Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg:
Beschluss vom 2. Dezember 2009
Aktenzeichen: OVG 11 S 9.09

(OVG Berlin-Brandenburg: Beschluss v. 02.12.2009, Az.: OVG 11 S 9.09)

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Januar 2009 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert.

Der Antrag der Antragstellerinnen, die Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens, hilfsweise bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens erster Instanz zur Feststellung zu verpflichten, dass sie nicht verpflichtet seien, die in § 113 a TKG enthaltene Verpflichtung zur Vorhaltung der technischen Anlagen zur Einführung der Vorratsdatenspeicherung umzusetzen, wird abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragstellerin zu 1. zu 65 %, die Antragstellerin zu 2. zu 25 % und die Antragstellerinnen zu 3. und 4. zu jeweils 5 %.

Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 500.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Beschluss der 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Januar 2009, mit dem ihr im Wege einstweiliger Anordnung untersagt wurde, vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren VG 27 A 332.08 gegen die Antragstellerinnen Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung einzuleiten.

Die Antragstellerinnen sind Tochtergesellschaften des f€Konzerns und als Mobilfunk-Diensteanbieter in Deutschland als sogen. Reseller tätig. D.h. sie verfügen selbst über kein eigenes Mobilfunknetz, sondern greifen zur Erbringung ihrer Dienstleistungen auf die vier großen Netzbetreiber (Vodafone, T-Mobile, E-Plus und O²) zurück und verkaufen ihre Dienstleistungen im eigenen Namen an Endkunden.

Nach § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG vom 22. Juni 2004 sind - wie schon nach der Vorgängerregelung in § 88 Abs. 1 TKG 1996 - die Betreiber von Telekommunikationsanlagen, mit denen Telekommunikationsdienste - TK-Dienste - für die Öffentlichkeit erbracht werden, verpflichtet, € auf eigene Kosten € technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Maßnahmen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen. Anders als für im Einzelfall angeordnete und durchgeführte Überwachungen, für die Entschädigungsleistungen nach den Vorschriften des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes (JVEG) gewährt werden, wird für die - streitgegenständlichen - sogenannten Anschaffungs- und Bereithaltungskosten (Investitionskosten) keine Entschädigung gewährt. Hieran hat sich auch durch die Aufhebung der - zuvor allerdings nicht genutzten - Verordnungsermächtigung in § 110 Abs. 9 TKG, der diesen Ausschluss in seinem Satz 2 ausdrücklich regelte, durch das TK-Entschädigungs-Neuordnungsgesetz vom 29. April 2009 (BGBl. I S. 994), das am 1. Juli 2009 in Kraft getreten ist, nichts geändert.

Durch das Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3198) - TK-Neuregelungsgesetz - wurden u.a. die §§ 113 a und 113 b TKG neu in dieses Gesetz aufgenommen.

Gemäß § 113 a Abs. 1 TKG hat derjenige, der öffentlich zugängliche TK-Dienste für Endnutzer erbringt, von ihm bei der Nutzung erzeugte oder verarbeitete Verkehrsdaten - diese sind in den Absätzen 2 bis 5 für die Anbieter öffentlich zugänglicher Telefondienste, Anbieter von Diensten der elektronischen Post und Internetzugangsdienste im Einzelnen aufgezählt und beinhalten u.a. Nummern und Kennung der beteiligten Anschlüsse oder der Endeinrichtung, Beginn und Ende der jeweiligen Verbindung nach Datum und Uhrzeit sowie übermittelte Datenmengen, nicht aber Inhalte der elektronischen Kommunikation - für sechs Monate zu speichern bzw. im Falle nicht eigener Erzeugung oder Verarbeitung der Daten die Speicherung sicherzustellen und den Verantwortlichen zu benennen.

In § 113 b TKG ist die Übermittlungspflicht auf Anforderung an die zuständigen Stellen zur Verfolgung von Straftaten, zur Abwehr von erheblichen Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder, des Bundesnachrichtendienstes und des Militärischen Abschirmdienstes geregelt.

Das TK-Neuregelungsgesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Für Anbieter von Internetzugangsdiensten, Diensten der elektronischen Post oder Internettelefondiensten gelten die Pflichten nach § 113 a TKG erst seit dem 1. Januar 2009; eine bußgeldpflichtige Ordnungswidrigkeit stellt der Verstoß gegen die Speicherungspflicht oder die dies sicherstellende Pflicht ebenfalls erst seit dem 1. Januar 2009 dar (§ 150 Abs. 12 b TKG).

Die Antragstellerinnen haben am 17. Dezember 2008 Klage vor dem VG Berlin zu VG 27 A 332.08 mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass sie nicht verpflichtet seien, die in § 113 a TKG enthaltene Verpflichtung zur Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung umzusetzen, hilfsweise nicht verpflichtet seien, sie bis zur Gewährung einer angemessenen Entschädigung durch den Gesetzgeber umzusetzen. Über die Klage ist bisher nicht entschieden.

Zur Begründung des gleichzeitig gestellten verfahrensgegenständlichen Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung berufen sie sich im Wesentlichen darauf, nach §§ 113 a und 113 b TKG in Verbindung mit § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG verpflichtet zu sein, als Reseller entweder selbst auf eigene Kosten technische Anlagen zur Speicherung der Verkehrsdaten ihrer Kunden bzw. Nutzer vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen für die Umsetzung der Übermittlungspflicht an die zuständigen Behörden zu treffen oder alternativ durch vertragliche Vereinbarung mit dem jeweiligen Netzbetreiber sicherzustellen, dass diese Daten dort für sie gespeichert würden und zur Übermittlung zur Verfügung stünden. Das wäre für sie im ersten Fall mit Investitionskosten von 3... und laufenden Kosten von 1... Euro verbunden, die sich konzernintern für die Antragstellerinnen zu 1. bis 4. zu 65%, 25% und jeweils 5 % verteilen würden. Im Falle vertraglicher Vereinbarung mit den Netzbetreibern kämen insgesamt - je nach Vertragspartner - Kosten zwischen 0... und 1... Euro auf sie zu, die konzernintern mit dem gleichen Schlüssel zu verteilen wären. Die gesetzliche Kostentragungspflicht sei jedoch unverhältnismäßig und verletze sie in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG. Im Falle der späteren Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung bestehe kein Entschädigungsanspruch. Auch müssten sie bei Nichterfüllung dieser Pflichten seit dem 1. Januar 2009 mit einem Bußgeldverfahren rechnen.

Das Verwaltungsgericht hat das Begehren der Antragstellerinnen - auch im Hinblick auf die geplante Aussetzung des Hauptsacheverfahrens wegen der bereits erfolgten Vorlage eines Parallelverfahrens an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG - dahingehend ausgelegt, dass die Untersagung der Einleitung von Maßnahmen wegen des Unterlassens der Vorhaltung von Anlagen zur €Vorratsspeicherung€ im Wege einstweiliger Anordnung bis zur Entscheidung der Kammer im Hauptsacheverfahren begehrt wird, und durch Beschluss vom 16. Januar 2009 eine entsprechende einstweilige Anordnung erlassen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Der Antrag sei zulässig. Es sei den Antragstellerinnen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht zumutbar sei, eine Anordnung der Antragsgegnerin nach § 115 Abs. 1 und 2 Nr. 1 TKG abzuwarten und erst dagegen vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beantragen. Denn der Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung stelle eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld in beträchtlicher Höhe geahndet werden könne. Der Antrag betreffe auch ein hinreichend konkretes Rechtsverhältnis und könne Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts begründe sich aus dem Sitz des zuständigen Bundesministeriums in Berlin.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung sei im Rahmen einer Folgenabwägung nach Maßgabe der entstehenden Nachteile für die Verfahrensbeteiligten auch als begründet anzusehen. Der €wesentliche Nachteil€, der den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertige, ergebe sich daraus, dass die Antragstellerinnen entweder die Technik zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten selbst beschaffen und Betriebsbereitschaft herstellen oder durch kostenpflichtige vertragliche Vereinbarung mit dem jeweiligen Netzbetreiber sicherstellen müssten, dass diese Daten dort für sie gespeichert würden und zur Übermittlung zur Verfügung stünden, bevor über die Verfassungsmäßigkeit dieser Kostentragungspflicht entschieden worden sei. Sie müssten befürchten, dass diese nicht ganz unbedeutenden Kosten im Falle der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht erstattet würden. Spätere Schadensersatzansprüche, etwa aus § 839 BGB, Art. 34 GG, bestünden nämlich nicht, weil die Erfüllung einer - wegen Verfassungswidrigkeit in Wirklichkeit nicht bestehenden - gesetzlichen Verpflichtung keine Staatshaftung begründe.

Die Kammer sei der Überzeugung, dass die gesetzliche Kostentragungspflicht der TK-Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung aus § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG gegen Art. 12 Abs. 1 GG verstoße. Man habe diese Frage deshalb im Verfahren VG 27 A 3.07 durch Beschluss vom 2. Juli 2008 gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. Dort sei im Wesentlichen ausgeführt, dass zwar die gesetzliche Handlungspflicht - Einrichten und Vorhalten der Überwachungstechnik nebst Vorhalten des entsprechenden Personals - eine verfassungsrechtlich zulässige Berufsausübungsregelung darstelle, nicht jedoch die Übertragung der Kostenlast hierfür. Insoweit liege ein Verstoß gegen das €Generalprinzip der Steuerstaatlichkeit€ vor. Die seitens der Antragsgegnerin nicht bestrittenen Implementierungs- und Betriebskosten seien auch nicht so unbedeutend, dass eine Bindung erheblicher Betriebsmittel von vornherein ausscheide. Dass diese Kosten möglicherweise an die Kunden weitergegeben werden könnten, sei unerheblich.

Dass infolge der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung jedenfalls für den Kundenkreis der Antragstellerinnen die gesetzlich vorgesehene Vorratsdatenspeicherung vorläufig unterbleibe, obwohl der Bundesgesetzgeber hierbei zwingendes Gemeinschaftsrecht, nämlich die Richtlinie 2006/24/EG vom 15. März 2006, umgesetzt und das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 11. März 2008 zu 1 BvR 256/08 ausgeführt habe, eine Aussetzung des Vollzugs europäischen Gemeinschaftsrechts sei nur in ganz besonderen Ausnahmefällen möglich und der Vollzug der Speicherpflicht allein, d.h. ohne Übermittlung an die zuständigen Behörden, bringe keine besonders schweren und irreparablen Nachteile mit sich, rechtfertige im Ergebnis keine andere Beurteilung. Denn die Frage der Kostentragung der Vorratsdatenspeicherung sei im Gemeinschaftsrecht überhaupt nicht geregelt. Deren Auferlegung sei vielmehr autonom durch den deutschen Gesetzgeber erfolgt. Dementsprechend habe es die Antragsgegnerin in der Hand, durch eine rechtlich bindende Erklärung, wonach den Antragstellerinnen im Falle der Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung durch das Bundesverfassungsgericht diese Kosten erstattet würden, die Befürchtung eines irreparablen Schadens und damit den Anordnungsgrund entfallen zu lassen.

Auch der weitere Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 stehe dem Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht entgegen, da vorliegend keine generelle Aussetzung der Kostentragungspflicht für alle TK-Anbieter begehrt werde. Schließlich seien die mit der Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung verbundenen Kosten auch substantiiert und aufgeschlüsselt vorgetragen sowie von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden, so dass hier eine verlässliche Einschätzung der drohenden Nachteile möglich sei.

Zur Begründung der am 29. Januar 2009 erhobenen Beschwerde macht die Antragsgegnerin mit - am selben Tage eingegangenen - Schriftsatz vom 13. Februar 2009 im Wesentlichen Folgendes geltend:

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen, da die Klage bereits in der Hauptsache offensichtlich unbegründet sei:

Auch als Reseller ohne eigenes Mobilfunknetz seien die Antragstellerinnen als TK-Dienstleister für Endnutzer zur Vorhaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung und den ansonsten notwendigen Vorbereitungsmaßnahmen verpflichtet. Dies ergebe sich für sie mangels Erzeugung und Verarbeitung von Verkehrsdaten allerdings nicht aus § 113 a Abs. 1 Satz 1, sondern dessen Satz 2 TKG, der es ihnen überlasse, sich vom Netzbetreiber alle Daten zwecks eigener Speicherung übermitteln zu lassen oder mit diesem zu vereinbaren, dass jener die Daten gegen Entgelt für ihn speichere und bereithalte.

Die Regelung zur Tragung der Kosten der Vorratsdatenspeicherung gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG in Verbindung mit §§ 113 a und 113 b TKG durch die TK-Unternehmen sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG sei durch die gesetzliche Regelung, wonach die TK-Unternehmen zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet seien und die Kosten der Bereit-stellung und Vorhaltung von Vorrichtungen zur Überwachung der Telekommunikation selbst zu tragen hätten, mangels berufsregelnder Tendenz schon gar nicht berührt. Jedenfalls aber handele es sich dabei um zulässige und zumutbare Berufsausübungsregelungen. Es bestehe nämlich eine hohe Sach- und Verantwortungsnähe der TK-Unternehmen für diesen Bereich. Auch schon vor der beanstandeten gesetzlichen Neuregelung seien diese bekanntlich im Rahmen von Strafverfolgungsmaßnahmen gesetzlich zu Auskünften verpflichtet gewesen. Auch würden deren Betriebsmittel nicht in unverhältnismäßiger Weise gebunden. Denn sie könnten die ihnen entstehenden Kosten an ihre Kunden weitergeben. Würde man einzelne Unternehmen hiervon freistellen, ergäben sich für diese im Verhältnis zu ihren Konkurrenten vielmehr unzulässige Wettbewerbsvorteile.

Auch der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG sei wohl schon nicht berührt, jedenfalls liege eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung vor. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG entfalle schon mangels Ungleichbehandlung gegenüber anderen TK-Anbietern und einer für Reseller bestehenden besonderen Härte. Auch biete die Richtlinie 2006/24/EG keinen Spielraum für Ausnahmeregelungen zu deren Gunsten.

Jedenfalls überwiege im Falle notwendiger Folgenabwägung das staatliche Vollzugsinteresse das vorläufige Abwendungsinteresse der Antragstellerinnen. Wegen der faktischen Aussetzung einer gesetzlichen Regelung und der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtung zur effektiven Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG - auch das Bundesverfassungsgericht übe seine Gerichtsbarkeit wegen des Grundrechtschutzes in der EU insoweit nicht aus - müsse eine Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung gemäß Art. 234 EG-Vertrag erfolgen, jedenfalls aber müssten den Antragstellerinnen schwere und nicht wieder gutzumachende Schäden drohen. Auch müssten die ihnen drohenden Nachteile die entgegenstehenden öffentlichen Interessen in Ausmaß und Schwere deutlich überwiegen. Das sei vorliegend jedoch nicht der Fall. So habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 deutlich gemacht, dass die Kostenverpflichtungen auch für die TK-Anbieter, die unter die Übergangsregelung des § 150 Abs. 12 b Satz 2 TKG fielen, keine generelle Aussetzung oder die Verlängerung der Übergangsregelung geböten.

Auf die Anzahl der Abfragen komme es nicht an. Vielmehr müsse auch das Erfordernis möglichst weitgehender Lückenlosigkeit der Datenerfassung beachtet werden, zumal europarechtlich eine vollständige Umsetzung geboten sei und auch die Chancengleichheit bzw. die Notwendigkeit der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen Ausnahmen nicht zuließen. Auch könnten die Angaben der Antragstellerinnen zur Höhe ihrer Kostenbelastung nicht beurteilt werden.

Die Abgabe einer Verpflichtungserklärung zur Kostenübernahme im Falle der Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der Kostenregelung durch das Bundesverfassungsgericht komme wegen der Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers und der in der genauen Höhe unklaren, jedoch erheblichen Kostenfolgen nicht in Betracht.

Ergänzend hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 30. März 2009 geltend gemacht, Ziel der gesetzlichen Regelung sei nicht die gänzliche Vermeidung von Speicherungslücken, solche sollten vielmehr auf das notwendige Maß reduziert werden. Auch eine gewisse Doppelspeicherung von Verkehrsdaten sei nicht zu vermeiden, im Übrigen systemimmanent. Im Übrigen gehe die faktisch bewirkte gänzliche Aussetzung der Speicherungspflicht durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts schon deshalb zu weit und sei deshalb unzulässig, weil die Kammer an deren Rechtmäßigkeit selbst keine Zweifel habe, vielmehr nur die zusätzliche Regelung, dass die TK-Unternehmen die Anschaffungs- und Bereithaltungskosten hierfür zu tragen hätten, für verfassungswidrig halte. Eine - unterstellt - unzulässige Einzelregelung im Rahmen der innerstaatlichen Umsetzung einer EG-Richtlinie könne jedenfalls nicht dazu führen, dass die Vorratsdatenspeicherung selbst ausgesetzt werde, zu deren effektiver Umsetzung die Mitgliedsstaaten der EU europarechtlich verpflichtet seien.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. Januar 2009 aufzuheben und den Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Die Antragstellerinnen beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie machen im Wesentlichen Folgendes geltend:

Das Verwaltungsgericht habe ihrem Begehren auf Aussetzung zu Recht entsprochen. Insofern werde zunächst auf die zutreffenden Gründe des Beschlusses verwiesen. Insbesondere stehe nicht EG-Recht in Streit, sondern die allein im nationalen Recht geregelte Frage der Zulässigkeit der Auferlegung der Kosten auf die TK-Unternehmen. Deshalb gebe es auch keine Vorlagepflicht an den EuGH. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht über die Vereinbarkeit dieser Kostenregelung mit dem Grundgesetz zu entscheiden.

Dieses habe in seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 entgegen der Annahme der Antragsgegnerin keineswegs deutlich gemacht oder gar entschieden, dass die Kostentragungsregelung in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG für Diensteanbieter verfassungsrechtlich unbedenklich sei. Vielmehr habe es eine Aussetzung der Speicherungspflicht nur deshalb abgelehnt, weil weder eine verlässliche Einschätzung der den Unternehmen entstehenden Kosten vorliege und deshalb die für diese entstehenden Nachteile nicht verlässlich zu bewerten seien noch die auf Seiten des Staates eintretenden Nachteile. Im Übrigen gehe es vorliegend auch nicht um die generelle Aussetzung der gesetzlichen Kostenregelung, sondern um die vorläufige Aussetzung der Verpflichtung zur Anschaffung und Implementierung der notwendigen Anlagen nur für sie und die ihnen drohenden schwerwiegenden und irreparablen Nachteile.

Die Verpflichtung zur Anschaffung und Bereithaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung auf eigene Kosten, die bei späterer Feststellung der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung nicht ersetzt würden - eine Kostenübernahmezusicherung sei auch wegen des weiten behördlichen Spielraums durchaus möglich, da damit letztlich nur einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur Kostenübernahme entsprochen werde -, sei jedenfalls in ihrem Fall auch unverhältnismäßig. Gerade für Reseller sei der Kostendruck sogar besonders hoch, da die Margen hier besonders gering seien. Noch viel mehr gelte das für den Online-Vertrieb - wie im Falle der Antragstellerin zu 3. -, wo der Wettbewerb aufgrund des hohen prozentualen Kostenanteils für die Dienste der Netzbetreiber und der geringen sonstigen Kosten vor allem über den Preis stattfinde.

Reseller verfügten über die zu speichernden Verkehrsdaten auch zunächst nicht selbst, sondern müssten sich diese ggf. vom Netzanbieter besorgen. Dort seien sie auch leicht greifbar. Deshalb würden die Überwachungsanordnungen auch ganz überwiegend unmittelbar an diese gerichtet werden. Nach Auskunft eines der beiden großen Netzbetreiber wären im Jahre 2007 nur 26 % aller Anordnungen direkt an Reseller gerichtet worden. Tatsächlich seien die Prozentzahlen für sie sogar noch deutlich geringer gewesen, nämlich 2... % im Jahre 2007 - für die Antragstellerin zu 2. habe dies 2... Anfragen bedeutet; im Jahre 2008 seien es sogar nur 1... gewesen. Wegen dieser anderweitigen, schon bisher auch ganz überwiegend genutzten Abfragemöglichkeit entstünden für die Strafverfolgungsbehörden somit faktisch keine Nachteile. Jedenfalls im Rahmen der erforderlichen Folgenabwägung im vorliegenden Eilverfahren käme deshalb nur eine Aussetzung in Betracht.

Im Übrigen gehe bereits die Begründung des Gesetzentwurfs davon aus, dass nur €in der weitaus überwiegenden Anzahl von Auskunftsersuchen eine Verfügbarkeit der maßgeblichen Daten sicherzustellen€ sei (BT-Drs. 16/5846, S. 70). Selbst das sei aber nicht zu erwarten, da die Speicherpflicht in einer Vielzahl von Fällen nicht gelte (Telefonzellennutzung, Email-Dienste im europäischen Ausland, universitätseigene E-Mail-Server, Chatplattformen etc.) und diese Lücken inzwischen auch allgemein bekannt seien.

II.

Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 146 Abs. 4 VwGO zulässig und begründet.

Der Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO kann in der Sache keinen Erfolg haben, da auf der Grundlage der dem Senat vorliegenden Erkenntnisse und nach eingehender Prüfung der Sach- und Rechtslage (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 27. Mai 1996 - 1 BvR 638/96 -, NVwZ 1997, 479 m.w.N.) nicht solche Zweifel an der Verpflichtung der Antragstellerinnen, die technischen Vorrichtungen zur Vorratsdatenspeicherung, deren Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist, auf eigene Kosten einzurichten und bereitzuhalten oder alternativ durch vertragliche Vereinbarung mit dem jeweiligen Netzbetreiber sicherzustellen, dass diese Daten dort für sie gespeichert würden und zur Übermittlung zur Verfügung stünden, bestehen, die bereits den Erlass der begehrten Anordnung rechtfertigen würden (1.). Darüber hinaus muss auch eine Folgenabwägung mangels Glaubhaftmachung eines ihnen durch die Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtung drohenden, besonders schwerwiegenden Schadens zu ihren Lasten ausgehen (2.).

Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bestehen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend anführt, keine Bedenken.

Die Antragstellerinnen sind vor dem Hintergrund der Bußgelddrohung bis zu 500.000 Euro in § 149 Abs. 1 Nr. 36, 37 und Abs. 2 Satz 1 TKG nicht gehalten, eine Anordnung bzw. (Zwangs)Maßnahmen der Antragsgegnerin gemäß § 115 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 TKG zur Umsetzung der Verpflichtungen aus § 110 Abs. 1 i.V.m. § 113 a TKG abzuwarten und sich hiergegen nach § 80 Abs. 5 VwGO bzw. im Rahmen eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu wenden (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1969 - I C 86.64 -, Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 31).

Dem Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen sich vorliegend gegen eine unmittelbar durch das TKG getroffene Regelung wenden. Denn es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass vorläufiger Rechtsschutz im fachgerichtlichen Verfahren auch für diesen Fall zulässig ist. Die Fachgerichte sind hieran nämlich €für den Fall, dass sie die angegriffene Regelung für verfassungswidrig erachten, nicht dadurch gehindert, dass sie über die Frage der Verfassungswidrigkeit nicht selbst entscheiden könnten, sondern insoweit die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG einholen müssten€ (vgl. nur Beschluss des BVerfG. v. 24. Juni 1992 zu 1 BvR 1028/91, juris Rz. 29). Das ist hiernach jedenfalls dann zulässig, €wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsachenentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird€ (vgl. dazu auch Kopp, VwGO, Kommentar, 16. Aufl., § 123 Rz. 16).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Insbesondere würde die vorläufige Entbindung der Antragstellerinnen von der gesetzlichen Verpflichtung zur Einrichtung und Bereithaltung der technischen Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache darstellen. Denn hierunter ist nur eine endgültige - rechtliche oder zumindest faktische - Vorwegnahme der Hauptsache in dem Sinne zu verstehen, dass die Entscheidung und ihre Folgen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen auch nach der Hauptsachenentscheidung gänzlich nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Dass eine vorübergehende Aussetzung als solche hinsichtlich ihrer Folgen ggf. nicht rückgängig gemacht werden kann, steht dem nicht entgegen. Denn eine derartige zeitweise Vorwegnahme wohnt jeder vorläufigen Entscheidung inne, würde eine einstweilige Anordnung somit regelmäßig unzulässig machen (BVerfG, Beschluss vom 31. März 2003 - 2 BvR 1779/02 -, NVwZ 2003, 1112; Kopp, a.a.O.Rz. 14; Schoch: in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar, Loseblatt, § 123 Rz. 147 u. 154).

Nur unter engen Voraussetzungen wäre allerdings im Hinblick auf die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG-Vertrag ein nationales Gericht befugt, durch Erlass einer einstweiligen Anordnung vorläufige Maßnahmen zu treffen, wenn es Zweifel an der Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrechts hat (vgl. dazu im Einzelnen Schoch, a.a.O., Rz. 68 und Kopp, a.a.O. Rz. 16 m.w.N.). Da vorliegend die Kostentragungspflicht der TK-Unternehmen für die Vorratsdatenspeicherung bzw. die hierfür erforderliche Vorhaltung technischer Einrichtungen nicht durch Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht durch die Richtlinie 2006/24/EG, geregelt oder vorgegeben wird, sondern allein durch den bundesdeutschen Gesetzgeber auferlegt wurde, ist die Gültigkeit sekundären Gemeinschaftsrecht hier jedoch nicht im Streit. Eine Vorlage an den EuGH zur Klärung der Vereinbarkeit der Kostentragungsregelung mit dem Grundgesetz ist daher nicht möglich (vgl. auch Lenz Borchardt, EU- und EG-Vertrag, Kommentar, 4. Auflage, Art. 234 Rz. 19 ff.).

Unzutreffend dürfte allerdings die Annahme des Verwaltungsgerichts sein, die vorläufige Untersagung behördlicher Maßnahmen sei als €Regelungsanordnung€ nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zulässig. Denn eine solche ist auf die vorläufige Veränderung des status quo durch eine dem Antragsteller günstige Interimsentscheidung gerichtet und bewirkt die vorläufige Begründung oder Erweiterung einer (bisher nicht inne gehabten) Rechtsposition. Demgegenüber ist die Sicherungsanordnung statthaft, wenn es um zustandssichernde Maßnahmen (Erhaltung einer Rechtsposition) geht, vornehmlich die Sicherung von Unterlassungsansprüchen in Rede steht (Schoch, a.a.O. Rz. 50 bis 57; Kopp, a.a.O. Rz. 6 bis 8).

Vorliegend geht es nicht um die Neubegründung oder Erweiterung einer Rechtsposition, sondern um die Erhaltung einer solchen, d.h. den Schutz vor behördlichen Maßnahmen, mithin nur um Unterlassen. Dass der Kostentragungspflicht vorliegend eine gesetzliche Regelung zugrunde liegt, gebietet angesichts des genannten Schutzziels keine andere Beurteilung. Insofern würde hier vorläufiger Rechtsschutz nur über eine Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Betracht kommen.

Der Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer derartigen einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet.

1. Die Auferlegung der Kosten für die Herstellung der technischen Voraussetzungen der Vorratsdatenspeicherung (Anschaffung entsprechender Hardware und Implementierung der notwendigen Software) und für die Sicherstellung laufender Übermittlungsbereitschaft auf die TK-Unternehmen in § 110 Abs. 1 Satz 1 TKG in Verbindung mit § 113 a Abs. 1 TKG hält der Senat - anders als die 27. Kammer des Verwaltungsgerichts Berlin - im Rahmen der hier nur möglichen Prüfung zunächst einmal nicht für generell verfassungswidrig.

Insofern ist allerdings zunächst darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht die streitgegenständliche Kostentragungspflicht bisher entgegen der Annahme der Antragsgegnerin nicht als verfassungsrechtlich unbedenklich bezeichnet oder gar eine entsprechende Entscheidung getroffen hat. In seinem Beschluss vom 28. Oktober 2008 zu 1 BvR 256/08 hat es vielmehr allein eine Folgenabwägung getroffen, die materielle Frage somit offen gelassen.

Die Heranziehung privater Unternehmen zur Mithilfe bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wie vorliegend in § 113 a TKG vorgesehen, ist dem Grundgesetz nicht fremd und auch keineswegs generell unzulässig. Ihre Grenze und auch die Frage, ob diesbezüglich ein Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz besteht, ergibt sich aus den Grundrechten. In erster Linie bemisst sich die Verfassungsmäßigkeit einer solchen Indienstnahme Privater dabei an Art. 12. Abs. 1GG (vgl. dazu v.a. BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971 - 1 BvR 52, 665, 667, 754/66 -, BVerfGE 30, 292 ff. zur Bevorratungspflicht für Erdölerzeugnisse; siehe aber auch dessen Beschlüsse vom 17. Februar 1977 - 1 BvR 33/76 -, BVerfGE 44, 103 zur Einbehaltung und Abführung der Kirchenlohnsteuer und vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 -, BVerfGE 95, 173, betr. die Verpflichtung zu Warnhinweisen auf Tabakerzeugnissen).

Eine Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl kommt hiernach nur dann in Betracht, €wenn die betroffenen Berufsangehörigen in aller Regel und nicht nur in Ausnahmefällen wirtschaftlich nicht mehr in der Lage sind, den ausgewählten Beruf ganz oder teilweise zur Grundlage ihrer Lebensführung oder - bei juristischen Personen - zur Grundlage ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen€ (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 314). Dass die Auferlegung der Anschaffungs- und Bereithaltungskosten der Vorratsdatenspeicherung die wirtschaftlichen Grundlagen der Unternehmenstätigkeit der TK-Unternehmen regelmäßig entfallen lasse, behaupten die Antragstellerinnen selbst nicht. Dafür ist auch nichts ersichtlich, da jedenfalls die großen TK-Unternehmen der gesetzlichen Verpflichtung aus § 113 a TKG nachgekommen sind und dazu offensichtlich auch wirtschaftlich in der Lage waren.

Diese Verpflichtung stellt aber auch keine verfassungsrechtlich unzulässige Berufsausübungsregelung dar:

Auch hierbei kommt es nicht auf die individuelle Interessenlage eines einzelnen Unternehmers an; vielmehr muss €bei der betroffenen Berufsgruppe generell das Übermaßverbot verletzt sein€ (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 316). Für die Verfassungsmäßigkeit einer Regelung insoweit genügt es hiernach, dass der Gesetzgeber den Eingriff in das Grundrecht mit sachgerechten und vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls begründet und seine Rechtssetzungsmacht nicht zu sachfremden Zwecken missbraucht. Hinsichtlich der Zumutbarkeit bzw. der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne kommt es jedenfalls bei einer nicht schlechthin unternehmensfremden Tätigkeit und bei einer lediglich quantitativen Steigerung von Belastungen, die hinsichtlich der Kosten im Grundsatz abwälzbar ist, nur darauf an, ob die Verpflichtung €für die Gesamtheit der betroffenen Berufsgruppe zu einer ernsthaften, nach der besonderen Ausgestaltung des Gesetzes auch nicht vermeidbaren, die wirtschaftliche Existenz dieser Berufsgruppe gefährdenden Beeinträchtigung der Unternehmensrentabilität führt€ (BVerfG, S. 325).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die gesetzliche Verpflichtung zur Tragung der Anschaffungs- und Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung, deren Verfassungsmäßigkeit gegenüber dem Bürger nach Art. 10 GG Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht zum Geschäftszeichen 1 BvR 256/08 ist, durch die TK-Unternehmen auf der Grundlage des TK-Neuregelungsgesetzes vom 21. Dezember 2007 als zulässige Berufsausübungsregelung anzusehen. Der bundesdeutsche Gesetzgeber hat sich in der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 16/5846, S. 30 f. und 34) eingehend und überzeugend nicht nur mit der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Verpflichtung der TK-Unternehmen zur Vorratsdatenspeicherung in gebotener Umsetzung der Richtlinie 2004/26/EG, sondern auch mit der Frage befasst, welche Kostenfolgen für sie durch die Investitions- und Bereithaltungsverpflichtung entstehen und diese als zumutbar eingeschätzt. Er hat dabei verwiesen auf

- den letztlich unterschiedlich hoch dargelegten Zusatzaufwand zwischen einigen Tausend bis zu mehreren Hunderttausend Euro,

- die mögliche Reduzierung der Kosten im Rahmen regelmäßig anstehender technischer Anpassungen,

- die Anhebung der sogen. Marginaliengrenze für kleinere Unternehmen von 1.000 auf 10.000 Teilnehmer bzw. Nutzungsberechtigte (Erweiterung des Kreises der Unternehmen, die keine speziellen Auskunftssysteme vorhalten müssen und organisatorische Vorkehrungen zu treffen haben, wegen Unverhältnismäßigkeit € s. auch BT-Drs. S. 77),

- die Entlastung aller Unternehmen durch die Entbehrlichkeit der bisherigen sogen. Zielwahlsuche,

- die Aufhebung der Verpflichtung zur Erhebung und Übermittlung bestimmter statistischer Daten und die grundsätzliche Möglichkeit der Einstellung in die Preiskalkulation nebst Abwälzung auf die Endkunden,

- das Fehlen von Erstattungsregelungen für Investitionsaufwendungen zur Erfüllung von Speicherungspflichten in vergleichbaren Fallgestaltungen (etwa nach § 9 Geldwäschegesetz),

- die erheblichen praktischen Probleme bei der Feststellung und Abrechnung der hierfür notwendigen Investitionskosten in Abgrenzung zu allgemeinen Erneuerungskosten in der besonders dynamischen TK-Branche und

- die Regelung der Entschädigung der Diensteanbieter für die Inanspruchnahme im Einzelfall nach dem JVEG nebst geplanter weiterer Verringerung des Verwaltungs- und Kostenaufwands.

Diese rechtlich nicht zu beanstandenden Ausführungen belegen, dass der Gesetzgeber nicht nur bemüht war, die durch die Neuregelung entstehenden finanziellen und sonstigen Belastungen für die TK-Unternehmen durch Entlastungsregelungen zu begrenzen und besondere Härten für kleinere Anbieter durch Herausnahme aus dem Kreis der Pflichtigen abzufedern, sondern auch die Belange der TK-Unternehmen mit den öffentlichen Interessen in sachgerechter Weise abzuwägen. Wenn er dabei u.a. auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung und Prüfung des Investitionsbedarfs, der allein der Vorratsdatenspeicherung geschuldet ist, in Abgrenzung zu anderweit getätigten Investitionen verweist, nimmt er nachvollziehbar und beanstandungsfrei auf Praktikabilitätsgesichtspunkte Bezug. Dies betrifft neben der Möglichkeit der verdeckten Geltendmachung anderweitiger Modernisierungskosten durch die TK-Anbieter auch den unter Umständen erheblichen behördlichen Verwaltungs- und Kostenaufwand für die Prüfung der von den Unternehmen in Rechnung gestellten Kosten. Derartige Abrechnungen erfordern im Übrigen auch einen eigenen, zusätzlich entstehenden Darlegungs-, Belegungs- und späteren Prüfungsaufwand der Unternehmen selbst. Zu Recht berücksichtigt der Gesetzgeber ferner, dass Investitionskosten auch in anderen Fällen der Indienstnahme Privater im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben in vergleichbaren Fallgestaltungen, etwa nach § 9 Geldwäschegesetz, nicht erstattet werden. Insoweit sind insbesondere auch die vielfältigen steuer- und abgabenrechtlichen Abrechnungs- und Aufbewahrungspflichten im staatlichen Interesse zu erwähnen, aber auch anderweitige kostenintensive Indienstnahmen Privater, etwa die Bevorratungspflicht für Mineralölimporteure.

Die seitens der Antragstellerinnen beanstandete Lückenhaftigkeit der TK-Überwachung rechtfertigt nicht den Schluss, die TK-Überwachung für ihren Gesetzeszweck (Sicherung der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr) als generell ungeeignet anzusehen.

Zwar ist die Lückenhaftigkeit der Regelung nicht zu bestreiten. So führt bereits die Begründung des Gesetzentwurfs aus, dass nur €in der weitaus überwiegenden Anzahl von Auskunftsersuchen eine Verfügbarkeit der maßgeblichen Daten sicherzustellen€ sei (BT-Drs. 16/5846, S. 70). Auch weisen die Antragstellerinnen selbst auf eine Vielzahl von Lücken hin. So gelte die Speicherpflicht in folgenden Fällen nicht: Telefonzellennutzung, Nutzung eines Email-Dienstes im europäischen Ausland, darunter die größten (googlemail.com, yahoo.com und msn.com), universitätseigene E-Mail-Server, Nutzung der Entwurfsfächer bei internetbasierenden E-Mail-Diensten (Zugang mit Zugangsdaten ohne Versendung von E-Mails € €toter Briefkasten€) bzw. von sonstigen zugangsbeschränkten Internetdiensten (Myspace.com, Facebook.com €) und Teilnahme an Multi-Player-Computerspielen oder Online-Spielen bzw. sonstigen Chatplattformen durch Einwählen in die Plattform. In einem zwischenzeitlich veröffentlichten Forschungsbericht des Max-Planck-Institutes für ausländisches und internationales Privatrecht vom Februar 2008 für das BMJ seien diese Umgehungsformen und die erwartete Änderung des künftigen Täterverhaltens auch ausdrücklich dargelegt.

Jedoch ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich keineswegs gehalten, ein lückenloses Überwachungssystem zu garantieren. Er hat vielmehr gerade auch die Gesichtspunkte der Erforderlichkeit und Angemessenheit eines Eingriffs zu beachten und Schutzgüter abzuwägen. Ferner darf er auch aus Praktikabilitätsgründen generalisieren, typisieren und pauschalieren und hat generell einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 -, juris Rz. 42 f. m.w.N.). Eine unzulässige Überschreitung dieses verfassungsrechtlichen Rahmens dahin gehend, dass die Speicherungsregelung wegen ihrer Lückenhaftigkeit generell den genannten gesetzlichen Zweck verfehlt, ist im vorliegenden Verfahren nicht festzustellen.

Auch die Notwendigkeit der Inanspruchnahme der jeweiligen TK-Unternehmen für ihre Kunden kann nicht mit der Behauptung in Zweifel gezogen werden, dass die Verkehrsdaten bei den jeweiligen Netzbetreibern abrufbar wären. Denn dies gebietet es schon nicht, die Reseller von ihrer Verpflichtung zur Vorhaltung von Anlagen zur Vorratsdatenspeicherung und Schaffung organisatorischer Vorkehrungen für die Übermittlung freizustellen oder von der alternativ zugelassenen vertraglichen Abwälzung auf die jeweiligen Netzanbieter zu entbinden. Denn damit würden letztlich allein diese, obwohl sie hinsichtlich jener Kunden und Teilnehmer nicht selbst TK-Anbieter sind, auch kostenmäßig in die Pflicht genommen. Dass der Gesetzgeber hierzu lediglich den jeweiligen TK-Anbieter für seine Kunden und Nutzer verpflichtet hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Im Übrigen ergibt sich aus dieser Behauptung der Antragstellerinnen auch keineswegs, dass die bei den jeweiligen Netzanbietern der Reseller gespeicherten Daten für diese Zwecke ohne erheblichen eigenen Aufwand ihrerseits nutzbar sind. Jedenfalls aber besteht für diese keine Verpflichtung - und wohl auch keine Berechtigung -, die bei ihnen eingehenden Verkehrsdaten anderer TK-Anbieter unabhängig von der zulässigen eigenen Nutzung für sechs Monate zu speichern.

Für eine die wirtschaftliche Existenz der TK-Unternehmen in ihrer Gesamtheit gefährdende Beeinträchtigung der Unternehmensrentabilität - und damit eine generelle Unverhältnismäßigkeit der gesetzlichen Verpflichtung zur Tragung der Investitions- und Bereitstellungskosten der Vorratsdatenspeicherung - ist vor dem Hintergrund, dass eine Vielzahl von TK-Anbietern den gesetzlichen Neuverpflichtungen nachgekommen sind und weiterhin - offensichtlich auch profitabel - am Markt arbeiten, nichts ersichtlich.

Die Speicherung von Verkehrsdaten ist auch keine unternehmensfremde Tätigkeit, da die TK-Unternehmen diese, wenn auch regelmäßig nicht für sechs Monate, für eigene Abrechnungszwecke speichern. Die Datenübermittlung an die zuständigen behördlichen Stellen für Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrzwecke, für deren Umsetzung kostenrelevante technische Vorkehrungen zu treffen sind, ist als technischer Vorgang ferner nichts Unternehmensfremdes. Dass die Kunden bzw. Nutzer beides vielfach nicht wünschen werden, ändert hieran nichts. Die Mitteilungs- und Auskunftspflicht der TK-Unternehmen über die bei ihnen gespeicherten Verkehrsdaten für Strafverfolgungszwecke existiert, auch wenn die Daten bisher nur für Abrechnungszwecke gespeichert waren, bereits seit langer Zeit und ist schon Gegenstand der verfassungsrechtlichen Prüfung des Bundesverfassungsgerichts gewesen (vgl. nur dessen Urteil vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 -, BVerfGE 107, 286 ff.). Somit handelt es sich bei den - den TK-Unternehmen durch das TK-Neuregelungsgesetz auferlegten - Speicherungs- und Übermittlungspflichten letztlich auch nur um eine quantitative Steigerung von Belastungen, die zudem grundsätzlich auf die Kunden abwälzbar ist. Ob diese Kosten im Einzelfall aufgrund der Wettbewerbslage tatsächlich nicht weitergegeben werden können, ist unerheblich. Denn für die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes kommt es nicht auf die situationsbedingte und prinzipiell variable Marktlage an (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1971, a.a.O. S. 326).

Die gesetzlichen Neuregelungen über die Vorratsdatenspeicherung beinhalten auch keinen unverhältnismäßigen Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 16. März 1971 (S. 334 f.) nämlich deutlich gemacht, dass sich die Grenzen für die Indienstnahme Privater - gerade auch hinsichtlich der ihnen obliegenden Kosten - vor allem aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG ergeben. In Abgrenzung zu Art. 12 Abs. 1 GG, der persönlichkeitsbezogen und zukunftsgerichtet sei, sei der Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG nur auf den Bestand an vermögenswerten Gütern bezogen, umfasse also nur Rechtspositionen, die bereits bestünden und nicht bloße Chancen und Verdienstmöglichkeiten. Werde die Ausübung einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit geregelt, sei man in seiner Eigenschaft als Unternehmer, nicht aber als Eigentümer des Unternehmens betroffen. Anders sei dies nur dann, €wenn die einem Unternehmen auferlegten Handlungspflichten so weit gingen, dass sie sich im wirtschaftlichen Ergebnis als Eingriff in die Substanz des Gewerbebetriebs darstellten€. Davon kann hier generell, aber ersichtlich auch im Einzelfall nicht die Rede sein.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist vorliegend auch nicht dadurch verletzt, dass eventuellen strukturellen Unterschieden innerhalb der betreffenden Berufsgruppe durch den Gesetzgeber nicht ausreichend Rechnung getragen wurde. Zwar kann nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1971 Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art 3 Abs. 1 GG verletzt sein, wenn €nicht nur einzelne, aus dem Rahmen fallende Sonderfälle, sondern bestimmte, wenn auch zahlenmäßig begrenzte, Gruppen typischer Fälle ohne zureichende sachliche Gründe wesentlich stärker belastet€ werden (S. 327). Für solche Sonderfälle müssten durch das Gesetz Regelungen getroffen werden, die Kostenbelastung auf ein zumutbares Maß zu begrenzen, ggf. durch besondere Übergangsbestimmungen oder gar durch Zuschüsse (S. 332 f.).

Ob die Reseller eine solche Sondergruppe sind, kann dahinstehen. Denn es ist nicht dargelegt oder ersichtlich, dass sie ohne zureichenden sachlichen Grund kostenmäßig unzumutbar stärker belastet werden als andere TK-Anbieter. Dass Reseller Verkehrsdaten nicht selbst erzeugen und verarbeiten, sondern sich diese vom Netzbetreiber übermitteln lassen oder die dortige Speicherung vertraglich sicherstellen müssen, begründet nicht die Annahme, das sie hierdurch kostenmäßig unzumutbar stärker belastet werden als andere TK-Anbieter. Auch der behauptete besondere Kostendruck für Reseller aufgrund dortigen besonders intensiven Wettbewerbs belegt diese Annahme nicht.

Die Höhe der Kosten der Speicherung ist auch nicht von der Zahl der Überwachungsanordnungen abhängig, die auf die einzelnen TK-Unternehmen entfallen. Denn der Aufwand für die Beantwortung von Anfragen nach Verkehrsdaten im Rahmen von Überwachungsanordnungen wird nach § 23 JVEG im Einzelfall entschädigt. Dass in der Kalkulation der dortigen Erstattungsregelung keine Investitions- und Bereitstellungskostenanteile enthalten sind, ist zwischen den Beteiligten unstreitig - so auch der Vorlagebeschluss der 27. Kammer im Verfahren VG 27 A 3.07. Dies entspricht im Übrigen der Konzeption des Gesetzes (BT-Drs. 16/5846, S. 34). Dann aber ist die Zahl der Überwachungsanordnungen für die Kostenbelastung im Zusammenhang mit den Investitions- und Bereitstellungskosten der Antragstellerinnen unerheblich.

Ob die Vorratsdatenspeicherungspflicht einen unzulässigen Eingriff in den in Art. 10 Abs. 1 GG verankerten Persönlichkeitsschutz des Bürgers darstellt (vgl. dazu die o.g. Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts zum Verfahren 1 BvR 256/08 vom 11. März und 28. Oktober 2008), ist für die hier zu entscheidende Frage, ob die Investitions- und Bereithaltungskosten den TK-Unternehmen auferlegt werden können, insofern unerheblich, als es hier nicht um die informationelle Selbstbestimmung der Antragstellerinnen geht. Zwar gewährleistet Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auch juristischen Personen und können staatliche informationelle Maßnahmen auch deren Rechte gefährden. Datenabrufe bezogen auf deren Kunden zwecks Tätigwerden diesen gegenüber betreffen jedoch nicht die spezifische Freiheitsausübung der juristischen Person, d.h. deren wirtschaftliche Tätigkeit, und sind deshalb kein Eingriff in ihren Schutzbereich (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1550/03, 2357/04, 603/05 -, BVerfGE 118, 168, 202 ff. betr. die Verfassungsbeschwerde eines Kreditinstituts gegen den Abruf von Kontostammdaten eines Kunden nach der AO). Können die Antragstellerinnen dementsprechend nicht unter Rückgriff auf deren Rechte die Übermittlung von Daten von Kunden und Nutzern verweigern, können sie auch nicht mit dieser Begründung im Vorfeld die Schaffung und Bereitstellung der technischen Voraussetzungen für die Vorratsdatenspeicherung ablehnen. Dass man das dann anders beurteilen müsste, wenn bereits die Speicherungspflicht als solche bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung verfassungswidrig erschiene, ist vorliegend ohne Bedeutung. Denn das Bundesverfassungsgericht hat auf die diesbezüglichen Verfassungsbeschwerden im Verfahren 1 BvR 256/08 ausgeführt, die relevanten verfassungsrechtlichen Fragen ließen sich nicht ohne weiteres beantworten und bedürften umfassender Prüfung im Hauptsacheverfahren.

Ist die Auferlegung der Vorhalte- und Bereitstellungskosten für die Vorratsdatenspeicherung auf die TK-Unternehmen somit entgegen der verwaltungsgerichtlichen Einschätzung nicht bereits als generell verfassungswidrig anzusehen, könnte die gesetzliche Neuregelung sich jedoch im Einzelfall für die Antragstellerinnen als unverhältnismäßiger Eingriff in ihre Berufsausübungsfreiheit, ggf. auch die Eigentumsrechte darstellen. Ob trotz Fehlens einer Ausnahme- bzw. Härtefallregelung im TKG eine einschränkende bzw. verfassungskonforme Auslegung in Betracht käme (vgl. nur Leibholz/Rinck, GG, Rechtsprechung des BVerfG, Kommentar, Einführung Rz. 13, 16) - dies hätte allerdings Wettbewerbsverzerrungen zur Folge gegenüber den TK-Anbietern, die mit Blick auf die Gesetzeslage entsprechende Investitionen bereits getätigt haben -, kann hier jedoch dahin stehen. Denn dies würde die Feststellung unzumutbarer Kostenbelastungen für die Antragstellerinnen voraussetzen. Das ist jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Die Antragstellerinnen haben die ihnen voraussichtlich entstehenden einmaligen und laufenden zusätzlichen Kosten für die Vorratsdatenspeicherung sowie die interne Verteilung für die Alternativen der Eigenspeicherung und der vertraglichen Übertragung auf die Netzbetreiber bisher lediglich pauschal beziffert und insoweit Beweis angeboten. Dem war im vorliegenden Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes aber schon deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die Höhe dieser Kosten selbst im Falle ihrer Glaubhaftmachung allein keine grundrechtsrelevante Unzumutbarkeit der Kostentragungspflicht zu begründen vermag. Denn die Kostenhöhe ist in Relation zu den wirtschaftlichen Daten des Unternehmens, d.h. zu seiner Größe, dem Umsatz und Gewinn zu stellen, die ebenfalls nicht belegt sind und deshalb eine hinreichende Grundlage für eine den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigende Geschäftsgefährdung nicht bieten können. Die Angaben im Rahmen der Antragsbegründung geben hierfür Ausreichendes jedenfalls nicht her.

Maßstab für eine unzumutbare Belastung kann auch nicht allein die momentane wirtschaftliche und finanzielle Situation eines Unternehmens sein, da diese üblicherweise Veränderungen unterworfen ist. Gleiches gilt für die Argumentation der Antragstellerinnen, eine Kostenabwälzung auf die Endkunden sei ihr aufgrund des scharfen Wettbewerbs und der geringen Gewinnmargen, insbesondere im Online-Vertrieb der Antragstellerin zu 3., nicht möglich. Auch längere Vertragslaufzeiten können dabei nicht von entscheidender Bedeutung sein, da es sich auch hierbei nur um ein vorübergehendes Problem handelt, das TK-Neuregelungsgesetz jedoch von Ende 2007 datiert und ein Verstoß gegen die Speicherungspflichten erst ab dem 1. Januar 2009 bußgeldbewehrt ist, mithin eine gewisse zeitliche Karenz eingeräumt wurde. Auch das Fehlen von Anpassungsmöglichkeiten während laufender Verträge ist nicht belegt. Im Übrigen betreffen die sich hieraus ergebenden wirtschaftlichen Nachteile alle TK-Unternehmen in gleicher Weise.

Anders wäre dies ggf. dann zu beurteilen, wenn eine Fortsetzung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Antragstellerinnen ernstlich gefährdet wäre. Das ist jedoch weder substantiiert dargelegt und glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Ansonsten ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber grundsätzlich berechtigt ist, generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen zu treffen, ohne allein schon wegen der damit verbundenen Härten gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen, und er innerhalb dieses Rahmens eine verhältnismäßig weite Gestaltungsfreiheit besitzt (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001, a.a.O. Rz. 42 f. m.w.N.).

2. Auch eine Folgenabwägung mit Blick auf verbleibende Zweifel an der Speicherungspflicht auf Kosten der TK-Unternehmen führt nicht zum Erfolg des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Zwar gebietet der Grundsatz effektiven Rechtschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG, vorläufigen Rechtschutz zu gewähren, wenn ohne ihn schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Dies gilt v.a. dann, wenn eine erhebliche Grundrechtsverletzung droht, es sei denn, dass ausnahmsweise überwiegende, besonders gewichtige Gründe entgegenstehen (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988 - 2 BvR 745/77 -, BVerfGE 79, 69, 74).

Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die Annahme der 27. Kammer, den TK-Anbietern stehe auch bei Feststellung einer Verfassungswidrigkeit der Kostentragungsregelung durch das BVerfG kein Schadensersatzanspruch, v.a. aus Art. 34 GG und § 839 BGB, zu, so dass ggf. ein irreparabler Vermögensschaden droht, zutreffend ist. Denn nach ganz herrschender Meinung, jedenfalls aber der höchstrichterlichen Rechtsprechung besteht ein Amtshaftungsanspruch für legislatives Unrecht auch bei Grundrechtsverstößen mangels drittbezogener Amtspflichten allenfalls dann, wenn eine konkret-individuelle Regelung in Form eines sog. Einzelfall- oder Maßnahmegesetzes erfolgt, nicht aber bei abstrakt-genereller Normsetzung, da der Gesetzgeber seine Aufgaben - jedenfalls in aller Regel - gegenüber der Allgemeinheit wahrnehme (vgl. nur von Danwitz in: v. Mangoldt, Klein, Stark, GG, Kommentar, 5. Aufl. Art. 34 Rz. 110 ff.; Dagtoglou in: Bonner Kommentar, GG, Art. 34 Rz. 427 ff; Papier in: Maunz-Dürig, GG, Kommentar, Art. 34 Rz. 84 und in MK, BGB, § 839 Rz. 256 f.; BGH Z 56, 40, 44 ff. und 100, 136, 145 f. bzw. 102, 350, 364f., 367 f. auch zum sog. enteignungsgleichen Eingriff).

Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Frage der Haftung für gesetzgeberisches Unterlassen, wobei eine solche Haftung auch nur in Betracht käme, wenn eine evidente Verletzung legislativer Handlungspflichten wegen grundrechtlicher Schutzpflichten vorliegt (vgl. nur v. Danwitz, a.a.O. Rz 114; BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 - 1 BvF 1/90, 1 BvR 342, 348/90 -, BVerfGE 102, 26, 46 und Beschluss vom 14. Januar 1981 - 1 BvR 612/72 -, BVerfGE 56, 54, 80 f.). Da vorliegend kein sogen. Einzelfall- oder Maßnahmegesetz, sondern eine generell-abstrakte Regelung vorliegt, dürfte ein Schadensersatzanspruch mangels einer drittbezogenen Amtspflicht des Gesetzgebers entfallen. Dass der Gesetzgeber nach Feststellung der Verfassungswidrigkeit gleichwohl eine Entschädigungsregelung schafft, erscheint zwar möglich, kann im Rahmen der Abwägung der ggf. eintretenden Folgen aber nicht unterstellt werden. Offenbleiben kann dabei, ob vorliegend ein gesetzgeberisches Unterlassen deshalb vorliegt, weil die Kostenregelung in § 110 Abs. 1 TKG keine Neuregelung darstellte, sondern bereits seit langem existiert. Neu ist lediglich die Regelung in den §§ 113 a und 113 b TKG mit ihren sich daraus ergebenden o.g. finanziellen Folgen. Im Hinblick v.a. auch auf die oben erwähnte verfassungsrechtliche Prüfung der Kostenfolgen des Gesetzes für die TK-Anbieter im Gesetzentwurf des TK-Neuregelungsgesetz liegt es nicht fern, ein bewusstes gesetzgeberisches Handeln und nicht lediglich ein Unterlassen anzunehmen.

Diesem (möglichen) irreparablen Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerinnen - bzw. der TK-Anbieter generell - steht auf der anderen Seite der gewichtige Nachteil bzw. das entgegenstehende öffentliche Interesse gegenüber, dass ohne die entsprechende Anschaffung und Bereitstellung der technischen Einrichtungen die gesetzlich vorgesehene Vorratsdatenspeicherung sowie die entsprechende Auskunftserteilungspflicht und die damit bezweckte Sicherstellung effektiver Strafverfolgung und Gefahrenabwehr zumindest vorübergehend für diesen TK-Anbieter nicht möglich ist. Dabei ist insbesondere auch zu bedenken, dass diese Pflichten, mögen sie auch Spielraum in Einzelregelungen lassen, auf zwingenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben, nämlich der Richtlinie 2006/24/EG, beruhen (s. den Gesetzentwurf, a.a.O., S. 2 f., 28 ff. und BVerfG, Beschluss vom 11. März 2008, a.a.O., Rz. 147).

Dem kann nicht entgegenhalten werden, dass es letztlich in der Hand des deutschen Gesetzgebers liege, eine entsprechende Kostenerstattungsregelung zu schaffen, da insoweit keine gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben bestehen. Denn die Interessen- und Folgenabwägung ist auf der Grundlage der bestehenden gesetzlichen Regelung zu treffen.

Entgegen der Annahme im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Oktober 2008 ist die Antragsgegnerin auch nicht darauf zu verweisen, sie könne den Antragstellerinnen rechtlich verbindlich anbieten, im Falle einer späteren Nichtigkeitsfeststellung der Kostenauferlegung auf die TK-Anbieter durch das Bundesverfassungsgericht die entstandenen Kosten zu übernehmen, und die ihnen drohenden irreparablen Vermögensnachteile auf diesem Wege zumutbar beseitigen. Zwar mag im Rahmen der Folgenabwägung auch zu berücksichtigen sein, ob einer der Beteiligten den Nachteil des anderen durch zumutbare revisible Vorkehrungsmaßnahmen abwenden kann. Zu Recht verweist die Antragsgegnerin jedoch darauf, dass eine derartige Kostenübernahmeerklärung mit erheblichen, in der konkreten Höhe unklaren Kostenfolgen verbunden wäre und in die Zuständigkeit des Haushaltsgesetzgebers falle. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber vorliegend, wie die bereits zitierte umfangreiche Begründung des Gesetzentwurfs belegt, die Investitionsaufwendungen der TK-Anbieter ausdrücklich nicht entschädigen wollte. An diese gesetzgeberische Entscheidung ist die Exekutive gebunden und kann sich auch nicht mittelbar - durch Abgabe einer derartigen Zusage - darüber hinwegsetzen, zumal der Gesetzgeber insoweit gerade auch hinsichtlich Art und Höhe einer Kompensation Ermessen bzw. Gestaltungsspielraum hat.

Somit stehen sich letztlich im Rahmen der Folgenabwägung der potentiell irreparable Vermögensschaden auf Seiten der Antragstellerinnen bzw. der TK-Anbieter und die Gefahren für eine effektive Strafverfolgung und Gefahrenabwehr durch zeitweilige Aussetzung der Vorratsdatenspeicherungspflicht gegenüber. Unterstellt man - entgegen der oben vertretenen Auffassung - eine Grundrechtsverletzung der Antragstellerinnen durch einen unverhältnismäßigen Eingriff in deren Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, stehen dem aber vorliegend überwiegende, besonders gewichtige Gründe im Sinne des o.g. Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts entgegen. Diese ergeben sich daraus, dass die gesetzgeberische Regelung der §§ 113 a und 113 b TKG €zumindest in weiten Teilen zwingenden Vorgaben€ der Richtlinie 2006/24/EG entspricht. Insoweit aber würde selbst dem Bundesverfassungsgericht in der Hauptsache die Entscheidungskompetenz fehlen und läge auch für den Gesetzgeber €regelmäßig eine Störung des Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechts€ vor (vgl. auch dessen Beschluss vom 11. März 2008 in BvR 256/08, Rz. 142 ff.). Dort ist weiter ausgeführt, dass auch nach der Rechtsprechung des EuGH die einstweilige Aussetzung des Vollzugs zwingender gemeinschaftsrechtlicher Rechtsakte durch mitgliedsstaatliche Gerichte allenfalls in besonderen Ausnahmefällen und unter strengen Voraussetzungen in Betracht kommt, wobei insbesondere das Interesse der Gemeinschaft am Vollzug des Gemeinschaftsrechts angemessen zu berücksichtigen sei (Rz. 144). Das Bundesverfassungsgericht weist sodann darauf hin, dass es selbst für eine eigene stattgebende Entscheidung €zumindest€ der Feststellung besonders schwerwiegender und irreparabler Schäden bedarf.

Auch wenn es vorliegend nicht um die generelle Aussetzung einer gemeinschaftsrechtlichen Norm geht, sondern um die Aussetzung einer auf Gemeinschaftsrecht fußenden gesetzlichen Verpflichtung im Einzelfall , liegt im Falle einer stattgebenden einstweiligen Anordnung - zumal dies vorliegend mehrere TK-Anbieter geltend machen und den Vollzug der gesetzlichen Verpflichtung verweigern - zumindest eine Störung des Gemeinschaftsinteresses an einem effektiven Vollzug des Gemeinschaftsrechts vor. Dies gebietet es, entsprechend der genannten Beschränkung in der Rechtsprechung des EuGH für mitgliedsstaatliche Gerichte für den Erlass einer einstweiligen Anordnung - wie das Bundesverfassungsgericht - neben der Irreparabilität (und damit über die Auffassung der 27. Kammer hinaus) zumindest die Glaubhaftmachung eines besonders schwerwiegenden Schadens auf Seiten des TK-Anbieters bzw. das deutliche Überwiegen seiner Interessen gegenüber dem genannten öffentlichen und Gemeinschaftsinteresse zu verlangen. Das jedoch ist nach den obigen Ausführungen zu verneinen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, wobei die zur Antragsbegründung dargelegte konzerninterne Kostenverteilung unter den Antragstellerinnen zugrunde gelegt wird. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1 und § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

OVG Berlin-Brandenburg:
Beschluss v. 02.12.2009
Az: OVG 11 S 9.09