (Abl. EG Nr. L 199, S. 32).

Dieser Befund legt es nahe, die Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Union zum - ebenfalls nicht näher konkretisierten - Gebot der Kostenorientierung der Preise für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO hinsichtlich der Bestimmung des Wertes des Anlagevermögens aufgestellt hat, auf die in Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL vorgesehene "Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise" zu übertragen. Dafür spricht insbesondere, dass der Gerichtshof im erwähnten Urteil vom 24. April 2008 (Rn. 110 ff.) für seine Auslegung von Art. 3 Abs. 3 TAL-VO entscheidungstragend gerade auf die Richtlinie 97/33/EG zurückgreift, deren Gegenstand die Regelung der mit der Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen zusammenhängenden Fragen und namentlich auch der Zusammenschaltungsentgelte ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 sowie Anhänge IV und V der Richtlinie 97/33/EG).

Der Umstand, dass die europarechtlichen Vorschriften, auf denen das Urteil des Gerichtshofes beruht, zwischenzeitlich aufgehoben worden sind, steht der Annahme einer Übertragbarkeit der aufgestellten Grundsätze nicht entgegen. Denn ebenso wie die außer Kraft getretenen Vorschriften sehen auch die Bestimmungen des sog. neuen Rechtsrahmens den Grundsatz der Kostenorientierung nur allgemein vor, und das hier maßgebende geltende Unionsrecht verhält sich weiterhin nicht zu der Frage der Methode für die Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung der hier in Rede stehenden Verbindungsleistungen. Eine verbindliche Festlegung auf eine Methode der Kostenermittlung wird namentlich nicht durch die Empfehlung 2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 über die getrennte Buchführung und Kostenrechnungssysteme entsprechend dem Rechtsrahmen für die elektronische Kommunikation (Abl. EU Nr. L 266, S. 64) bewirkt, in der die Geeignetheit eines auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenermittlungssystems vorausgesetzt wird (vgl. Nr. 3 der Empfehlung). Denn diese Empfehlung entfaltet gerade keine bindende Wirkung (Art. 288 Abs. 4 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union). Ungeachtet dessen ist darauf hinzuweisen, dass die Kommission bereits in ihren früheren Empfehlungen 98/195/EG und 98/322/EG vom 08. Januar 1998 und vom 08. April 1998 zur Zusammenschaltung in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt (Teil 1 - Zusammenschaltungsentgelte und Teil 2 - Getrennte Buchführung und Kostenrechnung, Abl. EU Nr. L 073, S. 42 und Nr. L 141, S. 6) die Geeignetheit einer solchen auf Wiederbeschaffungskosten beruhenden Kostenermittlungsmethode zum Ausdruck gebracht hatte. Gleichwohl hat der Gerichtshof aus diesen in seinem Urteil vom 24. April 2008 (Rn. 22, 23) erwähnten Empfehlungen nicht abgeleitet, dass für die Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens ausschließlich eine auf Wiederbeschaffungskosten beruhende Berechnungsweise vorzunehmen sei oder sich diese Berechnungsweise gegenüber anderen Methoden als vorzugswürdig erweise. Er hat vielmehr gefolgert, dass weder eine auf Wiederbeschaffungskosten beruhende Berechnungsmethode noch eine auf den historischen Kosten aufsetzende Ermittlungsmethode mit der TAL-VO oder anderen in die Betrachtung einbezogenen unionsrechtlichen Regelwerken ausgeschlossen seien, und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass Art. 3 Abs. 3 TAL-VO keine dieser Methoden als die allein zulässige vorgebe, aber die Anwendung aller anderen Methoden ausschließe.

Der neue Rechtsrahmen weist im Verhältnis zu den vom Gerichtshof angewandten Vorschriften des früheren Unionsrechts keine für den hier interessierenden Bereich wesentlichen Unterschiede auf, die einen Rückgriff auf die vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze hinsichtlich der Methodenwahl bei der Kostenermittlung ausschlössen. Ebenso wenig wie dem früheren Rechtsrahmen lässt sich den hier maßgebenden geltenden unionsrechtlichen Regelungen entnehmen, welches der angesprochenen Verfahren bei der Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens anzuwenden oder auch nur zu bevorzugen ist. Die Ziele und Zwecke der Entgeltregulierung, deren Verwirklichung Art. 13 ZRL dient, weichen nicht in entscheidender Weise von denen des früheren Rechtsrahmens ab. Nach wie vor geht es, wie sich aus Art. 13 ZRL unmittelbar erschließt und im Erwägungsgrund 20 ZRL zum Ausdruck kommt, um die Förderung und Sicherstellung eines chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs, um die angemessene Berücksichtigung der Nutzerinteressen und um die Förderung wirtschaftlich effizienter Investitionen. Auf diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, aus den im Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 24. April 2008 angestellten Erwägungen für die Berechnung des Wertes des Anlagevermögens im Rahmen der Ermittlung kostenorientierter Preise im Sinne von Art. 13 ZRL dieselben Grundsätze anzuwenden, die im Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 TAL-VO gegolten haben.

Soweit in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

Beschluss vom 05. Oktober 2009 - 6 B 17.09 -, Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 4 = Juris (dort Rn. 11),

darauf hingewiesen worden ist, dass Art. 13 ZRL in Wortlaut und Systematik von den außer Kraft getretenen gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften nicht unerheblich abweiche und es nicht evident sei, dass sich aus dieser Bestimmung die gleichen Anhaltspunkte für die etwaige Notwendigkeit einer kumulativen Berücksichtigung verschiedener Kostenarten entnehmen ließen wie aus dem vom Gerichtshof herangezogenen früheren Gemeinschaftsrecht, steht das dem hier gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Denn in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wird die Übertragbarkeit der vom Gerichtshof aufgestellten Grundsätze nicht ausgeschlossen, sondern im Hinblick auf die Maßstäbe des Revisionszulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) lediglich verneint, dass die erforderliche Offensichtlichkeit dafür gegeben sei, dass sich die als rechtsgrundsätzlich aufgeworfene Frage bei den gesetzlichen Bestimmungen, die den außer Kraft getretenen Vorschriften nachgefolgt sind, in gleicher Weise stellt.

Das hiernach den nationalen Regulierungsbehörden unter der Geltung des Art. 13 Abs. 1 Satz 1 ZRL zugewiesene "Ermessen" entspricht einem Beurteilungsspielraum im deutschen verwaltungsrechtlichen Sinne, in dessen Rahmen die Regulierungsbehörde die auf historische Kosten bzw. auf Wiederbeschaffungskosten gestützten Berechnungsmethoden in Erwägung zu ziehen, d.h. einander gegenüber zu stellen und auf ihre jeweiligen Vorteile und Nachteile im Hinblick auf die widerstreitenden Zielsetzungen der Zugangsregulierung zu überprüfen hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O. = Juris(dort Rn. 29) bezüglich der Anwendung des Grundsatzes der Kostenorientierung nach Art. 3 Abs. 3 TAL-VO.

Soweit § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG als die die unmittelbare Rechtsgrundlage des angefochtenen Beschlusses bildende Vorschrift bestimmt, dass Entgelte genehmigungsfähig sind, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "nicht überschreiten", widerspricht dies nicht dem Bestehen eines eine Abwägung im oben genannten Sinne erfordernden Beurteilungsspielraums. Zwar gibt § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG abweichend von der Vorgängervorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 (Entgelte haben sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung "zu orientieren") nunmehr mit dem Merkmal "nicht überschreiten" eine feste Obergrenze für die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten vor. Diese Obergrenze stellt den Maßstab für die Genehmigungsfähigkeit dar; sie schränkt indessen nicht den Entscheidungsspielraum der Regulierungsbehörde bei der Auswahl der im Hinblick auf die Ziele der Entgeltregulierung am besten geeignet erscheinenden Methoden zur Bestimmung einzelner bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu berücksichtigender Berechnungsgrundlagen ein.

§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ist daher im Hinblick auf Art. 13 ZRL dahin auszulegen, dass der Bundesnetzagentur bei der Auswahl der Verfahren bzw. Methoden, die für die Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten Bereitstellung der hier in Rede stehenden Verbindungsleistungen anzuwenden sind, ein Beurteilungsspielraum in dem vorgenannten Sinne zugewiesen ist. Neben den hergebrachten Kriterien, die für die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf einer Beurteilungsermächtigung beruhenden Behördenentscheidung anzulegen sind, ist in Fällen der vorliegenden Art, die wegen der unionsrechtlich vorgegebenen Abwägung widerstreitender Regulierungsziele eine besondere Nähe zum Regulierungsermessen aufweisen, darüber hinaus (jedenfalls) auch die eigentliche Bewertung der Behörde darauf zu prüfen, ob sie im Hinblick auf die Kriterien, die in der Rechtsnorm ausdrücklich hervorgehoben oder doch in ihr angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O.= Juris (dort Rn. 38).

Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss nicht.

Die Beschlusskammer hat bei der Ermittlung des Wertes des für die Erbringung der in Rede stehenden Verbindungsleistungen notwendigen Anlagevermögens auf das von der Beigeladenen unterhaltene PSTN-Netz abgehoben und davon Abstand genommen, die Wertermittlung auf der Grundlage eines paketvermittelnden Netzes vorzunehmen (S. 31 des angefochtenen Beschlusses). Ob die hiergegen erhobenen Einwendungen für den vorliegend streitbefangenen Genehmigungszeitraum berechtigt sind oder nicht, bedarf keiner Klärung. Denn selbst wenn man den Ausgangspunkt der Beschlusskammer teilt, erweist sich die von ihr vorgenommene Kostenermittlung als abwägungsfehlerhaft.

Die Beschlusskammer hat für die Bewertung des Anlagevermögens zum einen befunden, dass es mit dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht vereinbar wäre, "das bisherige und zumindest in Teilen bereits abgeschriebene PSTN-Netz weitgehend mit in der Vergangenheit gezahlten Preisen zu bewerten, d.h. insoweit von einer Neuerrichtung des vorhandenen Netzes mit alter Technik auszugehen, und dabei jedwede effizienzbezogenen Korrekturen sowie Preissenkungen unberücksichtigt zu lassen." Sie hat zum anderen eine "reine Ist-Kostenbetrachtung" mit der Begründung für nicht "zulässig" gehalten, dass hierdurch "- im Falle bereits abgeschriebener Netzkomponenten - in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale gesetzt und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie ggf. durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindert (würden)". Davon ausgehend hat sie sich dazu entschieden, "das derzeit noch vorhandene PSTN-Netz (zu Wiederbeschaffungspreisen)" in ihre Ermittlung einzubeziehen, und hat "dabei effizienzorientierte Änderungen - angesichts zurückgehender Verkehrsmengen insbesondere im Hinblick auf die Netzdimensionierung - vorgenommen" (S. 31 des angefochtenen Beschlusses). Den weiteren Ausführungen ist zu entnehmen, dass die Wiederbeschaffungswerte nach aktuellen Preisen bestimmt worden sind und, soweit solche aktuellen Preise nicht nachgewiesen waren, eine Indizierung anhand von Daten des Statistischen Bundesamtes (Index der Erzeugerpreise im Bereich der Nachrichtentechnik) vorgenommen worden ist.

Diese Ausführungen lassen nicht erkennen, dass die Beschlusskammer anhand der Kriterien, die nach dem oben Gesagten bei der Auswahl der Kostenermittlungsmethode zu berücksichtigen sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat. Der Begründung des angefochtenen Beschlusses kann schon nicht entnommen werden, dass alle der in Betracht zu ziehenden Regulierungsziele in den Blick genommen worden sind. Darüber hinaus ergibt sich aus den Beschlussgründen nicht, dass die gebotene Abwägung zwischen den konfligierenden Regulierungszielen in hinreichender Weise vorgenommen worden ist.

Die Auswahl der Kostenermittlungsmethode erfordert im Hinblick auf die namentlich von Art. 13 Abs. 1 und 2 ZRL angesprochenen und in § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 TKG aufgeführten Belange eine Prüfung und Abwägung, welches der hier in Betracht kommenden Kostenermittlungsverfahren den Endnutzer- und Verbraucherinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen und nachhaltigen Wettbewerbs sowie dem Ziel, die wirtschaftliche Effizienz zu fördern und effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Im angefochtenen Beschluss sind Ausführungen dazu, welche Auswirkungen die Berücksichtigung der in Frage kommenden Kostenmaßstäbe - historische Kosten unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Abschreibungen einerseits, auf dem (Netto- bzw. Brutto-) Wiederbeschaffungswert beruhende Kosten andererseits - auf die Endnutzer- und Verbraucherinteressen haben kann, überhaupt nicht angestellt worden. Die Beschlussgründe enthalten keinen Hinweis darauf, dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen überhaupt Gegenstand der Überlegungen der Beschlusskammer bei der hier in Rede stehende Auswahlentscheidung gewesen sind. Dass die Endnutzer- und Verbraucherinteressen im vorliegenden Zusammenhang von vorne herein belanglos sind und ihre Außerachtlassung deshalb nicht zu beanstanden wäre, kann nicht angenommen werden. Denn es liegt auf der Hand, dass die Höhe der von den Endnutzern und Verbrauchern zu zahlenden Preise von der Höhe der von der Klägerin zu entrichtenden (genehmigten) Entgelte beeinflusst wird. Angesichts der von Erwägungsgrund 20 ZRL erhobenen Forderung, dass die Methode der Kostendeckung (u.a. auch) das Erfordernis berücksichtigen sollte, für die Verbraucher möglichst vorteilhaft zu sein, hätten die unterschiedlichen Auswirkungen der in Betracht kommenden Kostenermittlungsmethoden auf die Höhe der zu genehmigenden Entgelte in die vorzunehmende Abwägung eingestellt werden müssen.

Die Ausführungen im angefochtenen Beschluss verhalten sich auch nicht dazu, welche Auswirkungen die Auswahl des einen oder anderen Kostenermittlungsverfahrens für das Investitionsverhalten der Wettbewerber der Beigeladenen und damit auch der Klägerin haben würde. Als Maßnahme, die effiziente Infrastrukturinvestitionen und damit auch die Bedingungen für nachhaltigen Wettbewerb beeinflusst, ist bei einer Entgeltgenehmigung in den Blick zunehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Maße durch die Auswahl der Kostenermittlungsmethode und der dadurch beeinflussten Höhe der zugrundezulegenden Kosten der Leistungsbereitstellung Anreize für das Investitionsverhalten nicht nur des entgeltregulierten Unternehmens, sondern auch der Wettbewerbsunternehmen geschaffen werden. Soweit die Beschlusskammer meint, dass eine reine "Ist-Kostenbetrachtung" in der Phase eines bevorstehenden Netzumbaus falsche Preissignale setzen und Netzinfrastrukturinvestitionen in die neue Technologie gegebenenfalls durch sehr niedrige Preise der alten Technologie vermindern würde, zielt dies offenkundig ausschließlich auf das Investitionsverhalten der Beigeladenen ab. Mit den die Interessen der Wettbewerber stützenden Gesichtspunkten, die im Beschlusskammerverfahren sinngemäß für eine "Ist-Kostenbetrachtung" angeführt worden sind, setzt sich die Begründung des angefochtenen Beschlusses hingegen nicht auseinander. Die Erwägungen, aus denen die Beklagte in ihrer Klageerwiderung herleitet, dass Anreize für eigene Infrastrukturinvestitionen der Wettbewerber der Beigeladenen gerade nicht geschaffen würden, wenn im Bereich bereits vollständig oder weitgehend abgeschriebener Netzeinrichtungen Zugangsleistungen, die auf deren Grundlage erbracht werden, maßgeblich zu historischen Kosten unterhalb der Wiederbeschaffungskosten bepreist würden, mögen zutreffend sein und für die von der Beschlusskammer gewählte Vorgehensweise sprechen. Derartige Überlegungen, die im angefochtenen Beschluss keinen ausdrücklichen Niederschlag gefunden haben, können jedoch bei der Überprüfung der Abwägungsentscheidung keine Berücksichtigung finden,

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O.= Juris (dort Rn. 40 f.).

Dass der von der Beschlusskammer im angefochtenen Beschluss eingenommene Standpunkt, der Kostenermittlung Wiederbeschaffungskosten zugrundezulegen, durch die Empfehlung 2005/698/EG der Kommission vom 19. September 2005 gestützt werden dürfte, lässt die Mangelhaftigkeit der vorgenommenen Abwägung nicht entfallen. Denn selbst wenn dieser Empfehlung entnommen werden können sollte, dass eine auf Wiederbeschaffungskosten beruhende Kostenermittlung vorzugswürdig ist, folgte daraus nicht die Entbehrlichkeit einer Abwägung im oben genannten Sinne. Den Empfehlungen kommt nämlich keine bindende Wirkung zu. Sie gehören mit ihren Hinweisen vielmehr zu den Erwägungen, die die Bundesnetzagentur berücksichtigen muss, wenn sie den ihr zugedachten Gestaltungsspielraum ausfüllt.

BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, a.a.O.= Juris (dort Rn. 25 f.).

Schließlich können den Ausführungen im angefochtenen Beschluss auch nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit die Gründe dafür entnommen werden, die letztlich den Ausschlag dafür gegeben haben, dem Ziel der Förderung von effizienten Netzinfrastrukturinvestitionen durch die Beigeladene den Vorrang gegenüber den die Interessen der Nutzer und Verbraucher sowie der Wettbewerber begünstigenden Regulierungszielen dadurch eingeräumt zu haben, dass der Ermittlung des Wertes des Anlagevermögens - freilich durch "effizienzorientierte Änderungen" modifizierte - Wiederbeschaffungswerte zugrunde gelegt worden sind. Nach alledem lässt der angefochtene Beschluss nicht erkennen, dass die von der Beschlusskammer vorgenommene Auswahl der Wertermittlungsmethode auf einer hinreichend plausiblen und erschöpfenden Bewertung und Gewichtung der zu berücksichtigenden widerstreitenden Belange beruht.

Ob sich die angefochtene Genehmigungsentscheidung aus den von der Klägerin im Übrigen vorgetragenen Beanstandungen als rechtswidrig erwiese, bedarf keiner Prüfung, weil schon der aufgezeigte Fehler allein zur Rechtswidrigkeit der Entgeltgenehmigung führt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 155 Abs. 2, 154 Abs. 1 und 3 VwGO in unmittelbarer und § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung. Es entspricht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen dem Grunde nach für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die den Beteiligten auferlegten Kostenanteile tragen dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin die Klage teilweise zurückgenommen, im Übrigen aber obsiegt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 2, Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 709 Zivilprozessordnung.

Die Revision war gemäß §§ 135, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

VG Köln:
Urteil v. 23.05.2012
Az: 21 K 8453/08