Oberlandesgericht Frankfurt am Main:
Beschluss vom 26. April 2011
Aktenzeichen: 6 U 44/11

(OLG Frankfurt am Main: Beschluss v. 26.04.2011, Az.: 6 U 44/11)

Gründe

In dem Rechtsstreit

€

beabsichtigt der Senat, die Berufung der Antragsgegnerin gegendas am 3.2.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer desLandgerichts Frankfurt am Main durch Beschluss zurückzuweisen, dadie Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiterenVoraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.

Wie das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen hat,steht dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruchaus §§ 2 UKlaG i.V.m. 7 I UWG zu. Das von der Antragsgegnerin alsWerbegabe zu dem Arzneimittel €X€ verwendeteFieberthermometer erfüllt nicht die Voraussetzungen derAusnahmevorschrift des § 7 I Nr. 1 HWG, weil es die Grenze derGeringwertigkeit im Sinne dieser Vorschrift überschreitet.

Die Vorschrift des § 7 HWG dient dazu, die Wertreklame derHeilmittelwerbung, welche in diesem Bereich mit der besonderenGefahr der unsachlichen Beeinflussung der Verbraucher verbundenist, weitgehend zu beschränken (vgl. BGH GRUR 2010, 1133 €Bonuspunkte, Tz. 18). Ein nach Satz 1 Nr. 1 der Regelungausnahmsweise erlaubter geringwertiger Gegenstand oder einegeringwertige Kleinigkeit liegt daher nur dann vor, wenn wegen desWertes der Werbegabe ausgeschlossen werden kann, dass derWerbeadressat durch die Aussicht, die Zugabe zu erhalten, inrelevanter Weise unsachlich beeinflusst wird (vgl. BGH a.a.O., Tz.22 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dieinsoweit maßgebliche Grenze zwar bei einem zugewandten Betrag von1,- € noch nicht (vgl. BGH a.a.O. Tz. 22), bei einem Betragvon 5,- € jedoch überschritten (vgl. BGH GRUR 2010, 1136€ Unser Dankeschön für Sie). Nach Auffassung des erkennendenSenats liegt der vom Bundesgerichtshof gebilligte Betrag von 1,-€ allerdings bereits an der Obergrenze des nach § 7 I Nr. 1HWG Zulässigen. Ein Wert, der diese Grenze jedenfalls nichtunwesentlich überschreitet, übt auf den Durchschnittsverbraucherbereits eine Anziehungskraft aus, die bei der Beurteilung derFrage, ob hiermit der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussungverbunden ist, nicht vernachlässigt werden darf.

Der demzufolge maßgebliche Wert der Werbegabe richtet sich€ soweit er in der Werbung nicht ausdrücklich genannt ist€ danach, welchen Wert der Durchschnittsverbraucher dem inRede stehenden Gegenstand nach dem Inhalt der Ankündigung auf Grundseiner allgemeinen Erwartung beimisst. Insbesondere ist eineWerbegabe nicht etwa deshalb zulässig, weil der Gegenstand vonminderer Qualität ist und aus diesem Grund hinter dem erwartetenWert zurückbleibt.

Danach liegt der Wert des von der Antragsgegnerin als Werbegabeverwendeten Fieberthermometers über der nach § 7 I Nr. HWGzulässigen Grenze. Nach der Vorstellung der angesprochenenVerkehrskreise, zu denen auch die Mitglieder des erkennenden Senatsgehören, sind auch einfache Fieberthermometer im Allgemeinen zueinem Preis erhältlich, der deutlich über 1,- € liegt. Dieswird bestätigt durch die vom Antragsteller vorgelegten Y-Angebote,in denen Preise zwischen 2,50 € und 6,29 € verlangtwerden. Dem steht nicht entgegen, dass nach dem Vortrag derAntragsgegnerin vereinzelt Fieberthermometer auch schon zum Preisvon 1,- € verkauft werden und das von ihr tatsächlichzugegebene Thermometer qualitativ den zu diesem Preis angebotenenErzeugnissen entspricht. Denn darauf kommt es aus den obendargestellten Gründen für die Beurteilung nicht an.

Die Antragsgegnerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum26.5.2011.

OLG Frankfurt am Main:
Beschluss v. 26.04.2011
Az: 6 U 44/11