Oberlandesgericht Düsseldorf:
Urteil vom 12. November 2003
Aktenzeichen: I-15 U 72/03

(OLG Düsseldorf: Urteil v. 12.11.2003, Az.: I-15 U 72/03)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 14. März 2003 im Nachverfahren ver-kündete Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das im Urkundenprozess ergangene Vorbehaltsurteil der 1. Zivilkammer des Land-gerichts Kleve vom 13. September 2002 in der Fassung des Berichtigungsbeschlus-ses vom 8. Oktober 2002 wird mit der Maßgabe für vorbehaltlos erklärt, dass die Be-klagte verpflichtet bleibt, an den Kläger 33.451,61 EUR brutto nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 2.000,00 EUR seit dem 1. März 2002, aus 4.000,00 EUR seit dem 1. April 2002, aus 4.000,00 EUR seit dem 1. Mai 2002, aus 5.451,61 EUR seit dem 1. Juni 2002, aus 9.000,00 EUR seit dem 1. Juli 2002 und aus 9.000,00 EUR seit dem 1. August 2002 zu zahlen. Im übrigen wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 15 % der Kläger und zu 85 % die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers gegen Si-cherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzu-wenden, der Kläger darf die Zwangsvollstreckung der Beklagten wegen der Kosten in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht zuvor eine der Parteien vor der Vollstreckung der jeweils anderen Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die sich mit der Beratung, Schulung, Herstellung und dem Vertrieb von Kommunikationssystemen befasst. Der Kläger ist auf der Grundlage eines zwischen den Parteien am 29. September 2000 abgeschlossenen Dienstvertrages seit dem 1. Oktober 2000 als Vorstand der Beklagten zu einem jährlichen Bruttogehalt von 120.000,00 EUR, zahlbar in 12 gleichen Monatsraten jeweils am Ende eines Monats, bei dieser angestellt. Ausweislich § 9 des abgeschlossenen Dienstvertrages endet das Dienstverhältnis fristgemäß am 30. September 2005 (Abs. 1), wobei das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund durch beide Seiten unberührt blieb (Abs. 2). Die Beklagte war berechtigt, den Kläger während der Laufzeit des Dienstvertrages von weiterer Tätigkeit für die Gesellschaft unter Fortzahlung seiner Bezüge freizustellen, insbesondere im Fall seiner Abberufung als Vorstand (Abs. 3). Ferner bedurfte jede Kündigung der Schriftform (Abs. 4).

Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für das Rumpfgeschäftsjahr vom 1. Januar bis zum 30. September 2000 wies per 30. September 2000 einen Jahresfehlbetrag von 99.337.09 DM aus (Anlage 2 zum Prüfbericht für das Geschäftsjahr 2000). Die Gewinn- und Verlustrechnung der Beklagten für die Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 20. September 2001 schloss mit einem Jahresfehlbetrag von gerundet 9.387.000,00 DM unter Berücksichtigung des Verlustvortrags aus dem Vorjahr (Anlage 2 zum Prüfbericht für das Kalenderjahr 2000/2001). Grund für das schlechte Geschäftsergebnis war ausweislich des Lageberichts des Vorstands der Beklagten, dass der für 2001 geplante Börsengang nicht realisiert werden konnte, so dass erforderliche Mittel nicht zur Verfügung standen, insbesondere im Bereich iintegration keine Umsätze erzielt werden konnten (Bl. 2 des Prüfberichts der mit der Abschlussprüfung für das Geschäftsjahr 2000/2001beauftragten KPMG Deutsche Treuhandgesellschaft vom 20. Februar 2002). Zum Bewertungsstichtag 30. September 2001 waren damit unter Berücksichtigung einer Kapitalrücklage von 162.000,00 DM nur noch rund 25 % des gezeichneten Kapitals (= 3.145.000,00 DM) vorhanden. Gemäß dem Bericht des Vorstands der Beklagten an deren Aufsichtsrat für das I. Quartal des Geschäftsjahres 2001/2002 erzielte die Beklagte in den Monaten Oktober bis Dezember 2001 einen Verlust von 812.000,00 DM. Für die Monate Januar bis Mai 2002 wurden weitere Verluste von 2.763.000,00 DM erwartet, so dass bei Eintritt der erwarteten Verluste (3.575.000,00 DM) spätestens im Lauf des April 2002 das gesamte Kapital der Gesellschaft verbraucht und diese ab diesem Zeitpunkt zumindest bilanziell überschuldet sein würde (Bl. 7 des Prüfberichts, a.a.O.). Zur Sicherstellung und zur Vermeidung einer Zahlungsunfähigkeit beabsichtigte die Beklagte die Aufnahme eines Darlehens über 500.000,00 EUR (Bl. 8 des Lageberichts des Vorstands der Beklagten vom 19. Februar 2002 = Anlage 4 des Prüfberichts, a.a.O.).

Per 30. September 2001 beschäftigte die Beklagte insgesamt 61 Mitarbeiter (Bl. 4, Anlage 6 zum Prüfbericht, a.a.O.). Diese teilten sich wie folgt auf: 4 Vorstände, 10 leitende Angestellte, 38 übrige Angestellte, 6 Aushilfen und 3 Auszubildende. Gemäß einem Aufhebungsvertrag vom 21. September 2001 schied der Betriebsvorstand B. mit Wirkung zum 30. September 2001 aus der Beklagten aus. Am 12. Februar 2002 beschloss der Aufsichtsrat der Beklagten im Umlaufverfahren, die Bruttobezüge der Mitglieder des Vorstands gemäß § 87 Abs. 2 AktG mit Wirkung vom 15. Februar 2002 bis zum 30. September 2002 um 50 % herabzusetzen. Ausweislich des vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichneten Protokolls über Beschlussfassungen des Aufsichtsrats der Beklagten im Wege des Umlaufsverfahrens wurde hierbei der Aufsichtsratsvorsitzende ermächtigt, gegenüber den Mitgliedern des Vorstands der Beklagten die Herabsetzung der Bezüge zu erklären und sie aufzufordern, bei der nächsten Auszahlung der Bezüge entsprechende Kürzungen vorzunehmen. Daraufhin wurden dem Kläger (verheiratet, ein Kind) der im Januar bei einem monatlichen Bruttogehalt von 10.000,00 EUR (ohne Sachbezug PKW) nach Abzug der Steuern noch 7.022,38 EUR ausgezahlt erhalten hatte, für Februar 2002 nur noch brutto 7.500,00 EUR (ohne Sachbezug PKW) und für März und April 2002 jeweils brutto 5.000,00 EUR (ohne Sachbezug PKW) ausgezahlt. Von der Bezügeherabsetzung wurde der Kläger vom Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten mit Schreiben vom 15. Februar 2002 unterrichtet. Dem widersprach der Kläger mit Schreiben vom 25. Februar 2002 unter Hinweis darauf, dass der Herabsetzung seiner Vorstandsbezüge ein sachlicher Grund fehle.

Am 19. Mai 2002 fasste der Aufsichtsrat der Beklagten im Umlaufverfahren einstimmig den Beschluss, die Bestellung des Klägers als Mitglied des Vorstands mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund zu widerrufen und das Dienstverhältnis aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Hilfsweise wurde der Kläger mit sofortiger Wirkung von jeder etwaigen Dienstverpflichtung gegenüber der Beklagten freigestellt. Der Vorsitzende des Aufsichtsrats wurde ermächtigt und gebeten, dem Kläger die Beschlüsse betreffend seiner Abberufung als Vorstand und die Kündigung seines Dienstverhältnisses schnellst möglich bekannt zu geben und diesen auszufordern, alle Schlüssel zu den Räumen der Gesellschaft, die ihm überlassenen Mobiltelefone und tragbaren Computer unverzüglich herauszugeben und die Dienstfahrzeuge samt Papieren und Schlüssel bei der Gesellschaft abzugeben. Der Vorsitzende des Vorstands und allein verbleibende Vorstand L. wurde ermächtigt, dem als Vorstand abberufenen Kläger ab sofort den Zugang zu den Räumen und zu den Unterlagen der Gesellschaft unmöglich zu machen.

Mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 21. Mai 2002, welches dem Kläger am 22. Mai zuging, sprach dieser dem Kläger gegenüber die fristlose Kündigung des Dienstvertrages aus. In diesem Schreiben teilte der Aufsichtsratsvorsitzende dem Kläger unter Bezugnahme auf den auszugsweise mitgeteilten Wortlaut des vom Aufsichtsrat im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses mit, dass ihn der Aufsichtsrat durch einstimmigen Beschluss ermächtigt habe, dem Kläger gegenüber den Widerruf von seiner Bestellung als Vorstand sowie die Kündigung seines Dienstverhältnis zu erklären. Dem Kündigungsschreiben war weder eine Kündigungsvollmacht des Aufsichtsrats, noch eine vollständige Ausfertigung des im Umlaufverfahren am 19. Mai 2002 gefassten Beschlusses noch ein Protokoll über den im Umlaufverfahren gefassten Aufsichtsratsbeschluss beigefügt. Mit anwaltlichen Schreiben vom 24. Mai 2002 wies der Kläger die Kündigung u.a. unter Hinweis darauf zurück, dass dem Kündigungsschreiben keine Vollmacht beigelegen habe.

Der Kläger erhielt sodann von der Beklagten für Mai 2002 noch ein Bruttogehalt von 3.548,39 EUR (ohne Sachbezug PKW) ausgezahlt. Weitere Gehaltszahlungen der Beklagten erfolgten danach nicht mehr.

Der Kläger ist der Rechtsauffassung, dass sowohl die Herabsetzung seiner Vorstandsbezüge als auch die von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung seines Dienstverhältnisses unbegründet sei. Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagte für den Zeitraum vom 15. Februar bis zum 31. Juli 2002 auf Erstattung des Differenzbetrages in Höhe von insgesamt 38.951,61 EUR zwischen der vertraglich vereinbarten monatlichen Bruttovergütung von 10.000,00 DM und der tatsächlich geleisteten Bruttovergütung, jeweils unter Außerachtlassung des Sachbezugs in Anspruch.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht, auf dessen tatsächlich getroffene Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Übrigen Bezug genommen wird, ausgeführt, dass die von dem Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung schon aus formellen Gründen unwirksam sei, weil dem Kündigungsschreiben keine auf den Aufsichtsratsvorsitzenden lautende Kündigungsvollmacht des Aufsichtsrats beigefügt gewesen sei. Gemäß § 112 AktG vertrete der Aufsichtsrat der Gesellschaft diese gegenüber den Vorstandmitgliedern. Grundsätzlich sei es zwar möglich, dass der Aufsichtsrat einen Dritten, insbesondere den Vorsitzenden ermächtige, als Erklärungsberechtigter zu handeln. Die erteilte Ermächtigung müsse dabei jedoch nachgewiesen werden. Ebenso sei die Herabsetzung der Bezüge für den hier streitgegenständlichen Zeitraum vom 15. Februar bis 31. Juli 2002 nicht gerechtfertigt, weil nach Abschluss des Dienstvertrages mit dem Kläger keine so wesentliche Verschlechterung in den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten eingetreten sei, dass für die Beklagte die Weitergewährung der Vergütung in der vertraglich vereinbarten Höhe eine schwere Unbilligkeit bedeuten würde.

Gegen dieses ihr am 19. März 2003 zugestellte Urteil hat die Beklagte fristgemäß Berufung eingelegt. Mit ihrer Berufung verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Kleve vom 14. März 2002 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der zischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

Die gegenüber dem Kläger mit Schreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten vom 21. Mai 2002 ausgesprochene fristlose Kündigung ist unwirksam mit der Folge, dass trotz erfolgter Abberufung des Klägers als Vorstand der zwischen dem Kläger und der Beklagten abgeschlossene Dienstvertrag fortbesteht. Mit Recht hat das Landgericht die vom Aufsichtsratsvorsitzenden ausgesprochene fristlose Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft qualifiziert, auf das die Vorschrift des § 174 Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung findet. Danach ist ein Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber abgibt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte - wie hier - eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Auf die zwischen den Parteien im Übrigen streitige Frage, ob die ausgesprochene Kündigung materiell gerechtfertigt war, kommt es bei dieser Sachlage nicht an. Im einzelnen gilt folgendes:

Die Kündigung des Dienstvertrages eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft kann nach §§ 112, 84 Abs. 3 S. 5 AktG wirksam nur von dem Aufsichtsrat ausgesprochen werden. Denn für Abschluss, Änderung oder Aufhebung des Anstellungsvertrags des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist regelmäßig der Aufsichtsrat zuständig. Hierbei wird der Aufsichtsrat nicht schon von Gesetzes wegen durch den Aufsichtsratsvorsitzenden vertreten. Die einheitliche Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ihrem Vorstand durch den Aufsichtsrat beruht auf der erforderlichen Parallelität von Bestellungs- und Anstellungszuständigkeit (sog. Annexkompetenz). Das Aktiengesetz trägt diesem Erfordernis dadurch Rechnung, dass es in § 84 Abs. 1 S. 5 AktG anordnet, dass für den Anstellungsvertrag die Regelungen über die Bestellung in § 84 Abs. 1 AktG sinngemäß gelten. (Wiesner, in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 2, 4. Aufl. 1999, Rdnr. 15 zu § 21). Entsprechendes gilt für die Abberufung des Vorstands und die Beendigung seines Anstellungsverhältnisses sowie für dessen Änderung (Hüffer, AktG, 5. Aufl. 2002, Rdnr. 38 zu § 84 AktG, BGH NJW 1984, 733, 734). Diese originär organschaftliche Vertretungsbefugnis kann der Aufsichtsrat zwar im Rahmen des nach § 107 Abs. 3 AktG Zulässigen an Ausschüsse delegieren, nicht aber an einzelne Aufsichtsratsmitglieder, an den Aufsichtsratsvorsitzenden, an Dritte oder an den Vorstand und seine Mitglieder (BGH WM 1993, 1630; OLG Stuttgart BB 1992, 1669; Stein, "Die Grenzen vollmachtloser Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern" in AG 1999 28, S 33 f und 39 f).

Von dieser organschaftlichen Vertretungsbefugnis ist die Erklärungsvertretung des Organs bei der Kundgabe der Aufsichtsrats- oder Ausschussbeschlüsse zu unterscheiden. Ausgehend davon, dass es sich bei Beschlüssen des Aufsichtsrats über Abberufung und Kündigung eines Vorstandsmitglieds nicht um bloß interne Willensäußerungen zwischen verschiedenen Gesellschaftsorganen, sondern um sog. "Sozialakte" handelt, die der nach außen gerichteten Erklärung im Namen der Gesellschaft bedürfen, ist zwischen der internen Entscheidungszuständigkeit / Willensbildung des Aufsichtsrats und der Kundgabe des erklärten Willens des Aufsichtsrats im Außenverhältnis zu dem Vorstand zu unterscheiden (Hüffer, "Die gesetzliche Schriftform bei Berichten des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung", in Festschrift für Claussen, 1997, S. 171, 183). Während die Beschlussfassung des Aufsichtsrats die gesellschaftsinterne Willensbildung betrifft, erlangt dieser Wille erst durch Erklärung gegenüber dem Vorstand, der insofern als außenstehender Dritter anzusehen ist, rechtliche Wirkung für und gegen die Gesellschaft. Erst mit dem "Vollzug" des Beschlusses gegenüber dem Vorstand wird die Gesellschaft im nach außen gerichteten Rechtsverkehr berechtigt und verpflichtet (BGH a.a.O.).

Zu diesem Zweck kann der Aufsichtsrat einzelne Personen ermächtigen, seinen Beschluss dem betroffenen Vorstandsmitglied zu übermitteln. Er kann darüber hinaus den mit der Übermittlung Beauftragten mit weiteren Befugnissen ausstatten, die es diesem ermöglichen, gegenüber dem Vorstand im Namen der Gesellschaft aufzutreten. Der Aufsichtsrat überträgt dabei lediglich die Kundgabe seines Willens, den er durch Beschluss gebildet hat, auf einen "besonderen Vertreter", der dann seinerseits die erforderlichen Rechtshandlungen gegenüber dem Vorstand im Namen des Aufsichtsrats vornimmt (BGHZ 41, 282, 285; Hüffer, AktG, a.a.O., Rdnr. 38 zu § 84 AktG und Hüffer, in Festschrift für Claussen, a.a.O. S. 183; Wiesner, in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts a.a.O., Rdnr. 71 zu § 21; Geßler, in Geßler, Hefermehl, Eckard, Kropff, AktG, Bd. 2, 1973, Rdnr. 14 ff zu § 112 AktG).

Was nun die hier in Rede stehende Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten zur Übermittlung und rechtsgeschäftlichen Umsetzung des von ihrem Aufsichtsrat am 19. Mai 2002 gefassten Kündigungsbeschlusses in Bezug auf den Kläger anbelangt, so reicht für die Annahme einer Ermächtigung die bloße Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender der Beklagten allein noch nicht aus. Der Senat folgt im Ergebnis der insoweit im Schrifttum überwiegend vertretenen Rechtsauffassung, wonach auch der Aufsichtsratsvorsitzende einer gesonderten Ermächtigung bedarf, die ihm zum Beispiel durch die - hier fehlende - Satzung der Aktiengesellschaft, die - ier fehlende - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder im Einzelfall durch den Beschluss des Aufsichtsrats erteilt werden kann (Hoffmann-Becking, in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrecht, Bd. 4, 2. Aufl. 1999, Rdnr. 87 zu § 31, Hüffer, AktG, a.a.O. Rdnr. 5 zu § 112 AktG; Geßler in Geßler/Hefermehl, AktG, a.a.O.; a.A. Mertens in Kölner Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl. 1997, Rdnr. 47 zu § 107 AktG und Rdnr. 5 zu § 78 AktG: "Soweit der Beschluss nichts Besonderes bestimmt, gilt konkludent derjenige als bevollmächtigt, dem die Abwicklung des Beschlusses obliegt" und derselbe , "Sozialakt und Vertretung" in AG 1981, S. 216, 218, Stein, a.a.O. ). Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung über die einheitliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats für Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern ist die Sicherstellung einer unbefangenen Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber dem Vorstand, die unbeeinflusst von sachfremden Erwägungen ausschließlich sachdienliche Gesellschaftsbelange wahrt. Dieser unbefangenen Wahrung der Gesellschaftsbelange dient gerade bei Sozialakten wie der hier vorliegenden Kündigung die auf Umsetzung des zugrundeliegenden Aufsichtsratsbeschlusses gerichtete gesonderte Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden. Nur durch eine solche besondere Ermächtigung wird die notwendige Rechtsklarheit bei der Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ihrem Vorstand in Fällen der Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern gewährleistet.

Im vorliegenden Fall hatte zwar der Aufsichtrat der Beklagten ihren Vorsitzenden durch Beschluss vom 19. Mai 2002 ermächtigt, dem Kläger die Beschlüsse betreffend seine Abberufung als Vorstand und die Kündigung seines Dienstverhältnis schnellst möglich bekannt zu geben. Auch wenn hierin gleichzeitig die ausdrückliche Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der fristlosen Kündigung des Dienstverhältnisses zu erblicken ist, ist die ausgesprochene Kündigung gleichwohl unwirksam, weil dem Kündigungsschreiben des Aufsichtsratsvorsitzenden vom 21. Mai 2001 kein ausreichender Nachweis eben dieser Bevollmächtigung beigefügt war und der Kläger diese daher unverzüglich zurückgewiesen hat (§ 174 Satz 1 BGB).

Hierbei verkennt der Senat nicht, dass der Aufsichtsratsvorsitzende, der dem Kläger lediglich den erklärten Willen des Aufsichtsrats übermittelt hatte, nicht im eigentlichen Sinne Stellvertreter im Sinne der §§ 164 ff BGB ist, weil dieser im Gegensatz zum Stellvertreter beim Ausspruch der Kündigung keinen eignen Willen gebildet hatte. Gleichzeitig ist er aber auch nicht bloßer Bote des Aufsichtsrats, weil die Geschäftswirkungen nicht infolge beliebiger Kundgabe der Erklärung eintreten, sondern weil die dafür zuständige Organmitglieder die Beschlusslage willentlich in Geltung gesetzt haben (Hüffer in Festschrift für Claussen, a.a.O. S. 183). Berücksichtigt man jedoch weiterhin, dass sich jede Delegation von Aufgaben durch das vertretungsbefugte Organ an Dritte im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Aufsichtsratsbeschlüssen an den Vorstand letztlich aus der gesetzlichen Vertretungsmacht des Organs herleitet (Stein, a.a.O., S. 33), dann handelt auch der durch den Aufsichtsratbeschluss ermächtigte Aufsichtsratsvorsitzende bei der Kundgabe des Aufsichtsratsbeschlusses in Ausübung der ihm vom Aufsichtsratsplenum insoweit übertragenen und damit abgeleiteten Vertretungsmacht, die nach Auffassung des Senats zumindest eine analoge Anwendung der Vorschrift des § 174 Abs. 1 BGB auf den hier vorliegenden Fall der Erklärungsvertretung gebietet.

Die Heranziehung von § 174 BGB hat allerdings zur Konsequenz, dass der Kläger als Erklärungsempfänger berechtigt war, die Kündigungserklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden zurückzuweisen, weil ihm nicht eine Ermächtigungsurkunde vorgelegt wird. Sinn der gesetzlichen Regelung des § 174 BGB ist es, dem Kündigungsempfänger Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Erklärende wirklich zur Abgabe der Kündigungserklärung bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen sich gelten lassen muss (BAG NJW 1993, 1286 f; ZIP 1998, 748 ff). Denn wenn jemand ein einseitiges Rechtsgeschäft wie z.B. eine Kündigung gegenüber einem Beteiligten als Bevollmächtigter im Namen eines anderen vornimmt, ohne sich über die erteilte Vollmacht auszuweisen, gerät der Beteiligte insofern in eine ungünstige Lage, als er keine Gewissheit darüber hat, ob das Rechtsgeschäft von einem wirklich Bevollmächtigten ausgeht und der Vertretene dasselbe gegen bzw. für sich gelten lassen muss.

Diesem berechtigten Interesse des Klägers als Kündigungsempfänger, Rechtssicherheit über die wirksame Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung des Kündigungsbeschlusses des Aufsichtsrates zu erlangen, wird durch die auszugsweise Mitteilung des Wortlauts des vom Aufsichtsrat im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses betreffend die Ermächtigung ihres Aufsichtsratsvorsitzenden zum Ausspruch der Kündigung des Dienstverhältnisses nicht Genüge getan. Nach § 107 Abs. 2 AktG analog in Verbindung mit § 15 Abs. 4 der Satzung der Beklagten muss der Aufsichtsratsvorsitzende über Beschlüsse, die der Aufsichtsrat außerhalb von Sitzungen im Umlaufverfahren fasst, eine Niederschrift anfertigen, diese unterzeichnen und sie den Aufsichtsratsmitgliedern durch Übermittlung der Niederschrift bekannt machen (Hoffmann-Becking, in Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, a.a.O., Rdnr. 96 zu § 31). Sinn dieser Protokollierung ist es, Sicherheit über die Wirksamkeit eines vom Aufsichtsrat im Umlaufverfahren gefassten Beschlusses zu schaffen, weil es andernfalls bei stillschweigender Beschlussfassung unmöglich wäre, die für eine wirksame Beschlussfassung unerlässlichen Feststellungen darüber zu treffen, inwieweit etwa Beschlussfähigkeit, Zustimmung und Ablehnung gegeben und Stimmenthaltungen vorgekommen sind (BGHZ 41, 282, 286). So hätte sich der Kläger etwa anhand einer ihm übermittelten Protokollabschrift Gewissheit darüber verschaffen können, ob tatsächlich ein wirksamer Beschluss des Aufsichtsrats über die im Kündigungsschreiben vom 21. Mai 2002 vorgegebene Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der Kündigung ihm gegenüber vorlag. Zweifel an der Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zum Ausspruch der Kündigung sind insoweit aus der Sicht des Klägers nicht völlig aus der Luft gegriffen, weil dem Kläger im Kündigungsschreiben noch nicht einmal mitgeteilt wird, aufgrund welches, nach Datum bezeichneten Aufsichtsratsbeschlusses ihm der Aufsichtsratsvorsitzende die Kündigung übermittelt. Diese Ungewissheit über die wirksame Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung des vom Aufsichtsrat gefassten Kündigungsbeschlusses konnte nur durch eine dem Kündigungsschreiben beigefügte Sitzungsniederschrift über den streitgegenständlichen Aufsichtsratsbeschluss vom 19. Mai 2002, eine Ausfertigung des vollständigen Beschlusses oder durch eine von allen Aufsichtsratsmitgliedern unterzeichnete Vollmacht beseitigt werden (Hüffer, AktG. a.a.O. Rdnr. 6 zu § 112 AktG, Geßler, in Geßler/Hefermehl, a.a.O., Rdnr. 24 zu § 112 AktG). Hieran muss aus Gründen der Rechtssicherheit und wegen der Verantwortung des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand ohne Einschränkung festgehalten werden (so auch im Ergebnis Leuering, EwiR, § 174 BGB 2/03, S. 679, in einer Anmerkung zu der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts Kleve unter Nr. 4) . Keine dieser Unterlagen lag im Streitfall vor.

Eine Zurückweisung der Kündigung der Beklagten wegen des fehlenden Nachweises der Ermächtigung ihres Aufsichtsratsvorsitzenden zur Übermittlung der Kündigung ist auch nicht etwa nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen. Zwar kann bei Ausspruch einer Arbeitgeberkündigung eine Ungewissheit darüber, ob der Erklärende wirklich zum Ausspruch der Kündigung bevollmächtigt ist und der Vertretene die Erklärung gegen sich gelten lassen muss, dann nicht bestehen, wenn der Erklärende in eine Stellung berufen wurde, mit der das Kündigungsrecht regelmäßig verbunden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bedeutet die Berufung eines Mitarbeiters in die Stellung z.B. als Leiter der Personalabteilung, als Prokurist oder als Generalbevollmächtigter in der Regel, dass die Arbeitnehmer des Betriebes auch im Sinne des § 174 Satz 2 BGB davon in Kenntnis gesetzt sind, dass der Betreffende zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen berechtigt ist (BAG NJW 1993, 1286 f; ZIP 1998, 748 ff). Eine diesen Fällen vergleichbare Situation ist aber im vorliegenden Fall bei der Übermittlung der Kündigung vom 21. Mai 2002 durch den Aufsichtsratsvorsitzenden der Beklagten nicht gegeben. Obgleich die Beklagte im Einklang mit § 23 Abs. 4 AktG in ihre Satzung die Regelung hätte aufnehmen können, dass der Aufsichtsratsvorsitzende ermächtigt ist, Erklärungen des Aufsichtsrats gegenüber den Vorstandmitgliedern abzugeben, hat sie von dieser Regelungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Ebenso wenig ist vorgetragen worden, dass sich eine solche generelle Ermächtigung aus einer - hier fehlenden - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats ergibt. Auch die Stellung als Aufsichtsratsvorsitzender reicht - wie bereits im Rahmen der Abhandlung des § 174 S. 1 BGB ausgeführt wurde - jedenfalls bei Sozialakten nicht aus, um von einer generellen Befugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden, im Namen des Aufsichtsrats die zur Durchführung der Aufsichtsratsbeschlüsse gegenüber Vorstandmitgliedern erforderlichen Erklärungen abzugeben, ausgehen zu können. Soweit in der Literatur zum Teil die Rechtsauffassung vertreten wird, bei Aufsichtsratsbeschlüssen, die rechtsgeschäftlich umgesetzt werden müssen, sei "im allgemeinen" bereits dann eine konkludente Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden anzunehmen sei, wenn nicht ausdrücklich ein anderer als dieser bevollmächtigt werde (Mertens in Kölner Kommentar zum Aktienrecht, a.a.O., Rdnr. 47 zu § 107 AktG), kann dies bei Lichte besehen nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage führen. Da auch nach dieser Auffassung der Aufsichtsratsvorsitzende jedoch nicht notwendig der ausschließliche "Erklärungsvertreter" des Aufsichtsrats ist (Mertens, a.a.O., Rdnr. 46 zu § 107 AktG) und die konkludente Bevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden auch nach dieser Auffassung nur insoweit gilt, als der Beschluss keine anderweitige Regelung über die Ermächtigung enthält (Mertens, a.a.O.Rdnr. 5 zu § 78 AktG), hängt es doch wieder ganz vom jeweiligen Einzelfall ab, ob zur rechtsgeschäftlichen Umsetzung des Beschlusses gerade der Aufsichtsratsvorsitzende oder ein Dritter ausgewählt wurde. Die Auffassung von Mertens bliebe also bei ihrer Umsetzung in die Rechtspraxis immer mit der Schwäche behaftet, dass der Erklärungsempfänger, um dessen Sicherheit es aber gerade geht, ohne eine entsprechende Negativbescheinigung des Aufsichtsrats eben nicht in einer über jeden Zweifel erhabenen Art und Weise von der ausschließlichen Befugnis des ihm gegenüber als Erklärungsvertreter auftretenden Aufsichtsratsvorsitzenden ausgehen könnte. Es mag für den Aufsichtsrat gute Gründe geben, im Einzelfall gerade nicht seinen Vorsitzenden mit der Umsetzung seiner Beschlüsse zu betrauen. Solche Gründe mögen sachlicher Natur sein oder im Verhältnis des Aufsichtsratsvorsitzenden zum jeweiligen Erklärungsempfänger liegen. Um die Formstrenge, die § 174 S. 1 BGB verlangt, nicht aufzuweichen, darf die Ausnahmeregelung des § 174 S. 2 BGB nicht etwa großzügig betrachtet werden sondern verlangt ihrerseits eine enge Auslegung. Solange also nicht etwa das Satzungsrecht der Gesellschaft, die - dem Vorstand bekannte - Geschäftsordnung des Aufsichtsrats oder eine allgemeingültige Verlautbarung des Aufsichtsrats nach außen hin und damit auch gegenüber dem Vorsand deutlich macht, dass stets allein der Aufsichtsratsvorsitzende zur Verlautbarung von Aufsichtsratsbeschlüssen befugt sein soll, solange darf jedenfalls der Vorstand als Erklärungsempfänger den Nachweis einer Einzelbevollmächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden bei Erklärungen ihm gegenüber erwarten.

Etwas anderes folgt im vorliegenden Fall auch nicht etwa daraus, dass der Aufsichtsratsvorsitzende die ihm erteilte Erklärungsermächtigung in den Inhalt seiner Erklärung gegenüber dem Kläger aufgenommen hat. Wollte man dies genügen lassen, würde § 174 S. 1 BGB seines Inhalts entleert. Denn mit dem Zwang zur Vorlage der darin angesprochenen Vollmachtsurkunde verlangt die Bestimmung eine originäre Verlautbarung des Vollmachtgebers und lässt die bloße Erklärung des Bevollmächtigten über die Existenz einer solchen gerade nicht genügen. Auf den Grad der Seriosität oder Glaubhaftigkeit einer solchen Erklärung stellt das Gesetz im Interesse einer umfassenden Rechtssicherheit für den Erklärungsempfänger nicht ab.

Die Berufung des Klägers auf § 174 BGB ist schließlich auch nicht rechtsmissbräuchlich. Dass der Kläger - nachdem der Aufsichtsrat seine Bestellung zum Vorstand beschlossen und den vom Vorstandvorsitzenden und dem Aufsichtsratsvorsitzenden mit ihm ausgehandelten Vertrag ausdrücklich genehmigt hatte - die dem Aufsichtsratsvorsitzenden vom Aufsichtsrat tatsächlich erteilte Ermächtigung zur Unterzeichnung des Dienstvertrages nicht hinterfragt hatte, kann wegen der völlig anderen Interessenlage bei der Kündigung des Dienstverhältnisses nicht dazu führen, dass der Kläger nunmehr keinen Nachweis über die Ermächtigung des Aufsichtsratsvorsitzenden zur Kündigung seines Dienstverhältnisses verlangen durfte.

Die Zurückweisung der Kündigung des Klägers erfolgte auch unverzüglich im Sinne des § 174 BGB. Die Zurückweisung des am 22. Mai 2002 zugegangenen Kündigungsschreibens erfolgte bereits mit Schreiben vom 24. Mai 2002.

Rechtsfolge der mithin unwirksamen Kündigung ist, dass die Beklagte nach §§ 2 und 9 des abgeschlossenen Dienstvertrages mit dem Kläger verpflichtet ist, diesem während der Laufzeit des Dienstvertrages seine Bezüge ungeachtet der erfolgten Abberufung als Vorstand und der erfolgten Freistellung von weiteren Tätigkeiten für die Gesellschaft weiterzuzahlen.

Was nun die Höhe der dem Kläger zu zahlenden monatlichen Bezüge anbelangt, so sind die Voraussetzungen für eine Kürzung seiner Bezüge mit Wirkung ab 15. Februar 2002 nur in Höhe von monatlich 10 %, mithin 1.000,00 EUR brutto gegeben. Die darüber hinausgehende Bezügekürzung ist nicht gerechtfertigt.

Nach § 87 Abs. 2 AktG ist der Aufsichtsrat zu einer angemessenen Herabsetzung der Bezüge eines Vorstandsmitglieds berechtigt, wenn eine so wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft eintritt, dass die Weitergewährung dieser Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft wäre. Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Seit der Einstellung des Klägers hatten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Beklagten sehr ungünstig entwickelt, weil der für 2001 geplante Börsengang nicht realisiert werden konnte, so dass der Beklagten für April 2002 sogar die bilanzielle Überschuldung drohte. Allerdings begründen wirtschaftliche Schwierigkeiten der Gesellschaft für sich allein noch kein Recht zur Kürzung der vertraglich festgesetzten Bezüge. Auch das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft muss grundsätzlich darauf vertrauen können, dass die mit ihm vereinbarten Bezüge während der Vertragszeit auch tatsächlich gewährt werden. Sonst bestünde eine Unsicherheit, die sich nachteilig auf die Tätigkeit als Vorstandsmitglied und damit auch auf die Gesellschaft auswirkt. Das Anstellungsverhältnis begründet eine Treue- und Fürsorgepflicht für die Gesellschaft, mit der es unvereinbar wäre, wenn die Gesellschaft nicht die von ihr übernommenen Pflichten erfüllt. Zum anderen folgt aber auch aus der dem Vorstandmitglied gegenüber seiner Gesellschaft obliegenden Treuepflicht (§ 76 AktG), dass er bei Eintritt besonderer Umstände, wie einer Gefährdung des Unternehmens, nicht starr am Buchstaben des Vertrages festhalten darf. Ausgehend davon, dass das Herabsetzungsrecht nach § 87 Abs. 2 AktG weder eine Handhabe gibt, das wirtschaftliche Risiko der Gesellschaft auf die Vorstandmitglieder abzuwälzen noch ein Instrumentarium darstellt, um sich von lästig gewordenen Vorstandbezügen zu befreien, gestatten auch eine wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft und eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft von vornherein nur eine eher restriktive Anwendung des Herabsetzungsrechts nach § 87 Abs. 2 AktG. Selbst eine sehr ungünstige Gesamtentwicklung der wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft bis hin zur Notwendigkeit der Betriebsveräußerung muss im konkreten Einzelfall noch keine schwere Unbilligkeit bedeuten, wenn der Gesellschaft zum Beispiel noch eine große veräußerungsfähige Anlage gehört, die bei einer Liquidation eine gute Gesamterlöslage erwarten lässt (LG Duisburg, BB 1971, 145 mit Anmerkung Hartstang). Wohl kann aber eine Unbilligkeit für die Gesellschaft darin liegen, dass durch die Weitergewährung der Vorstandsbezüge in der bisherigen Höhe die Belange der Arbeitnehmerschaft des Betriebs gefährdet sind. Legt man diese Maßstäbe im vorliegenden Fall zugrunde, so ist aufgrund der wirtschaftlich schwierigen Lage, in der sich die Beklagte in dem Zeitpunkt des Beschlusses über die bei Herabsetzung der Vorstandsbezüge befand, von einer schweren Unbilligkeit für die Gesellschaft auszugehen. Zwar konnte der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft kurzfristig durch Aufnahme eines Darlehens über 500.000,00 EUR begegnet werden, so wie dies von der K. AG im ihrem Prüfbericht vom 20. Februar 2002 (Bl. 8 des Prüfberichts, Anlage B 2) vorgeschlagen worden war. Angesichts der nach wie vor bestehenden gravierenden Liquiditätsprobleme, die im laufenden Geschäftsjahr 2001/2002 bereits zu erheblichen Einschränkungen im Personalbereich [ z.B. durch Kündigungen und unterlassener Neubesetzung freigewordener Stellen, wie sie im Sanierungsplan der Beklagten vom 30. August 2001 (Anlage B3) ausgewiesen sind] geführt haben, war jedoch der Aufsichtsrat berechtigt, auch die Vorstandmitglieder durch eine Herabsetzung ihrer Bezüge zu einem Beitrag zur Überwindung der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft heranzuziehen. Soweit er jedoch die Bezüge im Streitfall um gar 50 % herabgesetzt hat, ist diese Herabsetzung schon deshalb nicht angemessen, weil sie gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein zentraler Rechtsgrundsatz des Gesellschaftsrechts. Dieser Grundsatz bedeutet zwar nicht eine schematische Gleichstellung, sondern nur gleichmäßige Behandlung unter gleichen Voraussetzungen, wobei Differenzierungen grundsätzlich erlaubt und nur dann ausgeschlossen sind, wenn sie willkürlich, d. h. durch keinen sachlichen Grund, gerechtfertigt erscheinen. Das bedeutet, dass gleiche Sachverhalte gleich und ungleiche nach ihrer Eigenart zu behandeln sind. Der Gleichbehandlungsgrundsatz beinhaltet demgemäss keine "Gleichmacherei", wohl aber ein Diskriminierungsverbot. Diesem Gleichbehandlungsgrundsatz wurde vorliegend zwar insoweit genügt, als die Bezüge aller Vorstände gleichmäßig um 50 % herabgesetzt wurden. Dennoch wurden durch die vorliegende Bezügeherabsetzung zum einen nicht alle Vorstände gleichermaßen belastet, weil noch im Juli 2001 mit Rückwirkung zum 1. Mai 2001 die Bezüge des Vorstandsvorsitzenden und gleichzeitigen Mehrheitsaktionärs der Beklagten nicht unerheblich erhöht worden waren, obgleich sich zu diesem Zeitpunkt bereits die erhebliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Beklagten abzeichnete, die schließlich zum Sanierungsplan des Vorstands der Beklagten vom 30. August 2001 mit erheblichen personellen Einsparungen führte. Zum anderen wurde durch die Herabsetzung der Vorstandbezüge um gleichmäßig 50 % bewirkt, dass nunmehr die Bezüge des Klägers geringer waren als die Bezüge einzelnen Mitarbeiter unterhalb der Vorstandsebene. Unter Angemessenheit im Sinne § 87 Abs. 2 AktG ist jedoch nur ein Herabsetzung der Bezüge auf Beträge zu verstehen, deren Gewährung keine Unbilligkeit mehr für die Gesellschaft darstellt. Dafür, dass es hierzu, insbesondere zur Wahrung der Belange der Arbeitnehmer der Beklagten, erforderlich gewesen wäre, die Vergütung des Klägers soweit herabzusetzen, dass diese unterhalb der Gehälter leitender Angestellter liegt (vergl. hierzu die Bezügeaufstellung bezüglich der leitenden Angestellten, Bl. 138 GA) ist nichts ersichtlich.

Der Senat hält im Streitfall eine Herabsetzung der Bezüge des Klägers um monatlich 10 %, mithin 1.000,00 EUR brutto in Ausübung des ihm zustehenden billigen Ermessens bei der Festsetzung der Bezügeherabsetzung als angemessen (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB). Ausgehend davon, dass bei Abschluss des Dienstvertrages mit dem Kläger im Rahmen der Festlegung der Vergütungshöhe bereits der wirtschaftlich schwierigen Lage der Beklagten Rechnung getragen wurde, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass der Aufsichtrat bei der Anstellung des Klägers ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 29. September 2000 ausdrücklich die Möglichkeit in Betracht gezogen hatte, (erst) zu gegebener Zeit die vereinbarte Vergütung durch ein zusätzliches, erfolgsabhängiges Entgelt zu verbessern (Bl. 74 GA) und zudem die Aufgabe der Sanierung der Gesellschaft besonders schwierig und verantwortungsvoll ist, erachtet der Senat lediglich eine geringfügige Herabsetzung der Vorstandsbezüge des Klägers um 10 % für geboten. Durch eine solche maßvolle Ermäßigung wird einerseits

dem berechtigten Anliegen des Aufsichtsrats Rechnung getragen, dass sich in wirtschaftlichen schwierigen Situationen der Gesellschaft auch der Vorstand durch einer Reduzierung seiner Bezüge an der Überwindung der Liquiditätsprobleme beteiligen muss, andererseits wird aber auch der erforderliche Abstand zu den gezahlten Vergütungen der leitenden Angestellten unterhalb der Vorstandsebene gewahrt.

Nach alldem schuldet daher die Beklagte dem Kläger für den Monat Februar 2002 eine Vergütung von brutto 9.500,00 EUR und für die Folgemonate März bis Juli 2002 eine monatliche Vergütung von brutto 9.000,00 EUR, jeweils ohne Sachbezug. Aus der Differenz dieser geschuldeten Vergütung zu der im streitgegenständlichen Zeitraum tatsächlich geleisteten Vergütung (ohne Sachbezug) ergibt sich der mit der Klage zuerkannte Zahlungsanspruch.

Der Zinsanspruch folgt im zuerkannten Umfang aus §§ 286, 288 BGB a.F.

Das Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 29. Oktober 2003 und das sich herauf beziehende Vorbringen des Klägers in seinem Schriftsatz vom 6. November 2003 bieten keine Veranlassung für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO).

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil bislang eine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der im Schrifttum nicht abschließend geklärten Frage, unter welchen Voraussetzungen die Abberufungs- und Kündigungserklärung des Aufsichtsratsvorsitzenden gegenüber einem Vorstandsmitglied von diesem nach § 174 BGB zurückgewiesen werden kann, fehlt und der Senat die gebotene Auslegung des § 174 BGB für eine Frage von grundsätzlicher Natur hält (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 38.951,61 EUR

OLG Düsseldorf:
Urteil v. 12.11.2003
Az: I-15 U 72/03