Oberlandesgericht Hamburg:
Urteil vom 8. April 2009
Aktenzeichen: 5 U 13/08

(OLG Hamburg: Urteil v. 08.04.2009, Az.: 5 U 13/08)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen, vom 14. Dezember 2007 (Az.: 406 O 214/07) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

I. Den Beklagten zu 1) € 3) wird bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00, Ordnungshaft insgesamt zwei Jahre)

verboten,

im Wettbewerb handelnd,

1...

2. im Internet die kostenpflichtige Zugangsvermittlung zum Usenet wie im Anlagenkonvolut II. geschehen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreites werden gegeneinander aufgehoben. Die Beklagten tragen die ihnen auferlegten Kosten wie Gesamtschuldner.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Und beschließt:

Der Streitwert für die erste und zweite Instanz wird auf 30.000,00 € festgesetzt. Dabei entfällt auf den Klagantrag zu 1) (S...de) ein Wert von 15.000,-- € und auf den Klagantrag zu 2) (firstload.de) ein Wert von 15.000,--.

Gründe

I.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der als Verband zur Förderung gewerblicher Interessen tätig ist.

Die Beklagte zu 1) ist ein in den Arabischen Emiraten ansässiges Unternehmen mit einer Zweigniederlassung in Wien; der Beklagte zu 2) ist ausweislich des beigefügten Auszugs aus dem Firmenbuch der Justiz der Republik Österreich (Anl. K 1) der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 3) ist der ständige Vertreter des Beklagten zu 2).

Die Beklagte zu 1) unterhielt eine Homepage unter www...de , die von Österreich aus betrieben wurde. Der Beklagte zu 3) ist im Impressum als Geschäftsführer aufgeführt und als Inhaber der vorbezeichneten Domain bei der ...-Datenbank geführt (Auszug Anl. K 3). Wegen der Gestaltung des Internetauftritts im März 2006 in der vom Kläger beanstandeten Fassung und des Inhalts der dazugehörigen AGB wird auf die Anlagen I = K 4 und Anl. K 5 verwiesen.

Die Beklage zu 1) ist ferner für den ebenfalls aus Österreich aus betriebenen Internet-Auftritt www...de verantwortlich (Anl. K 14). Wegen der Gestaltung des Internetauftritts und der dazugehörigen AGB in der vom Kläger beanstandeten Fassung wird auf die Anlage II = K 15 sowie auf Anl. K 16 Bezug genommen. Der Beklagte zu 3) ist auch im Impressum der Domain www...de als Verantwortlicher genannt.

Der Kläger nimmt die Beklagten bezüglich der Homepage www...de wegen behaupteter unzulässiger Forderungseintreibung aufgrund voran gegangener irreführender Werbung in Anspruch. Im Hinblick auf die insoweit beanstandete Werbung gab die Beklagte zu 1) bereits am 21.03.2006 eine Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anl. K 7). Außerdem macht er von den Beklagten die Erstattung von Kosten für die auf die behauptete unzulässige Forderungseintreibung bezogene Abmahnung vom 03.11.2006 (Anl. K 9) in Höhe von € 189,00 (€ 176,64 zuzgl. 12, 36 € MwSt. i.H. von 7 %) geltend.

Weiter nimmt der Kläger die Beklagten wegen irreführender Werbung im Zusammenhang mit der Homepage www...de in Anspruch. Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil vom 14.12.2007 (Bl. 308 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht Hamburg hat der Klage vollen Umfanges stattgegeben.

Zur Begründung hat das Landgericht nach Bejahung der internationalen und örtlichen Zuständigkeit ausgeführt, dass die Geltendmachung von Forderungen gegenüber Personen, die sich in der aus dem Anlagenkonvolut I ersichtlichen Weise auf der Internetseite www...de haben registrieren lassen, nach §§ 3, 5, 8 UWG zu unterlassen sei. Erst recht sei die Geltendmachung von Forderungen gegenüber Personen zu unterlassen, die sich nicht haben registrieren lassen. Auch die Werbung unter www...de sei nach §§ 3,5, 8 UWG zu unterlassen. Die Ansprüche bestünden gegen sämtliche Beteiligten und seien noch nicht verjährt. Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung der geltend gemachten Abmahnkosten verurteilt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

Mit ihrem rechtzeitig eingelegten und begründeten Rechtsmittel wenden sich die Beklagten vollen Umfanges gegen die landgerichtliche Entscheidung.

Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens € mit Ausnahme der Verjährungseinrede und der Haftung der Beklagten zu 2) und 3), zu der keine weiteren Ausführungen erfolgen - machen sie geltend: Das Landgericht habe die internationale Zuständigkeit nach Art. 5 Ziff. 3 EuGVVO und seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen. Auch für die Anwendbarkeit deutschen Rechts fehle es an einer ausreichenden Begründung. Da die Beklagte zu 1) die Webseite S...de und ...de von Österreich aus betreibe, unterliege sie nach § 3 Abs. 2 TMG nicht dem nationalen Recht. Erst wenn eine Prüfung ergebe, dass ein Unterlassungsanspruch nach österreichischem Recht bestehe, sei die Anwendbarkeit des deutschen UWG zu bejahen. Eine derartige Günstigkeitsprüfung sei vollständig unterblieben. Die Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 TMG scheitere auch nicht an § 3 Abs. 5 Nr. 3 TMG mit der Folge, dass es nur auf das deutsche Recht ankomme. Die Voraussetzung einer €ernsthaften und schwerwiegenden Gefahr für die Verbraucher€ liege durch das Inkasso nicht vor. Im Übrigen sei durch den weiten Verbotstenor die Grenze der Angemessenheit überschritten, denn die Beklagte zu 1) sei daran gehindert, von denjenigen Verbrauchern, die die Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch nehmen wollten und bewusst einen entgeltlichen Vertrag abgeschlossen hätten, Inkasso zu betreiben. Bei den Nutzern, die willentlich einen Vertrag geschlossen hätten, handle es sich um die überwiegende Mehrheit der Nutzer.

Die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils seien auch in der Sache nicht ausreichend, um zu einer generellen Untersagung des Gebühreneinzugs zu gelangen. Das Landgericht habe in seinem Urteil den €weniger aufmerksamen Verbraucher€, der getäuscht werden könne, herangezogen und damit auf ein überholtes Verbraucherbild abgestellt. Ein durchschnittlich informierter, situationsadäquat aufmerksamer und verständiger Verbraucher, der sich nicht im €Blindflug€ durch die Registrierung geklickt habe, sei unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass nur während der ersten 14 Tage nach Anmeldung ein Kontingent von 100 kostenlosen SMS zur Verfügung stehe und nach diesem Zeitpunkt ein entgeltlicher Vertrag mit einer Mindestlaufzeit von einem Jahr bei einem monatlichen Entgelt von 7, 00 € zustande komme, wenn der Vertrag nicht innerhalb des 14-tätigen Testzeitraums widerrufen werde. Auf die Einzelheiten zum Vertragsschluss sei der Internetnutzer vor Abschluss der Registrierung auch durch den stets sichtbaren Kasten mit den sogenannten €Kundeninfos€ sowie der verlinkten AGB der Beklagten zu 1) hingewiesen worden. Der Internetnutzer habe durch Anklicken ausdrücklich bestätigen müssen, dass er die oben genannten Ausführungen akzeptiere. Dazu gehörten auch die Informationen im nur drei Absätze umfassenden Text auf Seite 2 des Registrierungsvorganges, in dem über die Kostenpflichtigkeit bei unterbliebener Kündigung im Testzeitraum aufgeklärt worden sei. Das Landgericht sei selbst nicht davon ausgegangen, dass alle geschlossenen Verträge zwingend auf einer Täuschung beruhten, gleichwohl habe es ein generelles Inkassoverbot ausgesprochen. Nicht in einem einzigen Fall sei die (bestrittene) Täuschung bewiesen worden. Selbst für den Fall, dass es zu einer Täuschung der vier von dem Kläger benannten Zeugen gekommen sein sollte, läge angesichts der sechsstelligen Registrierungszahlen auf S...de lediglich eine 0,00004%ige Fehlerquote vor, die gegen eine vom Landgericht angenommene systematische Irreführung streite. Zudem sei nicht berücksichtigt worden, dass öffentlich allen Betroffenen das Angebot unterbreitet worden sei, von einer Verfolgung der Rechnungen oder Mahnungen abzusehen, wenn diese gegenüber der Beklagten zu 1) mitgeteilt hätten, keinen Vertrag schließen zu wollen. Dies zeige, dass die Beklagte zu 1) keine unlauteren Absichten verfolge. Die Unterstellung eines systematischen Vorgehens verbiete sich bereits vor dem Hintergrund, dass die Beklagte zu 1) die Webseite erst im Januar 2006 von einem anderen Betreiber in der Annahme übernommen gehabt habe, alles entspreche den gesetzlichen Vorgaben.

Die landgerichtliche Entscheidung, ihnen zu verbieten, Geldforderungen einzufordern oder anmahnen zu lassen, ohne dass sich jene Dritte tatsächlich auf dieser Internetseite zuvor haben registrieren lassen, sei schon deshalb zu Unrecht ergangen, weil bestritten gewesen sei, dass bei nicht registrierten Personen Forderungen geltend gemacht worden seien.

Auch die Gestaltung der Internetseite €...de€ sei nicht irreführend. Bereits auf der ersten Seite des Angebotes sei klargestellt, dass es sich nur um einen 14-tägigen kostenlosen Zugang handle, der nach diesem Zeitraum spätestens in einen kostenpflichtigen Vertrag überführt werden solle. Dies ergebe sich insbesondere durch die Darstellung des Tarifmodells am unteren Ende der ersten Seite. Die aufklärenden Hinweise auf Seite zwei des Angebots, die unmittelbar nach Anklicken des Absendebuttons erschienen, erfüllten die Anforderungen an eine ausreichende Information des Internetnutzers. Aufgrund der Gestaltung der Internetseiten, die den Verbraucher zwangsläufig auf die zweite Seite mit den entsprechenden Informationen leite, könne der Verbraucher nicht getäuscht werden. Insoweit unterscheide sich der Sachverhalt gegenüber irreführender Aussagen in Bannerwerbung. Angesichts der umfangreichen Informations- und Belehrungspflichten bei Verbrauchergeschäften sei es kaum möglich, alle Informationen auf der ersten Seite zu geben. Die Gestaltung der Website sei in Anlehnung an andere Websites in zweistufiger Form erfolgt, um die Verbraucher nicht auf der ersten Seite mit einer Überfrachtung an Informationen von vornherein abzuschrecken. Letztlich habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass es im Internet 2005/2006 und darüber hinaus bis heute üblich gewesen sei, kostenfreie Testzugänge in kostenpflichtige Verträge zu überführen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Hamburg € Geschäfts-Nr.: 406 O 214/07 € vom 14.12.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil. Die Beklagten hätten massenhaft versucht, die betrügerisch zustande gekommenen Verträge durchzusetzen. Dies stelle eine erhebliche Beeinträchtigung der Verbraucherinteressen dar. Es sei nicht Sache des Gerichts, diejenigen Verträge, die bewusst abgeschlossen worden seien, herauszufiltern. Es werde bestritten, dass die weit überwiegende Mehrheit der Nutzer die Leistungen der Beklagten habe in Anspruch nehmen wollen.

Das Landgericht habe die Werbung der Beklagten zu S...de zutreffend als versuchte systematische Generierung von Verträgen durch Täuschung angesehen, weil die Beklagte zu 1) zunächst 100 kostenlose Gratis SMS verspreche und den Verbraucher erst nach Eingabe seiner persönlichen Daten und dem Anklicken des Buttons €weiter€ im Kleingedruckten über die Kostenpflichtigkeit aufkläre. Die Einschätzung des Landgerichts sei zutreffend, da die Beklagten dem Verbraucher blickfangmäßig 100 SMS gratis und ein Gewinnspiel angeboten hätten und der Verbraucher erst nach Eingeben seiner Kontaktdaten im Kleingedruckten darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass es tatsächlich um den Abschluss eines Vertrages gegangen sei, der gegen Zahlung eines monatlichen Betrages von € 7,00 die Versendung von 100 SMS ermöglichte. Das Angebot sei nach dem Strickmuster des Adressbuchschwindels angelegt gewesen. Die versprochene Gratisleistung sei alles andere als €gratis€ gewesen, sondern habe die Zahlung eines monatlichen Betrages von € 7,00 über eine Laufzeit von einem Jahr vorausgesetzt. Den Umstand, dass die Werbung der Beklagten auf eine Täuschung ausgerichtet sei, habe das Landgericht aus eigener Sachkenntnis feststellen dürfen, da es zum angesprochenen Verkehrskreis der Internetnutzer zähle. Darauf, dass der Verbraucher tatsächlich getäuscht worden sei, komme es nicht an.

Ein Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten zu 2) sei gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt worden. Das Verfahren gegen den Beklagten zu 3) habe zu einer Bewährungszeit unter Auflagen geführt. Eine der Auflagen habe darin bestanden, den Weiterbetrieb der Internetseite €...de€ so zu gestalten, dass auf der Startseite über die Mindestvertragsdauer und die Kostenpflicht informiert werden müsse; dies ist unstreitig.

Der Verbraucher sei durch die Werbung in die Irre geführt worden. Maßgeblich seien insoweit die Äußerungen in Rechtsprechung und Literatur dazu, dass der Blickfang keine objektive Unrichtigkeit enthalten dürfe. Auch den Beklagten sei von Anfang an bewusst gewesen, dass auch der verständige Verbraucher durch die Werbung in die Irre geführt werde.

Der Unterlassungsanspruch sei vollen Umfanges gegeben, denn entweder lägen keine wirksamen Verträge vor oder aber für den Fall, dass sich Verbraucher hätten registrieren lassen wollen, seien die Beklagten an der Durchführung der Verträge gehindert, weil sie unlauter die Früchte ihrer unlauteren Blickfangwerbung ernteten.

Auch die Werbung unter www...de sei irreführend, da dem Verbraucher suggeriert werde, er könne 14 Tage kostenlos testen, dabei werde sogleich ein verbindlicher Vertrag geschlossen. Die Aufklärung auf der zweiten Internetseite sei in keiner Hinsicht ausreichend.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig und im tenorierten Umfang auch begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung liegt ein Unterlassungsanspruch in Bezug auf Ziff. 1) des Klagantrages nicht vor. Dementsprechend besteht auch insoweit kein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers besteht nur hinsichtlich des Klagantrages zu 2) (... de.).

1. Soweit die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg beanstandet, kann hierauf gemäß § 513 Abs. 2 ZPO die Berufung nicht gestützt werden, so dass der Senat hierzu auch keine Stellung nehmen muss.

2. § 513 Abs. 2 ZPO steht der Prüfung der internationalen Zuständigkeit nicht entgegen. Regelungsgegenstand der Vorschrift ist lediglich die innerstaatliche (erstinstanzliche) Zuständigkeit (Zöller, ZPO-KOM, 25. Aufl., § 513, Rz. 8). Auch diese ist hier zu bejahen. Das Landgericht Hamburg ist jedenfalls als Gericht der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Nach Art. 5 Ziff. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz bzw. Firmensitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat € hier Deutschland € vor dem Gericht des Ortes € hier Hamburg- verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichsteht, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Ort des schädigenden Ereignisses im Sinne des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, d.h. der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Dabei ist die Begründung der Zuständigkeit nicht davon abhängig, dass eine Rechtsverletzung tatsächlich eingetreten ist (BGH GRUR 2005, 431 € Hotel Maritime). Es reicht vielmehr aus, dass die Rechtsverletzung im Inland behauptet wird und diese nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Dies ist hier zu bejahen. Bei der angegriffenen Werbung unter ...de handelt es sich um wettbewerbswidrige/unlautere geschäftliche Handlung, die mittels des Internet begangen oder jedenfalls dort initiiert wurde. Bei derartigen Verstößen ist der Erfolgsort im Inland belegen, wenn sich der Internet-Auftritt bestimmungsgemäß dort auswirken soll. Die Internetseiten waren jedenfalls (auch) für Deutschland bestimmt, wie sich aus dem Text unter dem Stichwort €Kundenfeedback€ auf Seite 2 des Anmeldeformulars ergibt. Dort zitiert die Beklagte zu 1) den €zufriedenen Kunden€ Thomas R. aus Hamburg.

3. Der Anwendbarkeit deutschen Rechts steht auch nicht § 3 Abs. 2 TMG entgegen. Bei dieser Norm handelt es sich nicht um eine Kollisionsnorm zur Bestimmung des maßgeblichen Rechts, sondern um eine Sachnorm, wie die Regelung des § 1 Abs. 5 TMG zeigt. Als kollisionsrechtliche Vorschrift ist Art. 40 EGBGB heranzuziehen. Danach ist gem. Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB im vorliegenden Rechtsstreit auf deutsches Recht abzustellen, da der Erfolg der unlauteren geschäftlichen Handlung in Deutschland eingetreten ist, weil die Werbung im Inland aufrufbar war.

4. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es aufgrund der Anwendbarkeit des § 3 Abs. 2 TMG nicht zu Modifikationen. Zwar ist das TMG auch auf das Angebot der Beklagten anwendbar, die unter ihrer Homepage firstload.de die Vermittlung zum Usenet offeriert. Sie ist damit Diensteanbieter im Sinne der Vorschrift des § 3 Abs. 2 TMG (Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2008, TMG, § 3, Rz. 3).

Eine Günstigkeitsprüfung nach § 3 Abs. 2 TMG entfällt vorliegend, weil die Rückausnahme des § 3 Abs. 5 TMG eingreift, der vorsieht, dass aufgrund von innerstaatlichen Normen zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, wozu insbesondere auch der Verbraucherschutz (§ 3 Abs. 5 Ziff. 3 TMG) zählt, Maßnahmen ergriffen werden können und das Herkunftslandprinzip zurück tritt. Das aufgrund der §§ 5, 8, und 3 UWG ausgesprochene Verbot (s. unten, Ziff. 5 c)) ist geeignet, Verbraucherinteressen durchzusetzen. Konkret verhindert es hier die Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen, in der Weise, dass Verbraucher vor irreführender Werbung geschützt werden (Spindler/Schuster, a.a.O., § 3 TMG, Rz. 10: Im Einzelfall können auch wettbewerbliche Beschränkungen mit verbraucherschützender Zielsetzung als angemessen gelten. Hierunter fallen etwa wettbewerbliche Verbote irreführender Werbung). Die Maßnahme ist auch verhältnismäßig, da die Beklagte zu 1) ihre Werbung ohne großen zeitlichen oder wirtschaftlichen Aufwand umstellen kann, um den Verbraucher in angemessener Weise aufzuklären. Die Rückausnahme nach § 3 Abs. 5 TMG setzt nach ihrem Wortlaut eine ernsthafte oder schwerwiegende Gefahr € entgegen der Auffassung der Beklagten € nicht voraus, ausreichend ist auch eine Beeinträchtigung der geschützten Interessen, die hier aus den in der Entscheidung erwähnten Gründen zu bejahen ist.

5. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Unterlassungsansprüche, die sich auf Internetangebote zweier unterschiedlicher Internetseiten beziehen. Der erste Anspruch betrifft, nachdem die Beklagte zu 1) bereits außergerichtlich eine Unterlassungsverpflichtungserklärung bezüglich der beanstandeten Werbung unter www.S...de abgegeben hatte, nur noch die Forderungseintreibung der Beklagten zu 1) aufgrund der konkret beanstandeten Werbung gemäß Anlage I und zwar sowohl bei Personen, die sich bei der Beklagten registriert haben (Antrag zu 1. 1. Alt.), als auch bei Personen, die sich nicht bei der Beklagten registriert haben. Ferner wendet sich der Kläger gegen die Werbung der Beklagten zu 1) unter www...de in der konkreten Verletzungsform gemäß der Aufmachung der Homepage wie in Anlage II enthalten.

S...de .

a) Klagantrag I, 1. Alt.: Forderungseintreibung gegenüber registrierten Personen

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger kein Unterlassungsanspruch wegen der Forderungseintreibung gegenüber registrierten Personen gemäß §§ 3, 5, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG a.F. zu. Ebenso besteht auch kein Anspruch nach §§ 3,8, 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 263 StGB. Ferner ist nach Auffassung des Senates auch unter Berücksichtigung der neu geltenden Rechtslage (§ 3 Abs. 3 i.V.m. Anh. zu § 3, Nr. 21 UWG n.F.) ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben.

aa) Ein Anspruch nach §§ 3, 5, 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG a.F. besteht im Hinblick auf die Forderungseintreibung nicht, da es insoweit an einer eigenständigen Wettbewerbshandlung fehlt. Die Vertragsabwicklung, mithin auch die beanstandete Forderungseintreibung, stellte nach der früher geltenden Rechtslage in aller Regel keine eigenständige Wettbewerbshandlung dar (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl. 2007, § 4, Rz. 1.211 m.w.N). Etwas anderes galt ausnahmsweise dann, wenn durch Täuschung, Druckausübung oder sonstigen unangemessenen sachlichen Einfluss, der Kunde von der Lösung des Vertrages abgehalten werden sollte. Eine Täuschung war auch dann anzunehmen, wenn der Unternehmer es von vornherein darauf angelegt hatte, Kunden über das Zustandekommen eines wirksamen Vertrages zu täuschen oder sie mittels Irreführung zum Vertragsschluss veranlasst hatte und er durch Geltendmachung der Vertragsansprüche die Früchte seines unlauteren Handelns zu ziehen beabsichtigte (BGH GRUR 2001, 1178 € Gewinnzertifikat; BGH GRUR 1998 415, 416 - Wirtschaftsregister).

bb) Eine Täuschung im vorbezeichneten Sinne hält der Senat bei der Forderungseintreibung, die aufgrund der Registrierung bei S...de erfolgte, für nicht gegeben. Dies kann der Senat, dessen Mitglieder zum angesprochen Verkehrskreis der SMS- und Internetnutzer zählen, aus eigener Anschauung beurteilen (BGH WRP 02,74,77 € Das Beste jeden Morgen). Unter Berücksichtigung der Aufmachung der beanstandeten Werbung und der Besonderheiten beim Vertragsschluss im Internet, lag keine Ursächlichkeit der irreführenden Blickfangwerbung für den später, infolge der Registrierung zustande gekommenen Vertrag vor.

Zutreffend weist der Kläger zwar darauf hin, dass die blickfangmäßig hervorgehobene Angabe auf beiden Anmeldeseiten €100 SMS gratis€ nach der Rechtsprechung eine irreführende Werbung darstellt. Denn die Aussage im Blickfang ist unvollständig und unzutreffend, da dort nicht mitgeteilt wird, dass die Inanspruchnahme der 100 SMS vom Abschluss eines Vertrages abhängig gemacht wird (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O, § 5, Rz. 2.97 ff. m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist nach Auffassung des Senates diese Irreführung jedoch ausschließlich für das Anlocken des Kunden ursächlich gewesen, nicht jedoch für den daraufhin erfolgten Vertragsschluss, weil der Verbraucher vor Absenden der Registrierung über den bevorstehenden Vertragsschluss ausreichend aufgeklärt worden ist.

cc) Ob eine ausreichende Information über die Bedingung eines Vertragsschlusses zur Inanspruchnahme der 100 SMS während der ersten beiden Wochen nach Vertragsschluss erfolgt, ist nach Auffassung der Verkehrskreise, an die sich die Werbung gerichtet hat (BGH Z 156, 250, 252 € Marktführerschaft), zu bestimmen. Mit dem Angebot der Beklagten, €100 SMS gratis€ zu versenden, ist der allgemeine Verkehrskreis angesprochen, da sich in heutiger Zeit die Benutzung von Mobiltelefonen mit der Möglichkeit, kurze, schriftliche Mitteilungen zu versenden, in allen Teilen der Bevölkerung verbreitet hat. Das Angebot war nicht an Jugendliche, sondern ausdrücklich an Erwachsene gerichtet, wie sich bereits aus den einleitenden Worten der Informationen auf der zweiten Seite des Angebotes ergab (€Du bist volljährig...€). Es ist somit auf einen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher abzustellen, der die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegen bringt (BGH GRUR 2005, 690, 691 € Internet-Versandhandel). Bei Bestimmung des Grads der Aufmerksamkeit sind die besonderen Umstände der Werbung und des Vertragsschlusses im Internet zu berücksichtigen. Die erforderlichen Feststellungen kann somit der Senat selbst treffen, da seine Mitglieder zu dem angesprochenen Verkehrskreis gehören.

dd) Zwar ist der Verbraucher durch das blickfangmäßige Gratis-Angebot, das groß herausgestellt auf der ersten Internetseite zu sehen war, angelockt worden. Die hiervon ausgehende Anziehung ist zudem noch durch die Ankündigung, ein Handy gewinnen zu können, verstärkt worden und der Verbraucher rechnete aus der Erfahrung mit anderen kostenlosen Angeboten im Internet nicht ohne weiteres damit, eine vertragliche Verpflichtung eingehen zu müssen, um in den Genuss der versprochenen €100 gratis SMS€ zu gelangen. Aber aufgrund der Gestaltung des Internetauftritts nach Eingabe seiner persönlichen Daten wurde der interessierte Verbraucher zwangsläufig durch Bestätigen des €weiter€- Buttons auf die folgende Seite mit den zutreffenden Informationen geleitet. Zwar erschienen hier erneut der Blickfang mit den kostenlosen SMS und die Ankündigung einer Gewinnmöglichkeit, aber es waren auch die Angaben enthalten,

€Durch Absenden des Formulars schließe ich einen Vertrag mit S...de, dieser ermöglicht mir, S... 14 Tage kostenlos mit einem Kontingent von 100 SMS zu testen. Im Anschluss kann ich über ein Jahr lang alle Vorteile von S... nutzen und über ein monatliches Kontingent von 100 SMS verfügen, zum Preis von nur 7 Euro inkl. MwSt. pro Monat, sofern ich nicht im Testzeitraum gekündigt habe.€.

Diese Informationen waren in einen lediglich drei Absätze umfassenden, überschaubaren Text eingefügt, der in ausreichend großer Schrift für einen durchschnittlichen Betrachter unter normalen Lichtverhältnissen und ohne besondere Konzentration und Anstrengung gut lesbar gestaltet war. Ferner befand sich der Text mittig auf der zweiten Anmeldeseite, unmittelbar über dem Anmelde-Button. Selbst wenn der Verbraucher den nicht zu übersehenden Informationstext zunächst gänzlich oder jedenfalls nach Lesen des ersten Absatzes, der noch nicht die erforderlichen Informationen enthielt, nicht zur Kenntnis genommen haben sollte, ist er jedenfalls vor Absenden der Registrierung durch den weiteren Hinweis, obige Ausführungen zu akzeptieren, der durch Anklicken einer Checkbox aktiv bestätigt werden musste, wie im Rahmen der Berufungsverhandlung vom Beklagtenvertreter ausdrücklich klar gestellt und vom Klägervertreter nicht in Abrede genommen wurde, veranlasst worden, sich mit dem voran gegangenen Textinhalt auseinander zu setzen. Spätestens in diesem Moment hat ein Verbraucher, der die in der Situation erforderliche Aufmerksamkeit besitzt, den Text gelesen, selbst wenn er anfangs meinte, es gehe um eine kostenlose und völlig unverbindliche Leistung und er könne an einem Gewinnspiel teilnehmen. Schon die im Text enthaltende arabische Ziffer €7€, die im Text als eine von lediglich fünf Zahlen bereits beim Überfliegen des Textes auffiel und bei näherem Hinsehen deutlich als Preisangabe €7 Euro incl. MwSt.€ zu erkennen war, gab zusätzlich Anlass, den Text nicht ungelesen zu akzeptieren, sondern vollen Umfanges zu erfassen.

ee) Aufgrund der Kürze des Informationstextes mit den erforderlichen aufklärenden Hinweisen, der zentralen Positionierung des Textes sowie der erforderlichen Bestätigung zum Akzeptieren der Ausführungen, geht der Senat davon aus, dass ein Verbraucher, der die in dieser Situation erforderliche Aufmerksamkeit gezeigt hat, über den Umstand eines Vertragsschlusses in ausreichender Weise aufgeklärt worden ist. Dieser Text mit den aufklärenden Hinweisen wird nach Auffassung des Senates als geschlossene und zusammengehörige Darstellung mit den auf beiden Angebotsseiten enthaltenen Blickfängen €100 SMS gratis€ wahrgenommen und gehört daher zum Gesamtbild des Angebotes, über das nicht einfach €hinweggeklickt€ wird.

ff) Es kommt hinzu, dass der interessierte Verbraucher weiterhin unstreitig vor der Bestellung eine weitere Checkbox anklicken musste, die ihn auf die AGB, Kundeninfos und Datenschutzbestimmungen hinwies. Aufgrund fehlenden Vortrages der Klägerin muss der Senat davon ausgehen, dass jedenfalls in dem unmittelbar über den beiden anzuklickenden Checkboxen befindlichen Fenster €Kundeninfos€ aufklärende Hinweise enthalten waren. Die als Links ausgestalteten Hinweise, €AGB€ und €Kundeninfos€ ermöglichten daneben die Kenntnisnahme der hier abgefragten Informationen. Die Frage, ob der eine Internetseite aktiv aufsuchende Verbraucher alleine durch Links auf AGB und Kundeninformationen, die er vor Abschluss eines Vertrages betätigen kann, in hinreichender Weise darauf aufmerksam gemacht wird, dass er eine vertragliche Bindung eingehen muss, braucht hier nicht entschieden zu werden.

gg) Der Senat setzt sich mit seiner Auffassung im vorliegenden Fall auch nicht zu den vom Kläger mit Schriftsatz vom 24.03.2009 eingereichten Entscheidungen des Oberlandesgerichts Frankfurt /Main (Anl. K 36 = Urt. v. 4.12.2008 € 6 U 186/07 und Anl. K 38 = Urt. v. 04.12.2008 - 6 U 187/07) in Widerspruch. Das Oberlandesgericht Frankfurt/Main ist in den vorerwähnten Entscheidungen, die die Werbung dreier verschiedener Internetanbieter betraf, davon ausgegangen, dass nach der dort streitgegenständlichen Werbung, der Nutzer des Internets nicht ausreichend über die Entgeltlichkeit der Angebote aufgeklärt wurde. Soweit aus den eingereichten Kopien (Anl. K 37: Grafikarchiv und Gedichteserver; Anl. K 38: Genealogie) ersichtlich ist, lag der insoweit zu beurteilende Sachverhalt anders, als im hier zu entscheidenden Fall. Der wesentliche Unterschied liegt nach Auffassung des Senates darin, dass in allen drei Fällen, über die das Oberlandesgericht Frankfurt entschieden hat, die erforderlichen aufklärenden Hinweise über die Tatsache eines entgeltlichen Vertragsschlusses unter und nicht über dem Registrierbutton enthalten waren. Vielmehr folgt der Senat der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt, dass der Verbraucher üblicherweise erwartet, wichtige Informationen im Text vor dem Registrieren zu erhalten und dementsprechend nachfolgende Informationen nicht oder jedenfalls nicht mit der gleichen Aufmerksamkeit bedenkt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er vor dem Registrieren nicht sehr deutlich darauf hingewiesen wird, dass wichtige Hinweise an weiteren Stellen auf der Internetseite zu finden sind.

Angesichts dieser € nach Auffassung des Senates - im hier zu entscheidenden Fall gegebenen deutlichen Information über die Tatsache, dass mit dem Registrieren auch eine vertragserhebliche Erklärung abgegeben wird, vermag der Senat nicht davon auszugehen, dass eine Täuschung des Verbrauchers durch die irreführende Blickfangwerbung von vornherein darauf angelegt war, die Verbraucher auch mittels Irreführung zum Vertragsschluss zu veranlassen. Ebenso wenig ist aus diesen Gründen nach Auffassung des Senates in dem Vorgehen der Beklagten die systematische Verwirklichung eines von Beginn an gefassten Gesamtplanes zur Irreführung zu sehen (BGH GRUR 2001, 1178 € Gewinnzertifikat; BGH GRUR 1995, 358 € Folgeaufträge II).

hh) Ein abweichendes Ergebnis ist nach Auffassung des Senates auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Beklagte zu 1) bzw. deren Geschäftsführer/Vertreter aufgrund zahlreicher Verbraucherbeschwerden öffentlich die fehlende Transparenz des Angebotes einräumte (vgl. Anl. K 13 €Sie rudern zurück: S...de entlässt Kunden aus der Abo-Falle€). Zwar belegen die Beschwerden, dass tatsächlich einzelne Verbraucher, offenbar ohne sich über die rechtliche Tragweite einer Registrierung im Klaren gewesen zu sein, diese an die Beklagte abgesandt haben. Danach ist jedoch nicht die Annahme gerechtfertigt, rechtlich relevante Teile des Verkehrs seien über das Erfordernis eines Vertragsschlusses getäuscht worden.

ii) Nach Auffassung des Senates besteht im Zusammenhang mit der Forderungsdurchsetzung bei S...de bei registrierten Verbrauchern auch kein Anspruch nach §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 263 StGB. § 263 StGB stellt zwar unzweifelhaft eine Marktverhaltensregelung zum Schutze der Verbraucher dar (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl. 2009, § 4, Rz. 11.179). Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch wäre jedoch, dass die Beklagten zu 2) und/oder 3) als Geschäftsführer/Vertreter der Beklagten zu 1) den Straftatbestand des Betruges verwirklicht hätten. Der Umstand, dass ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren gegen die Beklagten zu 2) und 3) geführt worden ist (vgl. Schreiben des Leiters der Staatsanwaltschaft Wien, Anl. K 22) und es zur Einstellung des Verfahrens nach Zahlung einer Geldbuße bzw. zur Einstellung unter der Erteilung von Auflagen im gekommen ist, ist nicht ausreichend. Angesichts der unstreitigen Tatsache, dass außer den Informationen im Blickfang keine unzutreffenden oder verschleiernden Informationen im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erteilt wurden, ist nicht ersichtlich, dass bei der Geltendmachung von Forderungen eine Täuschungshandlung als Tatbestandsvoraussetzung des § 263 StGB vorliegt. Die mögliche Irreführung im Blickfang ist nach den oben gemachten Ausführungen für den Vertragsschluss nicht mehr kausal geworden. Außerdem wäre die Erfüllung des subjektiven Tatbestands erforderlich; ausreichend konkrete Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten sind nicht ersichtlich.

jj) Soweit der Kläger sich auf mehrere Verbraucher als Zeugen beruft, die sich nicht darüber bewusst gewesen sein sollen, einen Vertrag mit der Beklagten abzuschließen oder einen Vertrag mangels Rechtsbindungswillen nicht hätten abschließen wollen, bedurfte es keiner Beweiserhebung durch den Senat. Für die Frage, ob der Tatbestand des Betruges erfüllt ist, weil die Beklagte Forderungen geltend macht, die mangels eines wirksamen Vertrages nicht bestehen, kommt es nicht auf die subjektive Einschätzung der Verbraucher an, welche Bedeutung sie der Registrierungserklärung beigemessen haben. Vielmehr ist auf die Bedeutung abzustellen, die sich bei Auslegung des Inhalts der elektronischen Registrierungserklärung ergibt (Palandt, BGB-KOM, 64. Aufl. 2005, v § 145, Rz. 5). Da nach Auffassung des Senates ein verständiger und situationsadäquat aufmerksamer Verbraucher ausreichend darüber aufgeklärt war, dass im Zusammenhang mit der Registrierung eine vertragserhebliche Erklärung (s. unten, Ziff. 5 b) zum Vertragsschluss) abgegeben wird, war ein etwaiger fehlender Rechtsbindungswillen für die Beklagten als Empfänger dieser Erklärung nicht ersichtlich. Durch Übersenden der Bestätigungsmail (Ziff. 2.1. der ABGB, Anl. K 5) kam es somit aus der Sicht der Beklagten zum Vertragsschluss.

kk) Der Hinweis des Klägers auf die neue Rechtslage mit Schriftsatz vom 24.03.2009 führt nicht zur Bejahung eines Unterlassungsanspruchs, weil nicht die Werbung im Zusammenhang mit €... de€ Streitgegenstand des Verfahrens ist, sondern allein die aus Sicht des Klägers unzulässige Geltendmachung von Forderungen. Zwar setzt dieser Streitgegenstand voraus, auch weil er auf Widerholungsgefahr gestützt ist, dass das wettbewerbswidrige Verhalten im Zeitpunkt der Werbung gegen Vorschriften des UWG verstoßen hat. Der Kläger hat diese Werbung aber allein wegen Irreführung im Sinne des § 5 UWG a.F. angegriffen, und zwar unter dem Aspekt, dass für den Verbraucher nicht erkennbar war, dass es durch das Registrieren zu einer vertraglichen Verpflichtung kommt. Eine Regelung, wie in Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG n.F. war zu diesem Zeitpunkt nicht existent. Soweit das in dieser Vorschrift beschriebene Werbeverhalten (Kostentragung bei als kostenlos ausgelobter Ware/Dienstleistung) auch bereits nach § 5 UWG a.F. erfasst worden ist, ist unter diesem Aspekt die Werbung der Beklagten nicht zum Gegenstand der Klage gemacht worden.

Im Übrigen hält der Senat die Werbeaussage €100 SMS gratis€ auch nach Ziff. 21 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG n.F. nicht deshalb für unzulässig, weil hiermit ein Angebot als €gratis€ beworben wurde, obwohl tatsächlich Kosten zu tragen sind. Denn jedenfalls nach dem prozessual zugrunde zu legenden Sachverhalt wären für die Inanspruchnahme der 100 SMS tatsächlich keine €Kosten€ angefallen. Nach dem in erster Instanz unstreitigen Sachverhalt musste der Verbraucher einen Vertrag abschließen, um überhaupt die Möglichkeit zu erhalten, innerhalb einer zweiwöchigen Testphase 100 SMS verschicken zu können. Diesen Vertrag konnte der Verbraucher jedoch ohne Kostenrisiko wieder kündigen. Alleine die Bedingung eines vorherigen Vertragsschlusses erfüllt nach Auffassung des Senates nicht die im Beispielstatbestand benannte Voraussetzung des Anfalls von €Kosten€.

Der Vortrag des Klägers in zweiter Instanz, €Was die Beklagten angeboten haben war eben gerade nicht eine Leistung, die 100 SMS gratis bot. Die Leistung der Beklagten bestand vielmehr darin, dass man für 7 Euro monatlich bei einer Mindestlaufzeit von 12 Monaten das Recht zur Versendung von 100 SMS pro Monat erwerben konnte.€, könnte so zu verstehen sein, dass die Beklagte zu 1) die versprochenen 100 GRATIS-SMS überhaupt nicht, also noch nicht einmal in einer 2-wöchigen Testphase gratis zur Verfügung gestellt hat. Bei Zugrundelegung eines solchen Verständnisses, wäre der entsprechende Sachvortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen.

b) Klagantrag I, 2. Alt.: Forderungseintreibung gegenüber nicht registrierten Personen

Soweit das Landgericht ein streitgegenständliches Verhalten der Beklagten bezogen auf die Geltendmachung von Forderungen gegenüber Dritten, ohne dass diese sich auf der Internetseite €www...de.€ haben registrieren lassen (Verbotstenor Ziff. 1. 2. Alt.) angenommen und auch verboten hat, besteht ein Unterlassungsanspruch bereits deshalb nicht, da der Kläger nicht ausreichend darlegt, dass die Beklagte zu 1) derartige Forderungseintreibungen bei nicht registrierten Personen überhaupt vorgenommen hat. Der Kläger ist für die Tatsachenbehauptung einer Forderung trotz fehlender Registrierung darlegungs- und beweisbelastet. Die Beklagten haben die entsprechende Behauptung der Klägerin substantiiert bestritten. Mit Schriftsatz vom 27.11.2007 (Bl. 297 ff. d. A.) haben die Beklagten im Einzelnen die Anmeldedaten (E-Mail-Adresse, Anmeldedatum mit Uhrzeit, IP-Adresse, Hostname, sowie die nach der Eingabenmaske erforderlichen Angaben zu Namen, Vornamen, Adresse, Wohnort, Telefonnummer und schließlich Geburtsdatum) der von dem Kläger genannten Zeugen V..., El K..., S..., S..., E... und K..., die sich angeblich nicht haben registrieren lassen, angeführt. Diesem substantiierten Vorbringen ist der Kläger nicht ausreichend entgegen getreten, wenn er mit Schriftsatz vom 06.12.2007 (Bl. 305 d.A.) lediglich bestreitet, dass sich die von ihm benannten Zeugen, mit Ausnahme der Zeugin E..., nicht haben registrieren lassen.

Auch wenn der Kläger zur Begründung des gestellten Antrags in der Klagschrift zunächst ausführte, er habe zahlreiche Beschwerden von Verbrauchern erhalten, die keinen Vertrag abgeschlossen hätten bzw. keinen Vertrag hätten schließen wollen, und im vorbezeichneten Schriftsatz vom 16.12.2007 die Auffassung vertritt, es komme letztlich nicht auf eine Registrierung an, weil es für die Zeugen nicht erkennbar gewesen sei, einen kostenpflichtigen Vertrag abzuschließen, betrifft dieser Vortrag eine andere Fallgestaltung, die nicht unter den gestellten Antrag einer €fehlenden Registrierung€ fällt. Unter €Registrierung€ ist lediglich das Absenden der in die Eingabemaske aufgenommenen Daten zu verstehen. Denn bei ...de kam es zu einem Vertragsschluss entsprechend Ziff. 2 der AGB der Beklagten zu 1) erst nach Übermittlung einer Registrierungsbestätigung an den Kunden, sodass durch das Absenden der Registrierung in rechtlicher Hinsicht erst ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages nach § 145 BGB gelegen hat (so auch Ellenbogen/Saerbeck, Kunde wider Willen € Vertragsfallen im Internet, abgedr. in CR 2009, 131 ff. m.w.N. im Freischalten der Homepage im Internet liegt nach h.M. noch kein Angebot, sondern lediglich eine invitatio ad offerendum ).

Der Kläger ist im Rahmen der Erörterung der Sach- und Rechtslage in der mündlichen Berufungsverhandlung auf die fehlende Substantiierung seines Vortrages nach § 139 ZPO hingewiesen worden, ohne dass ein entsprechender Schriftsatznachlass beantragt worden wäre. Mithin war das Verbot zu Ziff. 1. 2. Alt. des Unterlassungsantrages bereits aus tatsächlichen Gründen nicht zu erlassen.

c) Antrag II: €... 2. Im Internet die kostenpflichtige Zugangsvermittlung zum Usenet wie im Anlagenkonvolut II. geschehen zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.€ ( www...de )

Diese Werbung ist irreführend nach §§ 3, 5 Abs. 1 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., weil der angesprochene Verbraucher darüber getäuscht werden kann, dass er mit dem Absenden des ausgefüllten Formulars ein Angebot zum Abschluss eines Vertrages mit der Beklagten macht und nach Ziff. 2 der AGB (Anl. K 16) ein Vertrag zustande kommt, der sich automatisch auf eine Laufzeit von 3, 9 bzw. 12 Monate verlängert, sofern dieser nicht binnen der 14-tägigen Testphase gekündigt wurde. Gleichfalls wäre dieser Sachverhalt auch nach der Rechtslage nach dem UWG n.F. unzulässig (§§ 3, 5 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 1, Abs. 3 UWG n.F.).

Nach dem Gesamteindruck der Werbung auf der ersten Internetseite zu www...de wird dem durchschnittlichen und situationsadäquat aufmerksamen Verbraucher vermittelt, er könne ohne jegliche Verpflichtung 14 Tage kostenlos das Angebot der Beklagten zu 1) zum Downloaden nutzen. Angesichts der farblich hervorgehobenen und stilisierten Cent-Münze mit dem Aufdruck €0€ sowie der Bezeichnung €Testpaket€, wird die Unentgeltlichkeit des Angebots in den Vordergrund gerückt. Aus den weiteren Angaben, die noch auf der ersten Bildschirmseite der Werbung zu sehen sind, €Können wir sie im Testzeitraum begeistern und wollen Sie mehr als downloaden, so können Sie ihren Account jederzeit zu einem der folgenden Pakete upgraden€, ist nicht ersichtlich, dass die Inanspruchnahme des Testpakets einen Vertragsschluss zur Folge hätte.

Ein abweichendes Ergebnis ergibt sich auch nicht deshalb, weil seinerzeit eine Üblichkeit bestanden hätte, dass kostenlose Testphasen in kostenpflichtige Verträge überführt werden. Denn nachdem die Beklagte zu 1) die beschriebene Kostenlosigkeit ihres Angebotes noch dadurch zusätzlich bekräftigt, dass sie auf der zweiten Seite eine hypothetische Abrechnung unter Hinweis auf einen in Fettdruck hervorgehobenen € Gesamtpreis€ von € 0,00 Euro€ auf der Bildseite erscheinen lässt und zusätzlich zur Erklärung der Abfrage von Kontodaten des Nutzers erklärt, diesem Geld überweisen zu wollen, musste der Verbraucher erst Recht nicht damit rechnen, dass die Inanspruchnahme des Testpaketes bereits zum Vertragsschluss führt, auch, wenn dies für andere Angebote seinerzeit üblich gewesen sein mag.

Der Verbraucher wird auch nicht durch den auf der zweiten Bildschirmseite mit €Produktinformationen€ überschriebenen und dort im Fließtext eingebetteten Hinweis, €Durch das Absenden des Formulars schließen Sie einen Vertrag mit ...de. ...€ hinreichend aus seiner Fehlvorstellung herausgeführt. Zum einen erfolgt die Information unter einer Überschrift, bei der der Verbraucher nicht erwartet, Informationen über eine vertragliche Bindung zu erhalten. Zum anderen hat er angesichts der auf der ersten Bildschirmseite bereits erfolgten Produktinformationen auch keine Veranlassung, den engzeiligen Text, der im Layout am seitlichen Rand erscheint und damit nicht ins Auge fällt und leicht zu übersehen ist, zu lesen. Entsprechendes gilt auch, soweit der Nutzer hier auf weitere Informationen noch im Text unmittelbar vor Absenden der Registrierung hingewiesen wird, in dem es heißt, €Ich bin volljährig, ich habe die AGB, die Kundeninfos sowie die Datenschutzerklärung gelesen und bin damit einverstanden. ...€. Der wesentliche Unterschied zur Fallgestaltung bei S...de (s.o. Ziff. 5. a) dd)) besteht jedoch darin, dass der Verbraucher diesen Text nicht zwingend vor Absenden anklicken muss. Seine Aufmerksamkeit wird durch den bloß mittelbaren Hinweis auf weitere €Kundeninfos€, die zudem in einem gesonderten €Scrollkasten€ enthalten waren und eigens aufgesucht werden mussten, nicht in der zu fordernden Weise geweckt. Der Nutzer erwartet zudem angesichts des erkennbaren Textes im Scrollkasten (vgl. Anl. K 15) keine entscheidenden Vertragsinformationen, sodass nicht davon auszugehen ist, dass ein verständiger und in der Situation adäquat aufmerksamer Verbraucher, den Text herunter scrollt und die hier nach dem Vorbringen der Beklagten vorzufindenden entscheidenden Hinweise zur Kenntnis nimmt.

Vor diesem Hintergrund bleibt das Argument der Beklagten, die Webseite sei in Anlehnung an andere Werbeauftritte im Internet ebenfalls zweiseitig gestaltet worden, um den Verbraucher nicht wegen einer Überfrachtung mit Informationen auf der ersten Seite abzuschrecken, ohne Überzeugungskraft. Denn der wesentliche Hinweis der Eingehung einer vertraglichen Verpflichtung hätte gegebenenfalls auch noch auf der zweiten Seite erteilt werden können, wenn dies nur deutlich genug geschehen wäre, was hier nicht der Fall war.

Letztlich wird der Verbraucher in seiner durch die Werbeaussage bewirkten € unrichtigen - Erwartungshaltung enttäuscht. Denn er kann nicht ohne jegliche weitere Verpflichtung den 14-tätigen kostenlosen Test durchführen.

6. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist indiziert.

7. Der Anspruch ist auch nicht verjährt, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat. Auf die Gründe der landgerichtlichen Entscheidung wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen.

8. Auch den erstinstanzlichen Einwand der fehlenden Haftung des Beklagten zu 2) und zu 3) für die Handlungen der Beklagten zu 1) haben die Beklagten in zweiter Instanz mit Recht nicht weiter verfolgt. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Beklagte zu 2) als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) für die unlauteren Handlungen der Beklagten zu 1) einzustehen hat; ebenso wie der Beklagte zu 3), der als ständiger Vertreter des Beklagten zu 2) im Auszug des Justiz Firmenbuches der Republik Österreich aufgeführt ist (Anl. K 1). Für die Haftung der Beklagten zu 1), die die Gesellschaftsform einer €Limited Liability Company€ besitzt, sind die rechtlichen Grundsätze zur Haftung des gesetzlichen Vertreters einer GmbH entsprechend anzuwenden. Die persönliche Haftung des gesetzlichen Vertreters einer GmbH setzt voraus, dass er die Rechtsverletzung selbst begangen oder hiervon zumindest Kenntnis und die Möglichkeit hatte, sie zu unterbinden (BGH GRUR 05, 1061, 1064 € Telefonische Gewinnauskunft; BGH GRUR 86, 248, 251 € Sporthosen). Angesichts des Vortrags der Klägerin, die in der Klagschrift die Beklagten zu 2) und zu 3) als gesetzliche bzw. ständige Vertreter für den für den Wettbewerbsverstoß verantwortlich machte, wären die Beklagten verpflichtet gewesen, ihre Verantwortlichkeit substantiiert zu bestreiten. Weiterer Vortrag wäre nicht von der Klägerin, sondern von den Beklagten zu fordern, da es sich bei der Frage der Verantwortlichkeit des Handelns ihrer Vertreter um Tatsachen aus der Sphäre der Beklagten handelt, hinsichtlich derer der Kläger keine gesicherten Erkenntnisse haben kann. Schließlich besteht eine rechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH für die Einhaltung von Rechtsvorschriften durch das von ihm vertretene Unternehmen zu sorgen (BGH GRUR 64, 88, 89 € Verona-Gerät). Da die Beklagten zu 2) und 3) ihre Verantwortlichkeit für den Wettbewerbsverstoß nicht ausreichend in Abrede genommen haben, konnte das Landgericht aufgrund des klägerischen Vortrags eine Verantwortlichkeit bejahen.

9. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nicht zu. Der Kläger hat seinen Anspruch ausdrücklich auf die Kosten im Zusammenhang mit der Abmahnung vom 03.11.2006 (Anl. K 9) wegen nicht gezahlter Vertragsentgelte für € ...de € gestützt. Insoweit bestand jedoch nach Auffassung des Senates kein Unterlassungsanspruch, sodass auch die Kosten für diese Abmahnung nicht nach § 12 Abs. 2 UWG ersetzt verlangt werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO in entsprechender Anwendung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf € 30.000,-- festgesetzt (§ 3 ZPO). Die Streitwertbemessung von jeweils € 15.000,-- für den Antrag zu I. und den Antrag zu II. entspricht dem Streitwertgefüge des Senates bei vergleichbar gelagerten Fallkonstellationen. Hierbei ist auch berücksichtigt, dass die Klägerin ein Verbraucherverband ist, § 12 Abs. 4 UWG a.F. Angesichts der mitgeteilten sechsstelligen Registrierungszahlen von Verbrauchern unter ...de, ist der Angriffsfaktor als recht hoch zu bewerten. Die landgerichtliche Festsetzung des Streitwertes von 15.000,-- für beide Anträge, die der Kläger in der Klagschrift angegeben hatte, entsprach nicht der Bedeutung des Falles.

Der Rechtsstreit bietet dem Senat keine Veranlassung, gem. § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Der Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, sondern beschränkt sich auf die Anwendung feststehender Rechtsgrundsätze auf den konkreten Einzelfall. Einer Entscheidung des Revisionsgerichts bedarf es auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

OLG Hamburg:
Urteil v. 08.04.2009
Az: 5 U 13/08